KIO 912/16

Sygn. akt: KIO 912/16, KIO 915/16

WYROK

z dnia 14 czerwca 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Marek Szafraniec

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 czerwca 2016 r. w Warszawie odwołań wniesionych

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 maja 2016 r.:

A. przez wykonawcę: „ECM Group Polska” S.A. w Warszawie (00-124), ul. Rondo

ONZ 1 (sygn. akt KIO 912/16),

B. przez wykonawcę: „Bud-Invent” sp. z o.o. w Warszawie (02-922),

ul. Nałęczowska 62 lok. 57 (sygn. akt KIO 915/16)

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Transportowy Dozór Techniczny

w Warszawie (00-613), ul. Chałubińskiego 8

przy udziale wykonawcy: „ECM Group Polska” S.A. w Warszawie zgłaszającego swoje

przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 915/16 po stronie

zamawiającego,

orzeka:

1. oddala każde z dwóch rozpoznawanych odwołań,

2. kosztami postępowania:

A. w sprawie o sygn. akt: KIO 912/16 obciąża wykonawcę: „ECM Group Polska” S.A.

w Warszawie,

B. w sprawie o sygn. akt: KIO 915/16 obciąża wykonawcę: „Bud-Invent” sp. z o.o.

w Warszawie,

i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę:

A. 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną

przez wykonawcę: „ECM Group Polska” S.A. w Warszawie tytułem wpisu

od odwołania w sprawie o sygn. akt: KIO 912/16,

B. 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną

przez wykonawcę: „Bud-Invent” sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu

od odwołania w sprawie o sygn. akt: KIO 915/16,

2.2. zasądza:

A. w sprawie o sygn. akt: KIO 912/16 od wykonawcy: „ECM Group Polska” S.A.

w Warszawie na rzecz zamawiającego: Transportowego Dozoru Technicznego

w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero

groszy) obejmującą koszty wynagrodzenia pełnomocnika,

B. w sprawie o sygn. akt: KIO 915/16 od wykonawcy: „Bud-Invent” sp. z o.o.

w Warszawie na rzecz zamawiającego: Transportowego Dozoru Technicznego

kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) obejmującą

koszty wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………………

2

Sygn. akt: KIO 912/16, KIO 915/16

Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego

na realizację zadania: „Pełnienie funkcji inwestora zastępczego przy realizacji zadania

pt »Budowa budynku stanowiącego siedzibę Transportowego Dozoru Technicznego«”

zostało wszczęte przez Transportowy Dozór Techniczny w Warszawie, zwany dalej

Zamawiającym. Ustalona przez Zamawiającego wartość zamówienia, zgodnie z informacją

przesłaną przez niego Prezesowi Izby w piśmie z dnia 1 czerwca 2016 r., przekraczała kwoty

określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia

2004 – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164), zwanej dalej ustawą

Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej (2016/S 028-045428) w dniu 10 lutego 2016 r.

W dniu 30 maja 2016 r. odwołania w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego

wnieśli:

A. w sprawie KIO 912/16 – wykonawca: „ECM Group Polska” S.A. w Warszawie, zwany

dalej ECM lub Odwołującym w sprawie KIO 912/16,

B. w sprawie KIO 915/16 – wykonawca: „Bud-Invent” sp. z o.o. w Warszawie, zwany dalej

Bud-Invent lub Odwołującym w sprawie KIO 915/16,

KIO 912/16

Odwołanie w sprawie KIO 912/16 zostało wniesione wobec zaniechania

przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia: W.S. prowadzącego działalność gospodarczą

pod firmą „Bracia S.” W.S. oraz Project Management Intertecno sp. z o.o., zwanych dalej

łącznie konsorcjum S..

Odwołujący w sprawie KIO 912/16 zarzucał Zamawiającemu naruszenie:

1. „art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez niezgodny z ustawą Pzp wybór oferty złożonej

przez wykonawcę konsorcjum firm „Bracia S." W.S. i Project Management Intertecno Sp.

z o.o. gdyż oferta ta podlega odrzuceniu z uwagi na fakt,

iż została podpisana przez osobę nieupoważnioną,

2. art. 89 ust. 1 pkt 1 i 8 w związku z przepisem art. 82 ust. 2 ustawy oraz przepisami

art. 73 § 1 i art. 104 zd. pierwsze k.c. przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej

przez wykonawcę konsorcjum firm „Bracia S." W.S. I Project Management Intertecno Sp.

z o.o. w sytuacji, gdy oferta ta została podpisana

przez osobę niemającą właściwego umocowania, w związku z czym jest nieważna i

podlega odrzuceniu.

3. a w ich wyniku naruszenie art. 7 ustawy Pzp oraz innych przepisów wskazanych

w uzasadnieniu.”

W ocenie ECM konsorcjum S. nawet na skierowane do niego w trybie art. 26

ust. 3 ustawy Pzp wezwanie nie przedstawiło Zamawiającemu pełnomocnictwa, z którego

wynikać by miało, że osoba, która złożyła swój podpis pod złożoną Zamawiającemu ofertą,

była do tego należycie umocowana w imieniu obu konsorcjantów. Zdaniem Odwołującego

w sprawie KIO 912/16 z przedstawionych Zamawiającemu dokumentów wynikać miało

jedynie umocowanie dla pełnomocnika do działania jedynie w imieniu W.S.. Nadto ECM

podnosiło, że złożone wraz z ofertą pełnomocnictwo dla lidera konsorcjum (W.S.) nie jest

opatrzone żadną datą, stąd nie jest wykluczone, że zostało udzielone z datą 5 kwietnia 2016

r., a tym samym później, niż pełnomocnictwo przedstawione Zamawiającemu w trybie art. 26

ust. 3 ustawy Pzp.

Mając na uwadze sformułowane przez siebie zarzuty Odwołujący w sprawie KIO 912/16

wnosił o „nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienie czynności badania i oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu i wyboru

jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy konsorcjum firm „Bracia S." W.S. i Project

Management Intertecno Sp. z o.o.,

2. odrzucenie oferty wykonawcy konsorcjum firm „Bracia S." W.S. i Project Management

Intertecno Sp. z o.o.,

3. dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej”.

915/16

Odwołanie w sprawie KIO 915/16 zostało wniesione wobec dokonania przez Zamawiającego

czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego w sprawie KIO 915/16,

jak również wobec zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum S., a

także wobec zaniechania czynności wykluczenia ECM z udziału

w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

2

Bud-Invent zarzucał Zamawiającemu „naruszenie: art. 24 ust. 1 pkt 9), art. 89 ust. 1

pkt 4) i 8), art. 90 ust. 3 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,

także (z ostrożności) art. 26 ust. 3 powołanej ustawy.”

Uzasadniając tak sformułowane twierdzenia Bud-Invent podnosił co następuje.

Co do odrzucenia złożonej przez niego oferty stał on na stanowisku, że czynność ta była

bezzasadna. Wskazywał na to, że również w poprzednim prowadzonym

przez Zamawiającego postępowaniu, zaoferował cenę, która stanowiła 46,42 % wartości,

którą wówczas Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie (obecnie miało to być

44,64% takiej kwoty w tym postępowaniu), a zatem podobnie, jak i wówczas Zamawiający

winien uznać złożoną przez niego ofertę za najkorzystniejszą. Kwestionował on również

zasadność argumentacji Zamawiającego ujawnionej w piśmie z dnia 20 maja 2016 r.

stanowiącej uzasadnienie odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego w sprawie

KIO 915/16. Bud-Invent stał na stanowisku, że wykazał konkretnymi oświadczeniami szeregu

osób, które mają zostać zaangażowane do pełnienia określonych funkcji,

za jakie wynagrodzenie osoby te zobowiązały się pełnić te funkcje. Okoliczność ta

potwierdzać miała rzetelność dokonanej kalkulacji. Podkreślał, że koniecznym jest

poczynienie rozróżnienia czynności zwrócenia się o wyjaśnienia w trybie art. 90

ust. 1 ustawy Pzp od czynności odrzucenia oferty – samo istnienie podstaw do dokonania

pierwszej czynności, nie może jeszcze przesądzać o konieczności dokonania tej drugiej.

Także samo niezakwestionowanie zasadności skierowania do niego takiego wezwania,

nie może być uznawane za równoznaczne niezakwestionowaniu samego odrzucenia oferty.

Odwołujący w sprawie KIO 915/16 twierdził, że Zamawiający nie ustalił, jakie koszty

związane z zakupem sprzętu i materiałów wykonawcy będą musieli ponieść inni wykonawcy,

podczas gdy on powołał się na „brak potrzeby zakupu niezbędnych materiałów i urządzeń”.

Podnosił, że w żadnym z „materiałów dotyczących postępowania” nie znalazł się zapis,

że cena świadczenia jakie ma zrealizować którykolwiek z podmiotów zaangażowanych

do realizacji przez wykonawcę nie może być ceną ryczałtową. Uznał on, że przedstawiona

przez niego kalkulacja jest wystarczająca, a Zamawiający ani w wezwaniu, ani w żaden inny

sposób nie zażądał, ani nie wskazał, że oczekuje kalkulacji o określonym stopniu

szczegółowości. Bud-Invent podkreślał przy tym, że usługa będąca przedmiotem

ma charakter intelektualny, a co za tym idzie niewymierny, a wysokość wynagrodzenia

osobowego stanowiła najważniejszy czynnik cenotwórczy. Co do zasady uważał on również,

że Zamawiający nie wykazał, że zaoferowana przez niego cena jest ceną rażąco niską.

Niezależnie od powyższego Odwołujący w sprawie 915/16 kwestionował prawidłowość

wykazania przez konsorcjum S. umocowania dla osoby, która podpisała złożoną

3

w jego imieniu ofertę, co rodzić miało po stronie Zamawiającego obowiązek odrzucenia tejże

oferty. W odniesieniu od oferty złożonej przez ECM, Bud-Invent twierdził, że nie została

wraz z nią złożona informacja z KRK w zakresie określonym w przepisie art. 24 ust. 1

pkt 9) ustawy Pzp. Uzasadniając podnoszenie zarzutów wobec ofert mniej korzystnych

w świetle postawionych przez Zamawiającego kryteriów od oferty przez niego złożonej,

Odwołujący w sprawie KIO 915/16 argumentował, że „nie tylko mielibyśmy zapewniony

udział w prawidłowo prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,

ale także wzrosłyby nasze szanse na uzyskanie zamówienia, gdyż mniejsza liczba

Wykonawców w postępowaniu mogłaby skłonić Zamawiającego do większej rozwagi

w podejmowaniu decyzji”.

Mając na uwadze sformułowane przez siebie zarzuty Odwołujący w sprawie KIO 915/16

wnosił o „o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:

powtórzenia czynności badania i oceny ofert; −

odstąpienia od czynności odrzucenia złożonej przez nas oferty; −

odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawców występujących wspólnie, tj. Konsorcjum −

w składzie: „Bracia S.” W.S. (lider Konsorcjum); „Project Managment Intertecno” Sp. z

o.o. (partner Konsorcjum);

wykluczenia z postępowania Wykonawcy „ECM Group Polska” S. A. −

.” − uznania złożonej przez nas oferty za najkorzystniejszą

Na mocy zarządzenia Prezesa Izby z dnia 2 czerwca 2016 r. powołane sprawy zostały

rozpoznane łącznie.

W dniu 1 czerwca 2016 r. Prezesowi Izby doręczone zostało zgłoszenie przystąpienia

do postępowania odwoławczego w sprawie KIO 915/16 po stronie Zamawiającego złożone

w imieniu ECM. Skuteczność tego zgłoszenia nie była kwestionowana, nie wniesiono

wobec niego opozycji. Izba uznała, że ECM uzyskało status uczestnika postępowania

odwoławczego w sprawie KIO 915/16, w której takiego zgłoszenia dokonało.

W dniu 2 czerwca 2016 r. zostały doręczone Prezesowi Izby, sporządzone w formie

elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą

ważnego kwalifikowanego certyfikatu, zgłoszenia przystąpienia do postępowania

odwoławczego w sprawie KIO 912/15 oraz KIO 915/16 dokonane w imieniu konsorcjum S.

(wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: W.S. prowadzącego

działalność gospodarczą pod firmą „Bracia S.” W.S. oraz Project Management Intertecno sp.

z o.o.). Zgłoszenie to zostało opatrzone bezpiecznym podpisem elektronicznym

weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu przez osobę, dla której

4

pełnomocnictwa z dnia 1 czerwca 2016 r. udzielił W.S.. Pełnomocnictwo to zostało

przedstawione wraz ze zgłoszeniem. Wraz z nim złożone zostało również drugie

pełnomocnictwo udzielone W. S. przez Project Management Intertecno sp. z o.o. Nie

przedstawiono jednak ze zgłoszeniem odpisu z KRS odnoszącego się do Project

Management Intertecno sp. z o.o., ani też żadnych innych dokumentów, które miałyby

potwierdzać umocowanie osoby,

która złożyła swój podpis pod pełnomocnictwem udzielonym W. S.,

do działania w imieniu wykonawcy: Project Management Intertecno sp. z o.o.

Zgodnie z przepisem art. 185 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca może zgłosić przystąpienie

do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania,

wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść

strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w formie

pisemnej albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym

weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu, a jego kopię przesyła się

zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.

W kontekście dokumentów mających potwierdzać umocowanie do podpisania doręczanego

Prezesowi Izby zgłoszenia przystąpienia, dostrzeżenia wymagało to, że koniecznym było

wykazanie, iż zgłoszenie przystąpienia zostało podpisane przez osobę, która została

należycie umocowana do reprezentowania wykonawcy ubiegającego się o udzielenie

zamówienia. Jak zasadnie zauważyła Izba w sprawie KIO 237/15: „ustawodawca

nie przewidział dla wykonawców przystępujących do postępowania odwoławczego

możliwości uzupełniania braków zgłoszenia przystąpienia. [przepisy ustawy Pzp nie znają

instytucji wezwania do uzupełniania zgłoszenia przystąpienia do postępowania

odwoławczego. Odpowiednie przepisy ustawy Pzp (art. 187 ust. 3-7 ustawy Pzp),

na zasadzie wyjątku, dopuszczają jedynie – w określonych w nich okolicznościach –

uzupełnienie odwołania.] Stąd też należy wywieść, że przystąpienie nie spełniające

wymogów, co do formy wniesienia, terminu, braków formalnych w postaci :

nie posiadania przymiotu wykonawcy (w tym również wykazania umocowania −

do działania w jego imieniu przy pierwszej czynności w postępowaniu tj. przy zgłoszeniu

przystąpienia)

braku wskazania strony, do której się przystępuje oraz −

interesu w uzyskaniu korzystnego dla strony, do której się przystępuje rozstrzygnięcia, −

a także

nie przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu, −

5

nie może być uznane za skuteczne i Izba w takim przypadku zobligowana jest nie dopuścić

przystępującego do udziału w postępowaniu.” Podobnie o braku możliwości uzupełniania

braków formalnych zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego Izba

wypowiedziała się m.in. w sprawach: KIO 216/15, KIO 2665/14, KIO 2308/14, KIO 878/14,

KIO 692/14, KIO 2734/13, czy też KIO 121/13.

Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, że zgłoszonych w imieniu konsorcjum S.

przystąpień nie można było uznać za skuteczne, a tym samym wykonawca ten nie uzyskał

statusu uczestnika postępowania odwoławczego w żadnej z dwóch rozpoznawanych

przez Izbę spraw.

Izby wykluczyła w odniesieniu do każdego z rozpoznawanych odwołań to, aby wypełniona

została którakolwiek z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189

ust. 2 ustawy Pzp.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania

odwoławczego, na podstawie zebranego materiału dowodowego w każdej ze spraw,

z uwzględnieniem stanowisk stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, skład

orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba była zobowiązana zbadać, czy Odwołującemu

w każdej z rozpoznawanych spraw, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,

przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie zamówienia

prowadzonym przez Zamawiającego.

Jak ustaliła Izba, Zamawiający w pkt XIV.1 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia

(SIWZ), określił dwa kryteria oceny ofert: cenę (waga 95%) oraz termin płatności (waga 5%).

Jak wynika z pkt 9 pisemnego protokołu postępowania swoje oferty w postępowaniu złożyło

Zamawiającemu siedmiu wykonawców. Każdy z nich zaoferował ten sam termin płatności.

Tym samym o miejscu w klasyfikacji ofert, w świetle kryteriów oceny ofert opisanych w SIWZ

decydować mogła tylko cena. Najniższą ze wszystkich zaoferowanych w tym postępowaniu

cen zaoferował Bud-Invent, tym samym to złożona przez niego oferta, o ile nie podlegałaby

odrzuceniu, a on sam wykluczeniu, uznana powinna zostać za najkorzystniejszą.

Konsorcjum S. zaoferowało drugą, zaś ECM – trzecią, co do kolejności najniższą cenę

oferty. Z uwagi na fakt, że oferta złożona przez Bud-Invent została

przez za wybrał on ofertę złożoną Zamawiającego odrzucona, najkorzystniejszą

przez konsorcjum S..

6

Wobec tak ustalonego wyniku postępowania o udzielenie zamówienia odwołanie wniósł

m.in. Bud-Invent (KIO 915/16). Podnoszone przez niego zarzuty (te które odnosiły się

do ofert złożonych odpowiednio przez konsorcjum S. i ECM), odnosiły się do ofert, które

zostałyby sklasyfikowane przez Zamawiającego w rankingu ofert poniżej oferty Wykonawcy,

który złożył rozpoznawane przez Izbę odwołanie. Co istotne, nie było sporne to, że zarzuty

podnoszone przez Odwołującego (w omawianym tu zakresie), w przypadku potwierdzenia

się ich zasadności, nie mogły doprowadzić do zmiany kolejności ofert

w rankingu ustalonym przez Zamawiającego w oparciu o kryteria oceny ofert opisane w IDW,

w takim znaczeniu, że oferty konsorcjum S. lub ECM mogłyby zostać wyżej sklasyfikowane

od oferty Bud-Invent. Zarzuty te zmierzały tylko i wyłącznie

do wyeliminowania z udziału w postępowaniu Wykonawców, którzy złożyli oferty mniej

korzystne od oferty Wykonawcy, który odwołanie to (w zakresie tu rozpoznawanym) wnosił.

Tym samym odwołanie to (w omawianym tu zakresie) nie służyło obronie oferty wnoszącego

odwołanie Wykonawcy, czy też wyeliminowaniu ofert, które stały na drodze do uznania oferty

Wykonawcy odwołującego się za najkorzystniejszą. Miały one służyć jedynie wyeliminowaniu

z udziału w postępowaniu (wykluczeniu Wykonawcy lub odrzuceniu złożonej przez niego

oferty) Wykonawców, którzy złożyli oferty mniej korzystne od oferty Wykonawcy wnoszącego

odwołanie (w omawianym tu zakresie). Oferta Wykonawcy wnoszącego odwołanie w sprawie

KIO 915/16 (w omawianym tu zakresie), w przypadku gdyby złożona była prawidłowo,

a zatem tak, jak chciałby tego Bud-Invent i tak oceniłby to w toku badania i oceny ofert

Zamawiający, nie mogła zostać, w świetle kryteriów opisanych w rozdziale

pkt XIV.1 i n. SIWZ oceniona mniej korzystnie od ofert przez tego wykonawcę

kwestionowanych, tj. tych, które złożyło konsorcjum S. oraz ECM. W ocenie Izby tak

postawione zarzuty nie mieszczą się w ramach przesłanek materialnoprawnych określonych

w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy Pzp środki ochrony prawnej określone w dziale

VI ustawy Pzp (odwołanie i skarga) przysługują wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes

w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku

naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.

W ocenie Izby, w omawianym powyżej zakresie, odwołujący się w sprawie KIO 915/16

Wykonawca nie wykazał, jaką szkodę mógłby on ponieść w przypadku,

gdyby przeprowadzone przez Zamawiającego badanie ofert mniej korzystnych od oferty

przez niego złożonej okazało się, w granicach zarzutów sformułowanych we wniesionym

przez niego odwołaniu, dokonanym z naruszeniem przepisów ustawy Pzp.

Zgodnie z powołanym przepisem art. 179 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca wnoszący

7

odwołanie jest zobowiązany wykazać posiadanie interesu w uzyskaniu konkretnego

zamówienia, którego wnoszone przez niego odwołanie dotyczy, nadto musi on wykazać

również możliwość poniesienia szkody. W rozpoznawanym tu przypadku i w omawianym

zakresie (w odniesieniu do zarzutów podnoszonych wobec ofert złożonych przez konsorcjum

S. oraz przez ECM), tak interes, jak i możliwość poniesienia szkody nie występują. Jak to już

wskazywano, niezależnie od oceny tak sformułowanych zarzutów (wobec dwóch mniej

korzystnych cenowo ofert), w tak ustalonym stanie faktycznym, oferta złożona

przez Bud-Invent, zgodnie z kryteriami opisanymi w pkt XIV.1 i n. SIWZ, o ile nie zostałaby

odrzucona, zawsze zostałaby sklasyfikowana w rankingu ofert powyżej innych ofert

złożonych w tym postępowaniu (w omawianym tu zakresie). Nie można bowiem przyjąć,

że zarzuty i wnioski skierowane w odniesieniu do ofert wykonawców, którzy złożyli oferty

mniej korzystne w świetle kryteriów opisanych w SIWZ, mogą w rozpoznawanych sprawach

rzutować na sytuację wykonawcy, który w świetle kryteriów powinien być wyżej oceniony,

w sposób który mógłby spowodować naruszenie lub zagrożenie jego interesu w uzyskaniu

tego konkretnego zamówienia i skutkować poniesieniem lub możliwością poniesienia szkody

– wykluczenie wykonawców, czy też zaniechanie tej czynności, a także odrzucenie bądź nie

ofert innych wykonawców, które to oferty okazały się w prowadzonym przez Zamawiającego

postępowaniu mniej korzystne od oferty Odwołującego w sprawie KIO 915/16 pozostaje

dla tego Odwołującego neutralne.

W ocenie Izby, w świetle powyższego w rozpoznawanej sprawie KIO 915/16, w omawianym

powyżej zakresie, odwołującemu się Wykonawcy, który kwestionował dwie oferty mniej

korzystne od oferty przez niego złożonej, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp

nie przysługiwało prawo do wniesienia odwołania, które Izba miałaby obowiązek rozpoznać

merytorycznie.

Podobnie Izba w sprawie KIO 2605/14: „Podkreślenia wymaga, że przepisy ustawy Prawo

zamówień publicznych traktują odwołanie jako środek ochrony prawnej skierowany

na zmianę sytuacji wykonawcy, polegającą na możliwości uzyskania w danym postępowaniu

zamówienia [wybór oferty wykonawcy odwołującego się w danym postępowaniu]. Odwołanie,

w świetle ustawy Prawo zamówień publicznych nie stanowi środka mającego na celu

uzyskanie ogólnej zgodności działań zamawiającego z prawem, ale środek zmierzający

do wyboru oferty odwołującego. Wyraz takiego stanowiska dał Sąd Okręgowy w Warszawie

w wyroku z dnia 7 grudnia 2011 r. w sprawie o sygn. V Ca 1973/11, w odniesieniu do oceny

interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. W uzasadnieniu tego

orzeczenia Sąd Okręgowy wskazał, iż »[…] przepis art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia

2004 roku – Prawo zamówień publicznych [Dz. U. z 2010 roku, Nr 113, poz. 759, ze zm.],

8

w aktualnym swym brzmieniu, powinien być interpretowany szeroko. Środki ochrony prawnej

przewidziane w dziale ustawy inaugurowanym przez rzeczony przepis, przysługują

wszystkim osobom, które mają lub miały interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz

poniosły lub mogą ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów

ustawy. Szerokie rozumienie wyraża się w tym, że wystarcza zadowolić się hipotetycznym

interesem w uzyskaniu zamówienia i szkodą, która nie musi być pewna. Przepis ten jednak,

wbrew sugestiom skarżącego, nie pełni funkcji publicznych. Postępowanie odwoławcze ma

jedynie na celu ochronę interesów osoby wnoszącej środki ochrony prawnej, o których mowa

w tym artykule. Konstatacja taka płynie nie tylko z treści przywołanego przepisu, gdzie mowa

wyraźnie o „interesie w uzyskaniu zamówienia" oraz o „szkodzie", ale z konstrukcji całego

postępowania odwoławczego. Wystarczy prześledzić poszczególne rozwiązania legislacyjne

przyjęte w kolejnych przepisach ustawy by przekonać się, że postępowanie odwoławcze i

skargowe nakierowane są na ochronę interesów uczestników i potencjalnych uczestników

procedury wyboru kontrahenta, nie zaś na ochronę interesu publicznego. Interes publiczny

leży u podstaw przepisów regulujących postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,

ale już nie przepisów mających na celu ochronę interesów konkurentów podmiotu

wybranego do wykonania zamówienia. Tu ścierają się przede wszystkim interesy

uczestników postępowania, a racje natury publicznej są jedynie refleksem właściwej funkcji

postępowania odwoławczego. Dlatego wnosząc odwołanie, a następnie sprzeciw, skarżący

nie może powoływać się na naruszenie przez zamawiającego reguł gry ze względu

na interes społeczny. Do kontroli tego rodzaju powołane są organy ścigania i inne podmioty,

do których zadań statutowych to należy [choćby Najwyższa Izba Kontroli, vide: art. 2 ustawy

z dnia 23 grudnia 1994 roku o Najwyższej Izbie Kontroli, Dz. U. z 2007 roku, Nr 231,

poz. 1701, ze zm.]. W przeciwnym razie ustawodawca nie posłużyłby się zwrotem „interes

w uzyskaniu zamówienia" i nie warunkowałby możliwości wniesienia odwołania od szkody,

jaką może wyrządzić działanie zamawiającego naruszające przepisy ustawy.

Takie ograniczenie jest zresztą konieczne, bo łatwo wyobrazić sobie jakie skutki powodować

by mogła nieograniczona podmiotowo możliwość kwestionowania wyników wyboru

wykonawcy zamówienia. Byłaby to pożywka dla tych wszystkich, którzy – z różnych

powodów – widzieliby korzyść w paraliżowaniu postępowania w przedmiocie udzielenia

zamówienia publicznego. Koncepcja powyższa znajduje potwierdzenie w źródle

unormowania przyjętego w ustawie w postaci dyrektywy Rady z dnia 21 grudnia 1989 roku w

sprawie i koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych administracyjnych

odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień

publicznych na dostawy i roboty budowlane [Dz. U. UE. L.89.395.33, ze zm.], gdzie w art. 1

normującym zakres zastosowania i dostępność procedur odwoławczych prawodawca

posłużył się taką samą formułą, stanowiąc w pkt. 3, że państwa członkowskie zapewniają

9

dostępność procedur odwoławczych, w ramach szczegółowych przepisów, które państwa

członkowskie mogą ustanowić, przynajmniej dla każdego podmiotu, który ma lub miał interes

w uzyskaniu danego zamówienia i który poniósł szkodę lub może ponieść szkodę w wyniku

domniemanego naruszenia.« Zatem, rzeczą wykonawcy korzystającego ze środka ochrony

prawnej, jakim jest odwołanie, jest wykazanie opisanych w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych przesłanek. Oznacza to konieczność wykazania wpływu

podnoszonych zarzutów na sytuację wykonawcy, wyrażającego się zaistnieniem po stronie

odwołującego uszczerbku stanowiącego szkodę, w następstwie naruszenia przepisów

ustawy Prawo zamówień publicznych, w sposób pozwalający na uchwycenie związku

przyczynowo – skutkowego pomiędzy zarzucanymi naruszeniami ustawy a uszczerbkiem

po stronie wykonawcy. Odwołujący nie sprostał temu obowiązkowi, w części,

w jakiej podnoszone zarzuty dotyczą oferty niżej sklasyfikowanej [mniej korzystnej],

niż oferta Odwołującego. W zakresie wykazania przesłanek materialnoprawnych, o których

traktuje art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, mieści się obowiązek

zaprezentowania relacji pomiędzy zarzucanymi naruszeniami ustawy a uszczerbkiem

w sytuacji wykonawcy, a w konsekwencji – pomiędzy uwzględnieniem podniesionych

zarzutów a zmianą tej sytuacji polegającą na zniwelowaniu szkody. Odwołujący nie był

w stanie wykazać, że zarzuty skierowane wobec wykonawcy, którego oferta oceniona

została jako mniej korzystna niż oferta Odwołującego, może spowodować poniesienie

przez niego szkody w danym postępowaniu.” Dalej Izba w powoływanym wyroku wskazała,

że niewłaściwym byłoby rozpoznawanie zarzutów, które samodzielnie zmierzają

do uzyskania stanu, w którym wszystkie oferty złożone w postępowaniu podlegają

odrzuceniu a w konsekwencji – do unieważnienia postępowania: „Wykonawca, wnosząc

środek ochrony prawnej obowiązany jest posiadać interes w uzyskaniu danego zamówienia,

kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia prawa

przez Obie przesłanki z art. 179 zamawiającego. materialnoprawne, wynikające

ust. 1 ustawy zrelatywizowane zostały więc przez ustawodawcę do tego konkretnego

postępowania, a nie do przyszłego, potencjalnego postępowania, jakie może ewentualnie

toczyć się w wyniku unieważnienia postępowania. Skutek w postaci unieważnienia

postępowania nie jest generalnie objęty interesem w uzyskaniu danego zamówienia ani

możliwością poniesienia szkody, ponieważ obie te przesłanki należy rozpatrywać

w odniesieniu do tego konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,

w którym składane jest odwołanie, a nie jakiegoś potencjalnego, które hipotetycznie może

toczyć się w przyszłości jako rezultat unieważnienia obecnego postępowania. Powyższe

wynika z faktu, że zamawiający nie jest zobowiązany do udzielenia określonego zamówienia,

a wykonawca nie ma roszczenia o przeprowadzenie kolejnego postępowania, nie ma też

pewności, że będzie miał możliwość ubiegać się o zamówienie w ewentualnym przyszłym

10

postępowaniu. [tak: wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 października 2010 r.,

w spr. KIO 2015/10, KIO 2025/10 i 2033/10, z dnia 24 sierpnia 2010 r. w spr. KIO 1719/10,

z 30 marca 2012 r. w spr. KIO 482/12, 1 kwietnia 2011 r. w spr. KIO 576/11, 577/11, 27

grudnia 2011 r. w spr. KIO 2679/11, 2680/11], z dnia 2 września 2014 r. w spr. KIO 1705/14.

Podkreślono to także w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim

z dnia 17 lutego 2011 r. w spr. II Ca 9/11: »Legitymacja zatem do wniesienia środka ochrony

prawnej [w tym wypadku odwołania] służy tylko takiemu uczestnikowi, który wykaże interes

w uzyskaniu zamówienia, przy czym to odwołujący musi dowieść, iż posiada obiektywną, tj.

wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania zamówienia, lub ubiegania się o

udzielenie zamówienia, potrzebę uzyskania określonego rozstrzygnięcia. Interes,

o którym tu mowa musi dotyczyć tego konkretnego postępowania, w którym środek ochrony

prawnej jest wnoszony. Wnoszący odwołanie nie może więc powoływać się na interes

hipotetyczny, odnoszący się do innego zamówienia przewidywanego w przyszłości. Przepis

art. 179 ust. 1 pzp mówi o interesie w uzyskaniu „danego zamówienia”, co oznacza,

że chodzi o przetarg, który się toczy, a nie jakiś hipotetyczny, który może zostać rozpisany

w przyszłości. W szczególności wykonawca nie może argumentować, że jeśli toczące się

postępowanie zostanie unieważnione, to dojdzie do rozpisania nowego, w którym będzie

mógł wziąć ponownie udział, a do tego właśnie zmierzało przedmiotowe odwołanie«. Nie

można bowiem akceptować sytuacji, kiedy Odwołujący wnosząc odwołanie i podnosząc

zarzuty, co do których niewątpliwie posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy, to

jest zarzuty kierowane wobec wykluczenia z postępowania i odrzucenia własnej oferty

[których to potwierdzenie zarzutów realizuje w pełni jego interes, skoro jego oferta byłaby

najkorzystniejszą, gdyby podlegała ocenie], »podpina« pod te zarzuty szereg innych

zarzutów w stosunku do wykonawcy czy wykonawców, których oferty w żaden sposób nie

zagrażają jego interesowi w uzyskaniu zamówienia [tak wyrok KIO z dnia 23 sierpnia 2012 r.

w spr. KIO 1683/12]. Powyższe stanowiłoby o obejściu regulacji ustawy, traktujących

odwołanie jako środek nakierowany na realizację interesu wykonawcy, polegającego

na uzyskaniu zamówienia w tym konkretnym postępowaniu. Ten interes, w sytuacji gdy

oferta Odwołującego jest najkorzystniejszą, sprowadza się więc do podejmowania działań

mających na celu wyłącznie spowodowanie stanu, w którym będzie podlegała ona ocenie

[a zatem zwalczania czynności wykluczenia z postępowania czy odrzucenia oferty takiego

wykonawcy], nie zaś do czynności neutralnych dla wyboru oferty Odwołującego, jakimi jest

kwestionowanie wyboru oferty innego wykonawcy, którego oferta jest mniej korzystna od

oferty Odwołującego, a tym samym, który to wybór nie miałby miejsca, gdyby oferta

Odwołującego była ważna i nie podlegała odrzuceniu. Ponadto, sam fakt postawienia

zarzutów, co do których wykonawca spełnia przesłanki materialnoprawne nie uzasadnia

stawiania innych zarzutów, które samodzielnie rozpatrywane są dla wykonawcy neutralne i

11

nie zmierzają do wyboru jego oferty w postępowaniu. Wszak odwołanie, po myśli art. 180

ust. 1 ustawy, przysługuje od niezgodnej z przepisami czynności zamawiającego lub

zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy.

Oznacza to, że każda z czynności lub zaniechań zamawiającego, może być przedmiotem

samodzielnego odwołania i z osobna musi być rozpatrywana przez pryzmat dopuszczalności

odwołania, spełnienia przesłanek do jego rozpatrzenia [takich choćby jak zachowanie

terminu do wniesienia odwołania oraz innych podstaw wskazanych w art. 189 ust. 1 ustawy],

wreszcie, co do każdej z nich wykonawca musi legitymować się istnieniem przesłanek

materialnoprawnych, o których traktuje art. 179 ust. 1 ustawy.”

Co istotne, poglądy wyrażone w powołanym orzeczeniu Izby podzielił również Sąd Okręgowy

w Poznaniu w sprawie X Ga 85/15, w orzeczeniu z dnia 2 kwietnia 2015 r., wydanym,

w wyniku skargi na powołane orzeczenie Izby, który za słuszny przyjął argument,

że „możliwość poniesienia szkody przez odwołującego, obejmuje jedynie te działania

wykonawcy, które zmierzają do utrzymania oferty odwołującego w postępowaniu” i dalej „

gdy oferta odwołującego jest korzystniejsza, interes tego wykonawcy realizuje się

poprzez posiadanie, względnie utrzymanie statusu wykonawcy, którego oferta jest ważna i

niepodlegająca odrzuceniu. Wszelkie zarzuty i wnioski kierowane w odniesieniu do oferty

wykonawców, którzy złożyli oferty mniej korzystne nie rzutują bowiem na sytuację

wykonawcy wyżej ocenionego, w sposób który mógłby spowodować naruszenie lub

zagrożenie jego interesu w uzyskaniu tego konkretnego zamówienia i skutkować

poniesieniem lub możliwością poniesienia szkody – odrzucenie bądź nie ofert innych

wykonawców, których oferty okazały się droższe od oferty odwołującego pozostaje bowiem

neutralne dla tego wykonawcy.” W podsumowaniu prezentacji swego stanowiska Sąd

Okręgowy podkreślił, że „wbrew zarzutom odwołania możliwa i dopuszczalna jest ocena

przesłanki interesu i szkody odrębnie w stosunku do każdego z zarzutów odwołania. Treść

art. 179 ust. 1 ustawy Pzp nie zawiera bowiem zapisów, które uniemożliwiałyby taką ocenę.”

Kierując się tak zakrojonym poglądem, Izba uznała, że w sprawie KIO 915/16 – co do

zarzutów skierowanych wobec ofert złożonych przez konsorcjum S. oraz przez ECM,

wnoszącemu to odwołanie wykonawcy, tj. Bud-Invent, w świetle przepisu art. 179

ust. 1 ustawy Pzp, nie przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu

o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego. Uwzględniając fakt,

że Bud-Invent, w omawianym tu zakresie, nie wykazał przesłanek materialnoprawnych,

o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, Izba nie rozpoznała merytorycznie stawianych

w powołanym odwołaniu zarzutów.

12

W odniesieniu do pozostałego zakresu zarzutów podnoszonych przez Bud-Invent,

tj. tych jego twierdzeń, które zmierzały do wykazani bezzasadnego odrzucenia złożonej

przez tego wykonawcę oferty, Izba stwierdziła, że Odwołującemu sprawie KIO 915/16,

we wskazanym tu zakresie, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu

o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego. Prawo takie, w ocenie Izby,

przysługiwało również Odwołującemu w sprawie KIO 912/16.

Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego w każdej ze spraw objętych

merytorycznym rozpoznaniem zarzutów, tak KIO 912/16, jak i KIO 915/16, dokumenty

przekazane przez Zamawiającego na wezwanie Prezesa Izby i poświadczone za zgodność

z oryginałem.

Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w obu odwołaniach, Izba ustaliła,

że zgodnie z pkt IV.3 SIWZ: „Przedmiot zamówienia obejmuje wykonanie czynności

inwestora zastępczego przy realizacji zadania pt. »Budowa budynku stanowiącego siedzibę

Transportowego Dozoru Technicznego« polegających na: -) wykonywaniu czynności

inwestora niezbędnych do rozpoczęcia realizacji Inwestycji, -) wykonywaniu czynności

inwestora zastępczego w trakcie realizacji Inwestycji, -) wykonywaniu czynności inwestora

zastępczego w okresie rękojmi i gwarancji. Szczegółowy zakres zamówienia został

określony w załączniku nr 1 do SIWZ (Opis przedmiotu zamówienia). Pozostałe warunki

dotyczące realizacji zamówienia zostały określone w załączniku nr 2 do SIWZ (Projekt

Umowy).”

Zgodnie z pkt V.1 SIWZ: „Termin wykonania zamówienia rozpocznie się z chwilą zawarcia

umowy i trwać będzie do 7 dnia kalendarzowego po upływie okresu gwarancji i rękojmi

udzielonej przez Wykonawcę robót budowlanych, tj. do potwierdzenia ostatecznego

rozliczenia Inwestycji. Zamawiający planuje zawarcie umowy z Wykonawcą robót

budowlanych do końca 2016 roku. Termin wykonywania robót budowlanych wynosi

do 32 miesięcy. Okres gwarancji wynosi 5 lat, okres rękojmi 3 miesiące po upływie

gwarancji.”

Zamawiający w odniesieniu do składanych mu ofert w rozdziale XI SIWZ wymagał

m.in.: „5. Oferta musi być podpisana przez osobę/-y upoważnioną/-e do reprezentowania

Wykonawcy (Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia). Oznacza

to, iż jeżeli z dokumentu(ów) określającego(ych) status prawny Wykonawcy(ów) lub

pełnomocnictwa wynika, iż do reprezentowania Wykonawcy(ów) upoważnionych jest łącznie

kilka osób dokumenty wchodzące w skład oferty muszą być podpisane przez wszystkie te

osoby. 6. Upoważnienie osób podpisujących ofertę do jej podpisania (pełnomocnictwo) musi

13

bezpośrednio wynikać z dokumentów dołączonych do oferty. Oznacza to,

że jeżeli upoważnienie takie nie wynika wprost z dokumentu stwierdzającego status prawny

Wykonawcy (odpisu z właściwego rejestru) to do oferty należy dołączyć oryginał lub

notarialnie poświadczoną kopię stosownego pełnomocnictwa wystawionego przez osoby

do tego upoważnione.”

Zgodnie z pkt XIII.4 SIWZ cena podana w ofercie jest ceną ryczałtową i ma obejmować

wszystkie koszty i składniki związane z wykonaniem zamówienia.

Termin składania ofert, zgodnie z pkt 7.2 pisemnego protokołu postępowania, upłynął w dniu

5 kwietnia 2016 r. o godz. 11:00.

Przed upływem terminu składania ofert do Zamawiającego wpłynęło siedem ofert

(pkt 9 pisemnego protokołu postępowania).

Po dokonaniu procedury uzupełnienia brakującego w ofercie złożonej przez konsorcjum S.

pełnomocnictwa, a także po przeprowadzeniu procedury opisanej

w art. 90 ustawy Pzp w odniesieniu do oferty złożonej przez Bud-Invent, Zamawiający

pismem z dnia 20 maja 2016 r. Zamawiający poinformował Wykonawców m.in. o odrzuceniu

oferty złożonej przez Bud-Invent oraz o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej

przez Konsorcjum S.. Na drugim miejscu sklasyfikowana została oferta złożona przez ECM.

Wobec powyższego tak ECM, jak i Bud-Invent, złożyli własne odwołania.

Szczegółowe ustalenia faktyczne, właściwe dla każdego z rozpoznawanych zarzutów, Izba

poczyniła przy rozpoznawaniu zasadności poszczególnych zarzutów.

Uwzględniając dokonane wcześniej rozstrzygnięcia w oparciu o art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,

Izba, kierując się przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, odwołanie wniesione w sprawie

KIO 912/16 w całości, zaś odwołanie wniesione w sprawie KIO 915/16 w części odnoszącej

się do oferty złożonej przez Bud-Invent, rozpoznała w granicach zarzutów

(a w szczególności w granicach okoliczności faktycznych zakrojonych w każdym

z rozpoznawanych merytorycznie odwołań) w nich zawartych i popieranych w toku

postępowania odwoławczego. Izba przyjęła przy tym, że skoro zgodnie z powołanym

przepisem może ona orzekać tylko w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu,

nie jest dopuszczalne, aby Odwołujący rozszerzał te granice już po wniesieniu odwołania,

a podejmowanie przez niego takich prób nie może zostać uznane za działanie mogące

skutecznie wpływać na kognicję Izby. Tym samym za rozstrzygającą o granicach

zaskarżenia w każdym przypadku Izba uznała treść rozpoznawanego odwołania.

14

Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz

zakres zarzutów podniesionych w każdym z dwóch odwołań rozpoznawanych merytorycznie

odwołań, doszedł do przekonania, że zarzuty sformułowane przez Odwołujących

w sprawach KIO 912/16 oraz KIO 915/16 (w granicach, w jakich to odwołanie zostało

merytorycznie rozpoznane) nie znalazły oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym,

a to z kolei spowodowało, że odwołania te, jako takie, nie zasługiwały na uwzględnienie.

KIO 912/16

Jak ustaliła Izba wraz z ofertą złożoną przez konsorcjum S. złożone zostało

m.in. pełnomocnictwo (oznaczone jako załącznik nr 2 do umowy konsorcjum

nr 1/BS-PMI/2016) udzielone przez wykonawcę Project Management Intertecno sp. z o.o. W.

S., który zgodnie z jego treścią, pełnić ma funkcję Lidera Konsorcjum. Obejmowało ono

swym zakresem m.in. podpisanie i złożenie oferty, a nadto upoważniało też W.S. do

udzielania dalszych pełnomocnictw. W treści pełnomocnictwa odwołano się w sposób

wyraźny do postępowania prowadzonego przez Zamawiającego wskazując wprost na nazwę

postępowania i numer sprawy, oraz na samego Zamawiającego.

Z uwagi na fakt, że powołana oferta podpisana została przez S.L.,

dla którego pełnomocnictwo nie zostało wraz z ofertą złożone, Zamawiający pismem z dnia

13 kwietnia 2016 r. na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał konsorcjum S.

do uzupełnienia brakującego dokumentu.

W dniu 18 kwietnia 2016 r. odpowiadając na powołane wezwanie, konsorcjum S.

przedstawiło Zamawiającemu udzielone w dacie 4 kwietnia 2016 r. (z tą datą podpisana

została oferta złożona Zamawiającemu przez to konsorcjum). Zgodnie z treścią tego

dokumentu W.S. upoważnił S.L. do reprezentowania go

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - w treści pełnomocnictwa odwołano

się w sposób wyraźny do postępowania prowadzonego przez Zamawiającego wskazując

wprost na nazwę postępowania i numer sprawy, oraz na samego Zamawiającego

Zdaniem ECM użycie w treści uzupełnionego pełnomocnictwa wyrażeń „do reprezentowania

mnie” oraz „podpisanie i złożenie w moim imieniu oferty” świadczyć miało o tym,

że S.L. nie został umocowany do działania w imieniu konsorcjum,

a jedynie w imieniu Lidera. Nadto Odwołujący w sprawie KIO 912/16 wskazywał na brak daty

na pełnomocnictwie konsorcjalnym złożonym wraz z ofertą, co dodatkowo miało podważać

wiarygodność uzupełnionego pełnomocnictwa.

15

W ocenie Izby, osobę, która podpisała ofertę złożoną w imieniu konsorcjum S., uznać

należało, w świetle dokumentów przedstawionych Zamawiającemu w toku postępowania o

udzielenie zamówienia, za pełnomocnika działającego w imieniu i na rzecz konsorcjum,

albowiem został on prawidłowo (w dostatecznym stopniu) umocowany

do złożenia oferty na podstawie pełnomocnictwa uzupełnionego Zamawiającemu

w odpowiedzi na odpowiednie wezwanie. Pamiętać należy, że oświadczenia woli, a za takie

należy uznać powołane pełnomocnictwo, zgodnie z art. 65 § 1 kodeksu cywilnego, należy tak

tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało,

zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Mając też na uwadze datę

wystawienia pełnomocnictwa (dzień w którym podpisana została oferta), jego treść

(podpisywanie i składanie ofert w imieniu lidera konsorcjum w wyraźnie określonym z nazwy

i znaku sprawy postępowaniu prowadzonym przez wyraźnie określonego zamawiającego,

co wprost koresponduje z treścią pełnomocnictwa udzielonego liderowi konsorcjum i

załączonego do oferty) oraz wskazania lidera konsorcjum, który go udzielił, Izba uznała,

iż osoba działająca na podstawie tego właśnie dokumentu była umocowana do działania

w imieniu konsorcjum S. (dwóch wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia) w dostatecznym stopniu, aby uznać było można, że oferta została

podpisana i złożona przez podmiot do tego uprawniony. Tym samym nie potwierdziły się

zarzuty stawiane przez ECM.

W kontekście powyższego dostrzeżenia wymagało również to, że stosownie do podstawowej

zasady wynikającej z art. 6 k.c., znajdującej swe odzwierciedlenie w art. 190

ust. 1 ustawy Pzp, ciężar dowodu w zakresie okoliczności faktycznych spoczywa na tym,

który ze swoich twierdzeń wywodzi skutek prawny. W rozpoznawanej sprawie takim

obowiązkiem dowodowym obciążony był Odwołujący w sprawie KIO 912/16. Tym samym to

on winien udowodnić, że pełnomocnictwo złożone wraz z ofertą, a udzielone liderowi

konsorcjum, zostało złożone po dacie 4 kwietnia 2016 r. Okoliczności tej wykonawca ten nie

wykazał. Jak to zauważyła Izba w orzeczeniu KIO 54/12: „Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy

p.z.p. strony są obowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą

skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ustawy p.z.p. spoczywa

na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy

z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu

(w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o słuszności swoich twierdzeń,

a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności,

zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania (wyrok

Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07). Postępowanie przed

Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to

16

strony obowiązane są przedstawiać dowody a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku

wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia

7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia

1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r.,

sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11).” W kontekście powołanych poglądów,

w rozpoznawanej sprawie koniecznym było również dostrzeżenie tego, że zgodnie z art. 190

ust. 5 ustawy Pzp nie wymagają dowodu jedynie fakty powszechnie znane oraz fakty znane

z urzędu, a także fakty przyznane w toku postępowania przez stronę przeciwną, jeżeli Izba

uzna, że przyznanie nie budzi wątpliwości co do zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy,

a także to, że zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy Pzp wydając wyrok, Izba bierze za podstawę

stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Kierując się powołaną zasadą, Izba przyjęła,

że to na Odwołującym w sprawie KIO 912/16 ciążył obowiązek wykazania, że stawiane

przez niego zarzuty winny zostać przez Izbę uwzględnione. Jak to już zaznaczono,

Odwołujący nie podjął próby udowodnienia zaistnienia okoliczności, na które powoływał się

we wniesionym przez siebie odwołaniu.

Wobec powyższego Izba uznała, że nie zostało wykazane, aby Zamawiający dopuścił się

naruszenia przepisów przywołanych przez ECM we wniesionym przez nie odwołaniu.

KIO 915/16

Zgodnie z pkt 8 pisemnego protokołu postępowania Zamawiający ogłosił, że zamierza

przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 1 968 000 zł. Przed upływem terminu

składania ofert Zamawiającemu złożono siedem ofert. Najtańszą była oferta złożona

przez Bud-Invent – wykonawca ten zaoferował realizację przedmiotu zamówienia za cenę

878 466,00 zł, podczas gdy pozostali wykonawcy zaoferowali Zamawiającemu ceny

na następującym poziomie: 2 969 835,00 zł, 2 337 000,00 zł, 2 886 810,00 zł,

1 586 700,00 zł ECM), 1 342 613,88 zł (konsorcjum S.) oraz 2 333 310,00 zł.

Odwołując się do przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający, pismem z dnia

20 kwietnia 2016 r., wezwał Bud-Invent do złożenia wyjaśnień i dowodów w zakresie rażąco

niskiej ceny. Poinformował on przy tym powołanego Wykonawcę, że zaoferowana

przez niego cena jest niższa od wartości szacunkowej (1 600 000,00 zł netto,

czyli 1 968 000,00 zł brutto) oraz od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert

(2 047 819,27 zł) o ponad 30%. Co istotne, Zamawiający w sformułowanym przez siebie

wezwaniu nie ograniczył się jedynie do powielenia treści przepisu art. 90 ust. 2 ustawy Pzp.

Wymagał on nadto aby: „Wykonawca winien wykazać i udowodnić, że cena za wykonanie

17

przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego została rzetelnie w sposób

rynkowy skalkulowana i obejmuje wszystkie koszty wykonania przedmiotu zamówienia

podnoszone przez Wykonawcę, jak również pewien zysk dla Wykonawcy. W tym celu

Wykonawca winien szczegółowo i wyczerpująco wyjaśnić wszelkie elementy oferty majce

wpływ na wysokość ceny, w tym sposób kalkulacji ceny za wykonanie przedmiotu

zamówienia m.in. koszty bezosobowe w tym np. koszy ubezpieczenia polis dla kontraktu,

koszty zabezpieczenia należytego wykonania umowy, koszty administracyjno biurowe

(np. koszt zakupu sprzętu biurowego), koszty osobowe m.in. koszty wynagrodzenia

w tym w szczególności członków zespołu inwestora zastępczego przy uwzględnieniu ich

doświadczenia i wiedzy oraz czasochłonności ich pracy, a także kosztów dojazdów,

a także uzasadnienie dlaczego skalkulowano koszty pracy w takim wymiarze mając

na uwadze obecną sytuację cen na rynku usług w branży budowlanej oraz wymagania

postawione przez Zamawiającego. Wyjaśnienia odnoszące się do zaoferowanej ceny

powinny wskazywać, co spowodowało możliwość obniżenia ceny oraz stopień, w jakim

zaoferowana cena została obniżona dzięki wskazanym czynnikom.” Zamawiający pouczył

też wzywanego Wykonawcę o spoczywającym na nim zgodnie z przepisem art. 90

ust. 2 ustawy Pzp obowiązku wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,

a także o regulacji zawartej w przepisie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.

Pismem z dnia 25 kwietnia 2016 r. Bud-Invent na powołane wezwanie odpowiedział.

Nie kwestionował jego zasadności. Treść udzielonych wyjaśnień objął zastrzeżeniem

tajemnicy przedsiębiorstwa, które to zastrzeżenie Zamawiający respektował, jako zasadne.

Zamawiający, w toku badania złożonych mu ofert, ocenił tak przedstawione mu wyjaśnienia

za niewystarczające, uznając, że informacje zawarte w wyjaśnieniach nie stanowią dowodu,

o którym mowa w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, co stało się dla niego podstawą do odrzucenia

złożonej przez Bud-Invent oferty. Część merytoryczną uzasadnienia dokonanej przez siebie

czynności Zamawiający, respektując poczynione przez powołanego Wykonawcę

zastrzeżenie, również takim zastrzeżeniami objął.

O odrzuceniu oferty złożonej przez Bud-Invent Zamawiający poinformował wykonawców

pismem z dnia 20 maja 2016 r.

Wobec powyższego Odwołujący wniósł odwołanie.

Izba, kierując się przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, odwołanie wniesione

przez Odwołującego rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych i popieranych w toku

postępowania odwoławczego.

18

Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz

zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających kognicji Izby, doszedł

do przekonania, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w

ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie, jako takie,

nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku

do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania

przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub

wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości

zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca

się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty

mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie: (1) oszczędności metody

wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających

warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu

wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa

od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy

z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200,

poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314); (2) pomocy

publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Przepis art. 90 ust. 2 Pzp stanowi,

że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa

na wykonawcy, zgodnie zaś z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę

wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień

wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę

w stosunku do przedmiotu zamówienia. Tym samym to wykonawca, będąc do tego

wezwanym przez Zamawiającego, jest obowiązany wykazać Zamawiającemu,

w tym poprzez złożenie odpowiednich dowodów, że zaoferowana przez niego cena

nie jest rażąco niska. Izba podziela przy tym stanowisko wyrażone w sprawie KIO 1410/15,

zgodnie z którym: „przywołany przepis ustawy P.z.p. (art. 90 ust. 1) w brzmieniu

obowiązującym dla niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,

tj. w brzmieniu obowiązującym od dnia 19 października 2014 r., pozwala na przyjęcie tezy,

że dowody składane przez wykonawców na wezwanie zamawiającego mogą mieć różnoraki

charakter. Art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p. w nowym brzmieniu stanowi bowiem, że zamawiający

zwraca się do konkretnego wykonawcy, w określonych w tym przepisie warunkach,

o udzielenie wyjaśnień, w tym o złożenie dowodów dotyczących elementów mających wpływ

na wysokość ceny. Powyższą regulację należy interpretować łącznie z dyspozycją art. 90

ust. 2 ustawy P.z.p., który to przepis wprost wskazuje na obowiązek wykazania

19

przez wykonawcę, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Tak więc, w świetle

wskazanych regulacji prawnych, to wykonawca wszelkimi niezbędnymi środkami dostępnymi

w danej sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym, powinien wykazać

zamawiającemu, że jego cena nie jest rażąco niska, pomimo wypełnienia się określonych

ustawowych przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego ofercie. Przywołane przepisy

nie określają nawet przykładowego katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany jest

złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty.

Każdy więc dowód adekwatny do konkretnej sytuacji może być przedstawiony

przez wykonawcę zamawiającemu, a następnie podlega on ocenie przez samego

zamawiającego. W niektórych sytuacjach - zwłaszcza biorąc pod uwagę charakter

przedmiotu zamówienia - dowody, które można określić jako "zewnętrzne" mogą okazać się

niezbędne. Powyższe, w ocenie Izby, będzie mogło mieć zastosowanie, jeżeli mamy

do czynienia z przedmiotem zamówienia, gdzie jego zasadnicza część (zakres) muszą

zostać zakupione przez wykonawcę zamówienia od innych podmiotów (zakup określonych

materiałów, produktów czy też wykonanie określonych usług poza przedsiębiorstwem

wykonawcy). W takiej sytuacji, jeżeli wykonawca dokonuje wskazanych zakupów

po zaniżonych, nierynkowych cenach, powinien przedstawić zamawiającemu

wraz z pochodzące udzielanymi wyjaśnieniami właściwe "zewnętrzne" dowodowy

od podmiotów, od których dokonuje wskazanego zakupu na określonych zasadach,

po zaniżonych cenach (np. specjalne oferty zakupowe, upusty itp.), pozwalających mu

obiektywnie na taki zakup. W niektórych przypadkach natomiast, jeżeli przedmiot

zamówienia nie wymaga szczególnych, zakupów czy też dokonywania zleceń wykonywania

określonych prac podwykonawcom, wyjaśnienia uzasadnione dowodowo mogą sprowadzać

się do przedstawienia przez wykonawcę właściwych własnych i szczegółowych kalkulacji

kosztów, związanych z wytworzeniem określonych przez wykonawcę określonych

produktów.”

Istotnym w rozpoznawanej sprawie jest to, że Zamawiający w treści wezwania wyraźnie

poinformował Bud-Invent, że składając wyjaśnienia wykonawca ten powinien wykazać,

że zaoferowana przez niego cena uwzględnia wszystkie elementy związane z należytym

wykonaniem zamówienia. W wezwaniu tym Zamawiający wskazał na jego podstawę prawną,

tj. na przepis art. 90 ustawy Pzp. Uwzględniając powyższe Izba uznała, że co do formalnych

podstaw wezwania do złożenia wyjaśnień wykonawca ubiegający się o udzielenie

zamówienia publicznego, jako profesjonalista, nie mógł i nie powinien mieć jakichkolwiek

wątpliwości. Takich też Bud-Invent nie miał. Oczywistym zatem powinno dla niego być to, że

celem Zamawiającego jest uzyskanie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny

wskazujących na wszystkie okoliczności uzasadniające, w realiach tej sprawy, zaoferowanie

20

ceny na poziomie wskazanym w ofercie. Zebrany w sprawie materiał dowodowy

nie pozwalał, w ocenie Izby, przyjąć, że Bud-Invent, będąc świadomym konsekwencji

wynikających z zastosowanej przez Zamawiającego procedury, przedstawił wyjaśnienia,

w których wiarygodnie wyjaśniłby, w jaki sposób dokonał kalkulacji ceny i przy uwzględnieniu

jakich szczegółowych czynników skalkulował tę cenę.

Jak to zauważyła Izba w sprawie KIO 547/15: „Z momentem powzięcia przez zamawiającego

wątpliwości co do tego, czy w konkretnej sytuacji cena nie ma charakteru rażąco niskiej, i

wyrażenia tej wątpliwości w formie wezwania na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych, powyższe domniemanie [domniemanie poprawności kalkulacji ceny

zawartej w ofercie] zostaje obalone i to na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania, że cenę

skalkulowano w sposób rynkowy. Rzeczą wykonawcy jest – w odpowiedzi na wezwanie

wystosowane przez zamawiającego na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych – udzielenie wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość

zaoferowanej ceny, a brak tych wyjaśnień czy też złożenie wyjaśnień nieprzekonujących,

że cena w danej sytuacji nie ma charakteru rażąco niskiej, skutkować winny odrzuceniem

oferty na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przedstawione

przez wezwanego wykonawcę wyjaśnienia podlegają ocenie zamawiającego i jako takie

winny być poddane analizie zmierzającej do ustalenia, czy cena została skalkulowana

poprawnie, czy też nosi ona znamiona rażąco niskiej. Z tego »względu dla zakwalifikowania

oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień,

lecz wyjaśnień, które będą odpowiednio umotywowane, przekonujące, że zaproponowana

oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej« [tak też: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie

z dnia 5 stycznia 2007r., sygn. akt V Ca 2214/06]. Istotny dla tej oceny jest także zakres

wezwania zamawiającego, w tym to czy określone kwestie, wywołujące wątpliwości zostały

w nim szczególnie uwypuklone i pozostawione wykonawcy do wyjaśnienia. W tej mierze

więc nie sposób odmówić racji tezom ogólnym zaprezentowanym w piśmie Zamawiającego

złożonym na etapie postępowania odwoławczego, eksponującym ciężar wykazania

przez wykonawcę, że cena nie nosi znamion rażąco niskiej. Powyższe determinuje wymóg,

aby owe wyjaśnienia, o których mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych

były wyczerpujące, miały charakter skonkretyzowanych do sytuacji wykonawcy, odnosiły się

do tych elementów kalkulacyjnych, które miały wpływ na wielkość zawartej w ofercie ceny.

Przepis art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wyraźnie tutaj nawiązuje

do elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. W różnych sytuacjach,

zależnie od przedmiotu zamówienia, czasu jego trwania, konieczne jest zaangażowanie

różnych środków produkcji, a tym samym inne nakłady [elementy cenotwórcze] będą

uwzględniane w kalkulacji ceny za wykonanie zamówienia, niemniej jednak zawsze cena jest

21

pochodną przynajmniej kilku kosztów, które się na nią składają. Stąd wyjaśnienia dotyczące

elementów oferty, które miały wpływ na kalkulację ceny winny wskazywać i omawiać

przynajmniej podstawowe elementy cenotwórcze, jak przykładowo koszt osób wykonujących

zamówienie, zaangażowania odpowiedniego sprzętu, czy wreszcie marżę wykonawcy.

W przeciwnym wypadku wyjaśnienia będą miały charakter jedynie iluzorycznych i nie będą

stanowiły wyjaśnienia elementów oferty, mających wpływ na wysokość cen.”

Odnosząc powyższe do przedstawionych przez Bud-Invent wyjaśnień i oceniając je

z tej perspektywy, uznać należało, że zasadnymi były twierdzenia Zamawiającego,

zgodnie z którymi wyjaśnienia te nie spełniały wymogów stawianych tego rodzaju

dokumentom. Szczególnie ważnym jest to, że to na etapie wyjaśnień składanych

Zamawiającemu Wykonawca ten był, zgodnie z przepisem art. 90 ust. 2 ustawy Pzp

zobowiązany wykazać, że złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.

W rozpoznawanej sprawie zasadność zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa

wyjaśnień złożonych przez Bud-Invent Zamawiającemu nie była objęta zakresem

rozpoznania przez Izbę, stąd wobec nieuchylenia tegoż zastrzeżenia przez Zamawiającego,

także Izba zobowiązana była je respektować, stąd też do złożonych przez powołanego

wykonawcę wyjaśnień władna była Izba odnosić się wprost, jedynie w tym zakresie, w jakim

treść tych wyjaśnień została ujawniona przez samego Odwołującego w sprawie KIO 915/16

we wniesionym przez niego odwołaniu.

Zasadnie podnosił Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, że nieistotnym z punktu

widzenia oceny charakteru ceny w tym konkretnym postępowaniu było odwoływanie się

przez Bud-Invent we wniesionym przez niego odwołaniu do cen oferowanych w innych

postępowaniach na inne roboty budowlane, czy usługi nadzoru inwestorskiego.

W tym postępowaniu ważnym była relacja ceny zaoferowanej przez Odwołującego

w sprawie KIO 915/16 do przedmiotu zamówienia, oraz to, w jaki sposób uzasadnił on

poziom zaoferowanej przez siebie ceny. Tym samym zestawienia przedstawiane

przez Bud-Invent w toku rozprawy przed Izbą pozostawały bez jakiegokolwiek znaczenia

dla rozstrzygnięcia.

Co istotne, wobec szczegółowego charakteru wezwania wystosowanego

przez Zamawiającego, zawarte w piśmie Bud-Invent z dnia 25 kwietnia 2016 r. twierdzenia

nie znalazły w danych, ogólnego charakteru oparcia żadnych wiarygodnych

które wykonawca ten w swoich wyjaśnieniach winien przywołać. Za nazbyt skąpe i

nie wystarczające dla wykazania, że dokonana przez niego kalkulacja może zostać oceniona

jako rzetelna, uznać należało proste wydzielenie z całkowitej ceny oferty pewnej ilości

22

mniejszych kwot i przypisanie każdej z nich do jednego z wybranych przez tego wykonawcę

czynników cenotwórczych Wielkości te nie zostały niczym udokumentowane.

Jedynie w odniesieniu do kosztu pracy osób wyznaczonych do pełnienia poszczególnych

funkcji Bud-Invent podjął próbę wykazania określania tych kosztów na wskazywanym

w złożonym Zamawiającemu zestawieniu poziomie (okoliczność ujawniona

w pkt 4.1 uzasadnienia odwołania, na stronie 7, a także pkt 5.2 na stronie 10).

Jednakże również te oświadczenia, wobec treści wezwania Zamawiającego nie mogły zostać

uznane za wystarczające – Zamawiający oczekiwał bowiem wskazania wszystkich kosztów

osobowych, w tym m.in. wynagrodzenia członków zespołu inwestora zastępczego,

wraz z wyszczególnieniem czasochłonności ich pracy i uzasadnieniem poczynionej

kalkulacji. Informacji takich Bud-Invent w złożonych przez siebie wyjaśnieniach nie zawarł.

Dostrzeżenia wymaga również to, że informacja o ryczałtowym charakterze wynagrodzeń

ustalonych z wykazywanymi osobami (pkt 4.5, strona 8 uzasadnienia odwołania), pojawiła

się dopiero na etapie odwołania – stąd nie była znana Zamawiającemu

w dniu podejmowania decyzji o odrzuceniu oferty.

W ocenie Izby Bud-Invent nie wykazał, że nie była słuszna, dokonana przez Zamawiającego

w toku postępowania o udzielenie zamówienia, całościowa ocena złożonych przez tego

Wykonawcę wyjaśnień, zgodnie z którą to oceną, wyjaśnienia te nie uprawdopodobniły

nawet szczególnych okoliczności, dla których cena oferty tego właśnie Wykonawcy miałaby

być w tak znacznym stopniu niższa od pozostałych ofert złożonych w tym samym

postępowaniu. W toku postępowania odwoławczego nie zostało wykazane,

że zaproponowana przez Bud-Invent cena nie jest ceną rażąco niską, a tym samym,

że daje ona rękojmię rzetelnego i zgodnego z SIWZ wykonania przedmiotu zamówienia.

Odwołujący w sprawie 915/16 nie przedstawił Izbie dowodów, które uzasadniałyby przyjęcie

odmiennej tezy, a to na nim, zgodnie z przepisem art. 190 ust. 1a pkt 1) ustawy Pzp ciążył

ten obowiązek.

Wobec powyższego, w ocenie Izby, przedstawionych przez Bud-Invent wyjaśnień

z dnia 25 kwietnia 2016 r. nie można było uznać, za odpowiednio umotywowane i

przekonujące, że zaproponowana oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Tym samym brak

było podstaw do przyjęcia, że dokonana przez Zamawiającego czynność odrzucenia oferty

złożonego przez powołanego Wykonawcę nie była zasadna.

Uwzględniając tak poczynione ustalenia i dokonane rozstrzygnięcia, Izba, działając

na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzekła jak w sentencji.

23

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9

i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba wzięła w szczególności

pod uwagę przepis § 3 pkt 2) powołanego rozporządzenia, zgodnie z którym uzasadnione

koszty strony postępowania odwoławczego ustala się na podstawie rachunków

przedłożonych do akt sprawy. Mając na uwadze fakt, iż Zamawiający w sprawach

KIO 912/16 i 915/16 przedłożył odpowiednie rachunki, Izba uwzględniła, zgodnie z § 5 ust. 3

pkt 1) powołanego rozporządzenia wniosek o obciążenie Odwołujących w każdej z tych

spraw poniesionymi przez Zamawiającego kosztami wynagrodzenia pełnomocnika,

uwzględniając przy tym to, że zgodnie z § 3 pkt 2) lit. b) powołanego rozporządzenia

w każdej z tych spraw wynagrodzenie pełnomocnika nie może przekroczyć kwoty 3600 zł.

Przewodniczący: ……………………………

24