KIO 901/08

Sygn. akt KIO/UZP 901/08

WYROK

z dnia 12 września 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Izabela Niedziałek

Członkowie: Grzegorz Mazurek

Andrzej Niwicki

Protokolant: Magdalena Sierakowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12.09.2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego

przez PARSTER Sp. z o.o., 21-200 Parczew, ul. Mickiewicza 32 od rozstrzygnięcia przez

zamawiającego Gminę Tczów, 26-706 Tczów, Tczów 124 protestu z dnia 13 sierpnia 2008

r.

przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

xxx.

orzeka:

1. oddala odwołanie.

2. kosztami postępowania obciąża PARSTER Sp. z o.o., 21-200 Parczew, ul. Mickiewicza

32 i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości

4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)

1

z kwoty wpisu uiszczonego przez PARSTER Sp. z o.o., 21-200 Parczew, ul.

Mickiewicza 32;

2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych

zero groszy) przez PARSTER Sp. z o.o., 21-200 Parczew, ul. Mickiewicza

32 na rzecz Gminy Tczów, 26-706 Tczów, Tczów 124 stanowiącej

uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów postępowania

odwoławczego wynagrodzenia pełnomocnika;

3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu

Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;

4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset

trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu

Zamówień Publicznych na rzecz PARSTER Sp. z o.o., 21-200 Parczew, ul.

Mickiewicza 32;

Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego na budowę sieci kanalizacji ciśnieniowej w m. Brzezinki Stare i

Brzezinki Nowe (numer referencyjny GPR-341/8/2008), opublikowanego w Biuletynie

Zamówień Publicznych Nr 1 w dniu 15 lipca 2008 r. pod pozycją 160195.

W dniu 6 sierpnia 2008 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej

przez Zakład Instalacji Sanitarnych i Gazowych Józef Piwnicki. Informację przekazał

następnie wykonawcom w dniu 8 sierpnia 2008r. 13 sierpnia 2008r. protest złożył drugi w

kolejności uzyskanych punktów Wykonawca – „PARSTER” Sp. z o.o., zarzucając w nim

naruszenie:

- art. 82 ust. 3 ustawy Pzp, przez naruszenie zapisów siwz w części dotyczącej „opisu

sposobu obliczenia ceny oferty”, oraz wymaganego terminu ważności wadium w postaci

gwarancji ubezpieczeniowej;

- art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez złożenie oferty, która nie odpowiada treści siwz;

- art. 89 ust. 1 pkt 3 przez wybór jako najkorzystniejszej oferty, której złożenie stanowi

czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;

- art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. przez wybór oferty najkorzystniejszej z naruszeniem

wskazanych przepisów ustawy Pzp.

2

Protestujący zażądał powtórzenia czynności oceny ofert, odrzucenia oferty Zakładu Instalacji

Sanitarnych i Gazowych – Józef Piwnicki jako nie spełniającej wymogów ustawy i siwz oraz

dokonania wyboru oferty Protestującego.

W uzasadnieniu, Protestujący wskazał, że wykonawcy zobowiązani byli zgodnie z zapisami

siwz (pkt 12 ppkt 12.1, pkt 6.2 ppkt 10), dokonać wyceny robót do czwartego miejsca po

przecinku, zgodnie z załączonymi przedmiarami. Natomiast w wybranej ofercie, pozycje

kosztorysowe: 13, 51 i 52 wycenione zostały z dokładnością do trzeciego miejsca po

przecinku. Ponadto, zgodnie z siwz (pkt 6.2 ppkt 10, a także formularz oferty pkt 5),

wykonawcy mieli określić stawki i wskaźniki do kosztorysowania przyjęte w ofercie, tj. m.in.

„materiały i sprzęt wg wykazu cen”. Wybrany Wykonawca nie wypełnił tych zapisów

specyfikacji, a jedynie załączył wykaz materiałów dotyczących robót elektrycznych.

Odnosząc się do załączonej w wybranej ofercie gwarancji ubezpieczeniowej, zdaniem

Protestującego nie obejmuje ona całego okresu związania ofertą wynoszącego 30 dni, gdyż

okres ubezpieczenia kończy się o jeden dzień wcześniej, niż termin związania ofertą, który

upływa w dniu 4 września 2008r.

Jako czyn nieuczciwej konkurencji Protestujący wskazał na zastosowaną stawkę

roboczogodziny – 6 zł., mającą potwierdzać, iż cena oferty została skalkulowana poniżej

kosztów jej wytworzenia. Protestujący przedstawił w tym zakresie kalkulację minimalnej

płacy godzinowej w odniesieniu do najniższej płacy, przy przeciętnym miesięcznym czasie

pracy 168 godzin, w rezultacie której minimalna płaca godzinowa wynosi 6,7 zł, a po

uwzględnieniu kosztów ubezpieczenia społecznego finansowanych przez pracodawcę,

powinna wynieść 7,95 zł. Dodatkowo, Protestujący zarzucił, iż wybrana oferta zawiera

rażąco niską cenę jednostkową przepompowni sieciowej (poz. 31 kosztorysu ofertowego).

Tym samym, oferta Zakładu Instalacji Sanitarnych i Gazowych Józef Piwnicki niw spełnia

warunków specyfikacji, a jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Oferta

Wykonawcy winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, 3 i 4 ustawy.

Zamawiający w dniu 20 sierpnia 2008r. oddalił przedmiotowy protest, uznając

podniesione zarzuty za bezzasadne. Cena oferty, zgodnie z pkt 12 ppkt 12.1 siwz, powinna

uwzględniać wszystkie koszty jakie poniesie Wykonawca. Przedstawienie kosztorysu

ofertowego sporządzanego na podstawie przedmiaru robót stanowi załącznik do oferty

określający przedmiot zamówienia, jaki Wykonawca zobowiązał się wykonać za oferowaną

cenę. W kwestionowanych pozycjach kosztorysowych 13, 15 i 52 ilości podane zostały z

dokładnością do czterech miejsc po przecinku, a następnie zaokrąglone zostały przez

program kosztorysowy do trzeciego miejsca zgodnie z zasadami matematycznymi. Zatem

ilości podane w kosztorysie są zgodne z przedmiarem robót, a zaokrąglenie niektórych

wielkości pozycji nie powoduje sprzeczności treści oferty z treścią specyfikacji. Zamawiający

3

uznał, iż wadium wniesione przez Zakład Instalacji Sanitarnych i Gazowych Józef Piwnicki w

postaci gwarancji ubezpieczeniowej, obejmującej okres od 5 sierpnia do 3 września 2008r,

jest ważne w okresie 30 dni. Zgodnie z art. 85 ust. 5 ustawy bieg terminu związania ofertą

rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert. Podobnie za bezzasadny,

Zamawiający uznał zarzut nie zgodności treści oferty ze siwz, z uwagi na brak osobnego

wykazu materiałów i sprzętu. Kosztorysy załączone do oferty zawierają wymagane

informacje, zatem brak osobnego wykazu, Zamawiający uznał za nieistotny. Odnosząc się

do zarzutu naruszenia uczciwej konkurencji, Zamawiający ocenił, iż złożone oferty zawierają

ceny na podobnym poziomie. Sposób kalkulacji ceny przez wykonawców jest różny, w

zależności od wielkości upustów, jakie uzyskują oni u producentów przy określonej wielkości

zamówienia. Wykonawcy skalkulowali ceny w sposób kompleksowy.

W dniu 22 sierpnia 2008r., „PARSTER” Sp. z o.o. wniósł do Prezesa Urzędu

Zamówień Publicznych odwołanie, w którym podtrzymał w całości stanowisko przedstawione

w proteście. W uzupełnieniu do protestu, wskazał, że Zamawiający nie przestrzega

ustalonych przez siebie zasad określonych w specyfikacji, przez co narusza zasady prawa.

Zamawiający dokonał oceny oferty bez zachowania należytej staranności. Nie może być

podstawą oceny sposobu kalkulacji ceny oferty, przyjęcie za wystarczające stwierdzenie, że

ceny podawane przez oferentów w przedmiotowym postępowaniu były na podobnym

poziomie. śaden z dostawców urządzeń przepompowni sieciowej nie udzielił upustów

umożliwiających zaoferowanie ich po cenie siedmiokrotnie niższej od dotychczas

oferowanych na rynku odpowiadających standardom projektu.

Odwołujący się wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i

dokonanie ponownej oceny ofert.

Na podstawie oryginału dokumentacji, stanowisk stron, a także dowodów

przedstawionych na rozprawie, skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.

Na wstępie Izba stwierdziła, iż Odwołujący się posiada interes prawny we wniesieniu

środków ochrony prawnej, gdyż jego oferta uzyskała drugą w kolejności liczbę punktów w

kryterium oceny i w przypadku uznania za zasadne odwołania i odrzucenia oferty wybranej

jako najkorzystniejsza, Wykonawca ten miałby możliwość uzyskania przedmiotowego

zamówienia.

W zakresie zarzutów merytorycznych Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na

uwzględnienie.

4

W zakresie zarzutu dotyczącego sposobu obliczenia ceny, Izba stwierdziła, iż

Zamawiający określił w pkt 12 siwz opis sposobu obliczenia ceny, iż cena powinna

uwzględniać wszystkie koszty, jakie poniesie wykonawca w trakcie procedury postępowania

o zamówienie publiczne, a także w trakcie realizacji zamówienia, wskazując jednocześnie

niezbędne elementy robót podlegające uwzględnieniu. Do oferty wykonawcy zobowiązani

byli załączyć zbiorcze zestawienie kosztów ofertowych z podaniem cen jednostkowych,

sporządzone na podstawie przedmiarów (pkt 6.2 ppkt 10 tabeli). Wielkości obmiarowe w

przedmiarach podane zostały przez Zamawiającego z dokładnością do czterech miejsc po

przecinku. Na formularzu oferty, należało podać cenę oferty brutto oraz netto, cyfrowo i

słownie. W ofercie Zakładu Instalacji Sanitarnych i Gazowych Józef Piwnicki, załączono

kosztorys ofertowy, w którym w kolumnie „ilość”, w pozycjach 13 (sieci wodociągowe –

połączenie rur polietylenowych ciśnieniowych PE, PEHD za pomocą kształtek

elektrooporowych o śr. zew. 110 mm), 51 (połączenie rur polietylenowych ciśnieniowych PE,

PEHD za pomocą kształtek elektrooporowych o śr. zew. 50 mm) oraz 52 (połączenie rur

polietylenowych ciśnieniowych PE, PEHD za pomocą kształtek elektrooporowych o śr. zew.

63 mm), podane zostały wielkościach do czwartego miejsca po przecinku (zgodnie z

przedmiarem robót), a także w wielkości zaokrąglonej do trzeciego miejsca.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż kwestionowane przez Odwołującego pozycje nie

stanowią o niezgodności treści oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.

Wymienione pozycje zostały wycenione na podstawie wielkości obmiarowej podanej w

przedmiarze robót (poz. 2.2, 7.3, 7.4) i są zgodne z przedmiarem robót. Zaokrąglenie

wielkości w kosztorysie do tysięcznej części dotyczyło faktycznie ilości sztuk kształtek do

połączenia rur. Nie miało ono żadnego wpływu na ich ilość przyjętą w kosztorysie do

wyliczenia ceny. Sam Odwołujący kwestionował jedynie sposób podania wielkości, natomiast

nie wykazał jaki wpływ na wycenę pozycji ma sposób przedstawienia wielkości. Stanowisko

o bezwzględnym wymogu zgodności kosztorysu ze specyfikacją nie znajduje uznania przy

tego rodzaju niezgodności, której dotyczy stawiany zarzut. Na tej podstawie Izba uznała, iż

oferta jest zgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.

Odnosząc się do zarzutu braku podania w formularzu oferty wskaźnika do

kosztorysowania – materiały i sprzęt wg. wykazu cen, Izba stwierdziła, iż zarzut ten nie

zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający załączył do specyfikacji – przedmiaru robót,

jedynie zestawienie materiałów dla robót elektrycznych. W wybranej ofercie na stronie 7

kosztorysu dotyczącego robót elektrycznych dołączone zostało zestawienie materiałów z

sumowaną wartością. Zamawiający w żadnym miejscu specyfikacji nie wymagał załączenia

dodatkowego wykazu. Ponadto, Zamawiający nie określił w jaki sposób należało przedstawić

informacje wskazane na formularzu ofertowym i dotyczące podstawy wyceny robót

zamiennych, dodatkowych, zaniechanych (kwotowo, procentowo, czy też przez odwołanie

5

się do kosztorysów). Tym samym, Izba uznała, iż Wykonawcy mogli w sposób dowolny

przedstawić dane. Ponadto, Izba zwraca uwagę, iż uchybienie w formularzu ofertowym w

stosunku do przedstawionego wzoru nie dotyczą merytorycznej treści oferty, a jedynie

odnosi się do formy - sposobu przedstawienia oczekiwanej przez Zamawiającego informacji.

Na tej podstawie, Izba uznała, iż Zamawiający nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,

gdyż sposób przedstawienia informacji nie może mieć znaczenia dla oceny zgodności treści

oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

W zakresie zarzutu dotyczącego gwarancji ubezpieczeniowej, Izba uznała, iż jest on

bezzasadny. Obowiązkiem uczestników postępowania jest złożenie wadium ważnego przez

cały okres związania ofertą, na co zwrócił uwagę w wyroku z dnia 13 października 2005 r.

Sąd Okręgowy w Katowicach (sygn. IV Ca 468/05). W orzecznictwie za ugruntowany uznaje

się pogląd, iż przy liczeniu terminu związania ofertą uwzględnia się dzień składania ofert, na

co wskazuje jednoznacznie brzmienie art. 85 ust. 5 ustawy Pzp. Ustawa Pzp. zawiera

własną odrębną od przepisów KC regulację obliczania terminu określonego w dniach.

Ustawodawca wskazuje wprost, iż termin związania ofertą rozpoczyna się wraz z upływem

terminu składania ofert. Tym samym nie ma zastosowania przy obliczaniu terminu regulacja

art. 111 ust. 2 KC, zgodnie z którym, jeżeli początkiem terminu oznaczonego w dniach jest

pewne zdarzenie, nie uwzględnia się przy obliczaniu terminu dnia, w którym to zdarzenie

nastąpiło. Termin związania ofertą w przedmiotowym postępowaniu wynosi 30 dni i

rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert. Oznacza to, iż wadium powinno

obejmować cały okres, w którym wykonawcy pozostają związani ofertą, z uwzględnieniem

dnia, w którym upływał termin składania ofert, tj. 5 sierpnia 2008r. 30 dniowy termin, w ciągu

którego oferty wykonawców powinny być zabezpieczone wadium, upływa zatem 3 września

2008r. (o godzinie 24:00). Gwarancja ubezpieczeniowa Polskiego Towarzystwa Ubezpieczeń

S.A., załączona do oferty, obowiązywała od dnia 5 sierpnia 2008r. do 3 września 2008r. Tym

samym, Izba uznała, iż oferta Wykonawcy pozostawała zabezpieczona wadium przez cały

okres związania ofertą.

W zakresie zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji, skład orzekający stwierdził, iż

Odwołujący nie przedstawił dostatecznych dowodów na potwierdzenie stawianych zarzutów.

W szczególności, Izba nie uznała dowodu z dokumentu stanowiącego ofertę handlową

producenta zaoferowanej przez Odwołującego się przepompowni. Dokument ten w żadnej

mierze nie może stanowić podstawy do uznania, iż w ofercie wybranej nie przedstawiono

przepompowni zgodnej z oczekiwaniami Zamawiającego, jak i rzetelnej pod względem ceny.

Oferta ta stanowi jedynie ofertę konkretnego producenta i nie daje obrazu produktów

konkurencyjnych do oferowanego. Podobnie dowodem na poparcie twierdzenia

Odwołującego się o zaniżeniu przez wybranego Wykonawcę stawki roboczogodziny, nie jest

kalkulacja własna Odwołującego się. Sposób obliczenia wskaźnika przyjętego do

6

sporządzenia oferty może być różny w zależności od przyjętej w danym przedsiębiorstwie

polityki kadrowej. Wykonawca nie ma prawnego obowiązku zatrudniania pracowników na

podstawie umowy o pracę, może również pozyskiwać personel na potrzeby konkretnych

zamówień w innych dopuszczalnych formach, np. w drodze zlecenia. Wówczas wpływu na

koszty osobowe nie będą miały wskazywane w kalkulacji Odwołującego się, czy to wysokość

minimalnego wynagrodzenia, czy też składki na ubezpieczenie społeczne pracowników. Na

rynku konkurencyjnym, jakim niewątpliwie jest rynek robót budowlanych, o pozycji

przedsiębiorcy decyduje możliwość zaproponowania konkurencyjnej ceny, z czym wiąże się

również umiejętność obniżenia kosztów własnych przedsiębiorstwa. Odwołujący się nie

przedstawił żadnego dowodu na prowadzenie praktyk naruszających uczciwą konkurencję.

Odwołujący się nie zarzucił Zamawiającemu naruszenia art. 89 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp. przez

zaniechanie odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu

zamówienia, czy też art. 90 ustawy Pzp. Tym samym Izba nie rozpatrywała zaniechania

przez Zamawiającego wszczęcia procedury w celu wyjaśnienia, czy oferta zawiera rażąco

niską cenę.

Na tej podstawie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono

stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp. Na podstawie § 4

ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie

wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r. Nr 128, poz. 886),

kosztami Zamawiającego stanowiącymi koszty wynagrodzenia pełnomocnika (ograniczonych

do maksymalnej wysokości określonej rozporządzeniem), Izba obciążyła Odwołującego się.

.

7

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień

Publicznych do Sądu Okręgowego w Radomiu.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

________

* niepotrzebne skreślić

8