KIO 1236/08

Sygn. akt: KIO/UZP 1236/08

WYROK

z dnia 14 listopada 2008r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Renata Tubisz

Członkowie: Ryszard Tetzlaff

Agnieszka Trojanowska

Protokolant: Magdalena Pazura

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 listopada 2008r. w Warszawie odwołania

wniesionego przez Konsorcjum: B3 System S.A., ul. Taneczna 7, 02-829 Warszawa,

IT Ekspert Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 146 D, 02-305 Warszawa od rozstrzygnięcia przez

zamawiającego Minister Obrony Narodowej, w imieniu którego działa Agencja Mienia

Wojskowego, ul. Nowowiejska 26A, 00-911 Warszawa protestu z dnia 16 października

2008r.

przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po

stronie odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego * .

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: B3 System S.A., ul. Taneczna 7, 02-829

Warszawa, IT Ekspert Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 146 D, 02-305 Warszawa

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości

4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)

z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: B3 System S.A.,

ul. Taneczna 7, 02-829 Warszawa, IT Ekspert Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie

146 D, 02-305 Warszawa,

2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX,

stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX

3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu

Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset

trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu

Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: B3 System S.A.,

ul. Taneczna 7, 02-829 Warszawa, IT Ekspert Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie

146 D, 02-305 Warszawa.

Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Wspólnot

Europejskich w dniu 29.04.2008r. w nr 2008-112763-PL.

Przedmiotem zamówienia prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego,

z wykorzystaniem aukcji elektronicznej, jest dostawa komputerów stacjonarnych i monitorów.

Zamawiającym jest Ministerstwo Obrony Narodowej Agencja Mienia Wojskowego

ul. Nowowiejska 26 A 00 -911 Warszawa zwany dalej “Zamawiającym”.

Pismem z dnia 16.10.2008r. Konsorcjum, którego pełnomocnikiem jest B 3 System

S.A. ul. Taneczna 7, 02 -829 Warszawa oraz uczestnik IT Expert Sp. z o.o. Al. Jerozolimskie

146 D, 02 - 305 Warszawa zwany dalej “Odwołującym” wniósł protest na czynności

Zamawiającego polegające na:

- wykluczeniu z postępowania Odwołującego,

- wyborze najkorzystniejszej oferty konsorcjum, którego pełnomocnikiem jest

Makronet Sp. z o.o. w części 1,2,3,4,6,7,8,9,10,11,12,13,14,16,17, oraz BIW Koncept Sp.

z o.o. w części 5 i15.

Odwołujący wyżej podanym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie

następujących przepisów ustawy z dnia 29 .01.2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U.

j.t. 2007r. Nr 223 poz.1655) zwanej dalej “ustawą Pzp”:

2

- art. 7 ust. 1 co do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz

równego traktowania wykonawców,

- art. 24 ust. 2 pkt 3 co do wykluczenia wykonawców, którzy nie złożyli oświadczenia

o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu lub dokumentów potwierdzających

spełnienie tych warunków lub złożone dokumenty zawierają błędy z zastrzeżeniem art. 26

ust. 3 ustawy Pzp.

W uzasadnieniu protestu Odwołujący przedstawił następującą argumentację

formalno–prawną.

Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania nie uwzględniając

przesłanego w dniu 10.09.2008r. uzupełnienia informacji zawartych w ofercie.

Odwołujący przesyłając wyjaśnienia miał na względzie regulację Rozdziału XVII pkt 5

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanych dalej “SIWZ”, w której Zamawiający

dopuścił przekazywanie zawiadomień oraz informacji pisemnie lub faxem.

W ocenie Odwołującego wyjaśnienia dotyczące wykazu zrealizowanych usług nie

mają formy żadnego z dokumentów enumeratywnie wymienionych w rozporządzeniu

Prezesa Rady Ministrów z dnia 19.05.2006r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może

żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane

(Dz. U. 2006r. Nr 87 poz. 605) zwanego dalej “Rozporządzeniem Prezesa RM z dnia

19.05.2006r.” lecz mają charakter informacyjny.

Stąd Zamawiający dopuszczając możliwość przesłania informacji faksem, powinien

uznać pismo z dnia 10.09.2008r. za wiążące.

Zobowiązanie Zamawiającego zawarte w SIWZ co do formy porozumiewania się

faksem, powinno być respektowane na każdym etapie postępowania.

W ocenie Odwołującego nie dopuszczenie go do aukcji elektronicznej, pozbawiło go

możliwości weryfikacji złożonej oferty cenowej. W związku z tym Zamawiający dokonał

wyboru oferty BIW Koncept oraz Makronet z rażącym naruszeniem ustawy i wbrew

uzasadnionemu interesowi Odwołującego.

Biorąc pod uwagę powyższą argumentację oraz naruszenie interesu prawnego,

Odwołujący żąda :

- ponownego dokonania oceny ofert,

3

- unieważnienia przeprowadzonej aukcji elektronicznej oraz dokonania ponownej

aukcji z udziałem Odwołującego.

Pismem z dnia 22.10.2008r. Zamawiający protest oddalił w całości.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia Zamawiający przedstawił następującą argumentację

faktyczną i prawną.

W Rozdziale V SIWZ Zamawiający określił, jakich dokumentów będzie żądał na

potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Między innymi Zamawiający żądał wykazu wykonanych lub wykonywanych dostaw

w okresie ostatnich trzech lat poprzedzających wszczęcie postępowania.

Wykaz zawiera oświadczenie wykonawcy, a więc powinien być złożony w formie

określonej w Rozdziale V pkt 5 SIWZ.

Zamawiający wskazuje, że pismem z dnia 04.09.2008r. nr 7935 wezwał

Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału

w postępowaniu, a nie jak wskazuje w proteście Odwołujący „uzupełnienia informacji

zawartych w ofercie” lub „wyjaśnień dotyczących wykazu zrealizowanych dostaw”.

Zamawiający wskazuje, że w w/w piśmie żądał uzupełnienia dokumentu wykazu,

wskazując błędy w datach wykonania dostaw oraz braki polegające na nie podaniu wartości

wykonanych dostaw.

Wykonawca uzupełnienia dokumentu dokonał poprzez przesalanie informacji faxem –

pismo z dnia 10.09.2008r. nr 11137.

Zamawiający nie przyjął, jako skutecznego wykonania wezwania do uzupełnienia

dokumentu, przesłania wykazu faxem. Powołał się na treść paragrafu 4 ust. 1

Rozporządzenia Prezesa R.M. z dnia 19.05.2006r. i Rozdz. V pkt 5 SIWZ, gdzie wymaga

się, aby dokumenty były składane w formie oryginału lub kopii poświadczonej za zgodność

z oryginałem przez wykonawcę.

Zamawiający kwestionuje stanowisko Odwołującego, co do zastosowania

w przedmiotowej sprawie Rozdziału XVII pkt 5 SIWZ w zakresie przekazywania informacji.

Podkreśla, że w tymże rozdziale dla oświadczeń woli przewiduje się formę pisemną.

Zamawiający podkreśla, że w wymaganej formie wykaz został przekazany dopiero

08.10.2008r., pomimo że Zamawiający, jako nieprzekraczalny termin wskazał 10.09.2008r.

Wobec powyższego Zamawiający nie może uznać, że Odwołujący wykonał jego

wezwanie do uzupełnienia dokumentu, jakim jest wykaz wykonanych dostaw.

4

Na wskutek wezwania Zamawiającego z dnia 16.10.2008r. do przyłączenia się do

postępowania protestacyjnego, w dniu 17.10.2008r. zgłosiło się Biuro Informatyczno –

Wdrożeniowe „KONCEPT” Sp. z o.o. Kraków, żądając oddalenia protestu i wskazując na

swój interes prawny, z uwagi na uznanie jego oferty jako najkorzystniejszej.

Pismem z dnia 27.10.2008r. Odwołujący wniósł odwołanie wnosząc i wywodząc jak

w proteście.

Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.

Odwołanie nie podlega odrzuceniu, a Odwołujący posiada interes prawny we

wniesieniu odwołania, ponieważ postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu

nieograniczonego z przewidywaną aukcją elektroniczną.

Więc wykluczenie Odwołującego z postępowania i przeprowadzenie aukcji

elektronicznej bez udziału Odwołującego, uniemożliwiło jemu uzyskanie zamówienia.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba ustaliła, co następuje.

Pismem z dnia 04.09.2008r. Zamawiający poinformował Odwołującego, że komisja

przetargowa w toku badania złożonej oferty stwierdziła:

- brak oświadczenia zgodnego z Rozdz. VII SIWZ ( …energy star…);

- w załączonym „Wykazie wykonanych…” , dla kwoty podanej w poz. 10 w kolumnie

„data wykonania dostaw” wpisano datę „od 31.03.2008r. do 28.04.2008r.” co wykracza poza

okres wymagany w SIWZ Dostawy powinny obejmować okres od dnia 24.04.2005r. do dnia

24.04.2008r.. Zamawiający wymaga wskazania w „Wykazie…” wartości wykonanych dostaw

w wymaganym w SIWZ okresie;

- w poz.3,6,9,10 i11 Wykazu brak jest wyszczególnienia wartości dostarczonych

komputerów.

W piśmie tym Zamawiający, przywołując art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał

Wykonawcę do uzupełnienia wyżej wymienionych dokumentów i poinformował, że nie

przedłożenie przedmiotowych dokumentów w wyznaczonym terminie spowoduje

5

wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

Również w przedmiotowym piśmie Zamawiający określił termin przekazania na adres

Zamawiającego uzupełnionych dokumentów, to jest do dnia 10.09.2008r.

Odwołujący przekazał uzupełnione dokumenty w dniu 10.09.2008r. na adres

Zamawiającego drogą faksową, a pisemną dopiero w dniu 08.10.2008r. to jest prawie

miesiąc po wyznaczonym terminie przez Zamawiającego.

Zamawiający zarówno w Ogłoszeniu o zamówieniu, jak i w SIWZ, ustalił następujący

wymóg, co do formy dokumentów potwierdzających spełnienie warunku doświadczenia

zawodowego, to jest między innymi przedmiotowego w sprawie Wykazu Wykonanych

Dostaw.

Ogłoszenie o zamówieniu Cz. III 2.1.pkt 6 „ Forma składanych przez Wykonawcę

dokumentów 2.Wszystkie pozostałe dokumenty, o których mowa w niniejszej sekcji, są

składane w formie oryginału lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez

Wykonawcę (przez osoby upoważnione do reprezentowania Wykonawcy w niniejszym

postępowaniu)”.

SIWZ Rozdz.V pkt 5 „Forma składanych przez Wykonawcę dokumentów :

„2) Wszystkie pozostałe dokumenty, o których mowa w niniejszym rozdziale, są

składane w formie oryginału lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez

Wykonawcę (przez osoby upoważnione do reprezentowania Wykonawcy w niniejszym

postępowaniu)”.

W SIWZ Rozdz. XVII Sposób porozumiewania się Wykonawców z uprawnionymi

pracownikami Zamawiającego oraz przekazywania oświadczeń i dokumentów w

pkt 5 zawarty jest zapis o treści:

„5. W niniejszym postępowaniu zawiadomienia oraz informacje Zamawiający

i Wykonawcy przekazują pisemnie lub faksem. (…) Oświadczenia i wnioski mogą być

przekazywane wyłącznie drogą pisemną (…).

Izba zważyła, co następuje.

6

Podnoszone zarzuty Odwołującego, co do wykluczenia jego z postępowania, z uwagi

na fakt uzupełnienia dokumentów - Wykaz wykonanych usług, brak oświadczenia „energy

star” - drogą faksową, a nie pisemną, pomimo zapisu w SIWZ, że zawiadomienia oraz

informacje Zamawiający i Wykonawcy przekazują pisemnie lub faxem, nie zasługują na

uwzględnienie.

śaden z przepisów ustawy Pzp, nie wskazuje na to, że wezwanie do uzupełnienia

dokumentów lub oświadczeń w trybie art. 26 ust.3 ustawy Pzp można zakwalifikować do

udzielania informacji lub wyjaśnień, jak to podnosi Odwołujący w proteście i w odwołaniu.

Ogłoszenie o zamówieniu oraz SIWZ zawierały jednoznaczne w tym zakresie

regulacje, które wskazywały, że wszystkie dokumenty na potwierdzenie warunków udziału

w postępowaniu, powinny być składane w formie oryginału lub kopii potwierdzonej za

zgodność z oryginałem.

Regulacja w tym zakresie zawarta w Ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ odpowiada

regulacji § 4 ust.1 Rozporządzenia Prezesa RM z dnia 19.05.2006r. zgodnie z którym

„dokumenty są składane w formie oryginału lub kopii poświadczonej za zgodność

z oryginałem przez wykonawcę”.

Poza sporem pozostaje fakt, że fax nie jest oryginałem, ani kopią potwierdzoną za

zgodność z oryginałem, ani fax nie jest formą pisemną, ponieważ Odwołujący

w jednoznaczny sposób reprezentuje swoje stanowisko, co do tego, że uzupełnione

dokumenty mogły być dostarczone drogą faksową.

Odwołujący nie powinien mieć wątpliwości, co do treści otrzymanego pisma z dnia

04.09.2008r. od Zamawiającego, ponieważ podano w nim art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 26 ust. 3

ustawy Pzp oraz użyto w tym piśmie, na połowę strony, trzykrotnie słowa „dokumenty”

i jeden raz słowo „oświadczenie”.

Ponadto przywołane w tym piśmie art. 24 ust. 2 pkt 3 i art. 26 ust. 3 ustawy Pzp

zawierają tylko i wyłącznie zwroty „oświadczenia” i „dokumenty”.

Natomiast żaden z wyżej przywołanych przepisów ustawy Pzp (art. 26 ust. 3 i art. 24

ust. 2 pkt 3 ) nie zawiera w swej treści zwrotu: wyjaśnienia, informacje, co do których można

byłoby stosować, w myśl regulacji SIWZ –Rozdz. XVII pkt 5 doręczanie drogą faksową czyli

nie pisemną, która nie zapewnia doręczenie dokumentu w formie oryginału.

7

Dyspozycja przepisu art. 27 ust. 1 ustawy Pzp przewiduje przekazywanie oświadczeń

zarówno pisemnie jak i faksem. Przy czym wybór formy przekazu należy do zamawiającego.

W przedmiotowym postępowaniu bezsprzecznie Zamawiający zastrzegł dla

oświadczeń wyłącznie drogę pisemną, a dla dokumentów potwierdzających spełnienie

warunków udziału w postępowaniu formę oryginału lub kserokopii potwierdzonej za

zgodność z oryginałem.

W związku z powyższym twierdzenie Odwołującego, że uzupełnienie w trybie art. 26

ust. 3 ustawy Pzp nie dotyczy dokumentów tylko wyjaśnień i informacji, a w rezultacie

dopuszczalna jest forma doręczenia faksem uzupełnianych w tym trybie dokumentów nie

zasługuje na uwzględnienie.

Reasumując Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i art.

24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.

191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Nie uwzględniono wniosku pełnomocnika Zamawiającego o zasądzenie kosztów zastępstwa

prawnego ze względu na nieprzedłożenie rachunku wymaganego § 4 ust. 1 pkt 2

Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu

pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym

i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886).

8

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z pózn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień

Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie: ………………………………

………………………………

_________

* niepotrzebne skreślić

9