KIO 1208/08

Sygn. akt: KIO/UZP 1208/08

WYROK

z dnia 14 listopada 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Luiza Łamejko

Członkowie: Jolanta Markowska

Lubomira Matczuk-Mazuś

Protokolant: Dorota Witak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 listopada 2008 r. w Warszawie odwołania

wniesionego przez wykonawcę – Józef Babiś prowadzący działalność gospodarczą pod

nazwą Budowa Dróg i Mostów - Józef Babiś, Jarosław, ul. Pułaskiego 7/12

od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad

Oddział w Rzeszowie, Rzeszów, ul. Legionów 20 protestu z dnia 7 października 2008 r.

orzeka:

1. Oddala odwołanie,

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Józef Babiś prowadzący działalność

gospodarczą pod nazwą Budowa Dróg i Mostów - Józef Babiś, Jarosław,

ul. Pułaskiego 7/12 i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł 00 gr

(słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu

uiszczonego przez wykonawcę - Józef Babiś prowadzący działalność

gospodarczą pod nazwą Budowa Dróg i Mostów - Józef Babiś, Jarosław,

ul. Pułaskiego 7/12,

2) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset

trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu

Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy - Józef Babiś prowadzący

działalność gospodarczą pod nazwą Budowa Dróg i Mostów - Józef Babiś,

Jarosław, ul. Pułaskiego 7/12.

2

Zamawiający, tj. Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział

w Rzeszowie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego na wykonanie kompleksowego utrzymania drogi krajowej nr 19

Lublin-Rzeszów na odcinku Nisko-Rzeszów od km 417+110 do km 470+941 o długości

53,831 km oraz wykonanie robót awaryjnych na terenie działania Rejonu w Nisku w okresie

trzech lat od daty zawarcia umowy. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane

w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 sierpnia 2008 r. pod numerem

2008/S 158 – 213906.

Pismem z dnia 30 września 2008 r. Zamawiający poinformował wykonawców

o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy – Mieczysław Zaleśny prowadzący

działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Robót Drogowych ZOMIX zwanego dalej

Wykonawca ZOMIX.

Na powyższą decyzję protest wniósł w dniu 7 października 2008 r. wykonawca Józef

Babiś prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Budowa Dróg i Mostów - Józef Babiś

zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 7 ust. 3 oraz art. 26 ust. 3

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223,

poz. 1655) zwanej dalej ustawą Pzp przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty

nie spełniającej szczegółowych warunków udziału w postępowaniu określonych przez

Zamawiającego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w Rozdziale 1, pkt. 7.2.1

ppkt.2, pkt. 7.2.2 oraz pkt.7.2.5, a w konsekwencji przez zaniechanie czynności polegającej

na wykluczeniu z postępowania Wykonawcy ZOMIX.

Protestujący podniósł, iż złożona przez Wykonawcę ZOMIX polisa ubezpieczeniowa

nie potwierdza spełnienia przez ww. Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu

dotyczącego potencjału ekonomiczno – finansowego. Zdaniem Protestującego, Zamawiający

nie wykluczając Wykonawcy z postępowania naruszył art. 24 ust. 1 pkt. 10 ustawy Pzp.

Ponadto w sposób rażący naruszył art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wzywając Wykonawcę pismem

z dnia 25 września 2008 r. do złożenia dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku

udziału w postępowaniu. W ocenie Protestującego, ww. przepis ma zastosowanie w sytuacji,

kiedy Wykonawca nie złożył dokumentu lub złożył dokument zawierający błędy. Protestujący

stwierdził, iż żadna z przytoczonych przesłanek nie ma zastosowania w przedmiotowym

stanie faktycznym.

Protestujący postawił również zarzut dotyczący nie wykazania przez Wykonawcę

ZOMIX spełniania warunku doświadczenia. Wskazał, iż Wykonawca ten wykazał,

3

że koordynował prace przy zimowym utrzymaniu dróg, nie załączając dokumentu

potwierdzającego ich należyte wykonanie. Zamawiający pismem z dnia 25 września 2008 r.

wezwał Wykonawcę do złożenia dokumentu potwierdzającego spełnienie powyższego

warunku. Wykonawca w wyznaczonym terminie dołączył dokument wystawiony przez

Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad w Rzeszowie-Rejon w Nisku, z którego

wynika, że Wykonawca ZOMIX koordynował prace przy zimowym utrzymaniu dróg

krajowych, polegające na zarządzeniu powierzonym sprzętem, rejestrowaniu i rozliczaniu

czasu pracy sprzętu, przekazywaniu meldunków o stanie dróg oraz pełnieniu dyżurów.

Załączony dokument, w ocenie Protestującego, nie stanowi potwierdzenia, że Wykonawca

ZOMIX wykonywał na drogach krajowych i wojewódzkich podstawowe usługi z zakresu

zimowego utrzymania dróg. Wynika z nich jedynie, że koordynował on prace przy zimowym

utrzymaniu, które jak wynika z załączonych przez Wykonawcę dokumentów, nie polegały na

wykonawstwie na drogach, zgodnie z wymogiem Zamawiającego zawartym w Specyfikacji

Istotnych Warunków Zamówienia Rozdział 1, pkt. 7.2.5 ppkt 1. Wobec powyższego,

Zamawiający nie wykluczając Wykonawcy z postępowania naruszył art. 24 ust. 1 pkt 10

ustawy Pzp.

Protestujący wniósł o wykluczenie z udziału w postępowaniu Wykonawcy ZOMIX

oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej

spośród ofert nie odrzuconych.

Protest został złożony z zachowaniem terminu ustawowego z art. 180 ust. 2 ustawy

Pzp.

Zamawiający rozstrzygnął protest pismem z dnia 14 października 2008 r.

(otrzymanym przez Protestującego w dniu 17 października 2008 r.) przez jego oddalenie

w całości.

Zamawiający stwierdził, iż zakres prac świadczonych przez Wykonawcę ZOMIX na

rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Rejon Nisko zalicza się podstawowych

prac zimowego utrzymania dróg, do których według Wytycznych Zimowego Utrzymania Dróg

stanowiących załącznik do Zarządzenia Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad

dla danego sezonu zalicza się m. in.:

- działania organizacyjno-techniczne,

- działania profilaktyczne, w tym osłonę dróg przed zawiewaniem i obsługę meteorologiczną,

- prace porządkowe po sezonie zimowym.

Wobec powyższego, w ocenie Zamawiającego, bezzasadny jest zarzut dotyczący

doświadczenia Wykonawcy ZOMIX i naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 10

i art. 7 ust. 3 ustawy Pzp.

4

Zamawiający podniósł, iż zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, miał on prawo wezwać

wykonawcę do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału

w postępowaniu, zatem zarzut naruszenia ww. przepisu jest w ocenie Zamawiającego

niezasadny.

Wobec powyższego, w dniu 20 października 2008 r. wykonawca Józef Babiś

prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Budowa Dróg i Mostów - Józef Babiś

wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu, jak w proteście, naruszenie art. 24 ust. 1 pkt

10, art. 7 ust. 3 oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Odwołujący podtrzymał argumentację zawartą w proteście.

Odwołujący wniósł o nakazanie wykluczenia z udziału w postępowaniu Wykonawcy

ZOMIX, powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej

spośród ofert nie odrzuconych.

Odwołanie zostało złożone z zachowaniem terminu i warunku jednoczesności

przekazania Zamawiającemu kopii odwołania, wynikających z art. 184 ust. 2 ustawy Pzp.

Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.

W tym stanie faktycznym, uwzględniając oryginalną dokumentację postępowania

o zamówienia publicznego przez Zamawiającego udzielenie przedłożoną

oraz i stron złożone postępowania oświadczenia stanowiska odwoławczego

na rozprawie, Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes

prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający go do wniesienia środków

ochrony prawnej. W postępowaniu wpłynęły trzy oferty, żaden wykonawca nie został

wykluczony z udziału w postępowaniu, a żadna z ofert nie została odrzucona. Odwołujący

złożył drugą z kolei, pod względem kryterium ceny (jedyne kryterium), ofertę,

a zarówno w proteście, jak i w odwołaniu postawił zarzuty wobec oceny przez

Zamawiającego oferty, która uzyskała pierwsze miejsce, wskazując na naruszenie przez

Zamawiającego przepisów ustawy Pzp i obowiązek wykluczenia wykonawcy, który uzyskał

pierwszą pozycję. Wskazał zatem na wszystkie przesłanki wymienione w art. 179 ust. 1

ustawy Pzp.

5

Ocenie Izby podlegała prawidłowość dokonanej przez Zamawiającego oceny oferty

złożonej przez Wykonawcę ZOMIX w zakresie spełniania warunku potencjału ekonomiczno –

finansowego w części dotyczącej posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej

oraz warunku doświadczenia.

Zamawiający w Tomie I, Rozdziale 1, pkt 7.2.1 Specyfikacji Istotnych Warunków

Zamówienia postawił wymóg, aby wykonawcy wykazali się posiadaniem ubezpieczenia od

odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, w tym działalności zgodnej

z przedmiotem zamówienia, jaki Wykonawca będzie wykonywał w ramach niniejszego

projektu, na równowartość co najmniej 1 000 000,00 zł. Na potwierdzenie spełniania

ww. warunku Zamawiający wymagał złożenia polisy, a w przypadku jej braku innego

dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności

cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, w tym działalności zgodnej z przedmiotem

zamówienia, jaki będzie wykonywał.

Wykonawca ZOMIX złożył polisę wystawioną przez Polskie Towarzystwo

Ubezpieczeń S.A. w dniu 28 maja 2008 r. o numerze 003207. Suma gwarancyjna wskazana

w polisie to 50 000 zł. Pismem z dnia 25 września 2008 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę

do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego spełnianie ww. warunku. W odpowiedzi na

wezwanie, Wykonawca ZOMIX przekazał kopię polisy wystawionej przez UNIQA

Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. w dniu 22 września 2008 r., w której suma ubezpieczenia

wynosi 1 000 000 zł.

W związku z dokonanym przez Zamawiającego wezwaniem Odwołujący zarzucił

Zamawiającemu naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Izba nie podzieliła interpretacji ww.

przepisu przez Odwołującego i uznała czynność Zamawiającego polegającą

na wezwaniu Wykonawcy do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku

udziału w postępowaniu za dokonaną prawidłowo. Izba stoi na stanowisku,

iż zasadnym jest dopuszczenie możliwości uzupełniania dokumentów w trybie art. 26 ust. 3

ustawy Pzp przez przedkładanie dokumentów o innej niż pierwotnie treści. Zgodnie

ze stanem prawnym na dzień wszczęcia przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, Zamawiający ma obowiązek wezwać Wykonawców, którzy

w określonym terminie nie złożyli oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie

warunków udziału w postępowaniu lub którzy złożyli dokumenty zawierające błędy do ich

uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich uzupełnienia konieczne byłoby

unieważnienie postępowania. Brak takiego wezwania mógłby skutkować naruszeniem

zasady równego traktowania wykonawców, bowiem wykonawca, który złożył dokumenty

świadczące o braku spełniania warunku i który nie został wezwany do ich uzupełnienia

zostałby wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp,

6

natomiast wykonawca, który nie złożył wymaganego dokumentu, byłby wezwany do jego

uzupełnienia. W związku z powyższym uznać należy, iż złożenie dokumentu wskazującego

na niespełnianie warunków udziału w postępowaniu stanowi wypełnienie przesłanek art. 26

ust. 3 ustawy Pzp, niewątpliwie bowiem Wykonawca w takiej sytuacji nie złożył dokumentu

potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Powyższa interpretacja

art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jest zgodna z ugruntowaną linią orzeczniczą Krajowej Izby

Odwoławczej - wyrok z dnia 16 stycznia 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 69/07), wyrok z dnia

17 stycznia 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 58/07), wyrok z dnia 21 stycznia 2008 r. (sygn. akt

KIO/UZP 814/08), wyrok z dnia 23 stycznia 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 103/07), wyrok z dnia

30 stycznia 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 4/08), wyrok z dnia 10 października 2008 r.

(sygn. akt KIO/UZP 1034/08).

Izba stwierdziła, iż nie potwierdził się również zarzut dotyczący spełniania przez

Wykonawcę ZOMIX warunku doświadczenia. Zamawiający wymagał od wykonawców

wykazania się zrealizowaniem (zakończeniem) w ciągu ostatnich trzech lat,

a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, co najmniej:

1) wykonawstwa na drogach krajowych i wojewódzkich podstawowych usług z zakresu

zimowego utrzymania dróg,

2) wykonawstwa na drogach krajowych i wojewódzkich podstawowych robót i usług

z zakresu bieżącego utrzymania dróg w co najmniej 2 asortymentach,

3) wykonawstwa na drogach krajowych i wojewódzkich podstawowych robót i usług

z zakresu bieżącego utrzymania mostów w co najmniej 2 asortymentach (Tom I, Rozdział 1,

pkt 7.2.5 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia).

Na potwierdzenie spełniania ww. warunku Zamawiający wymagał złożenia informacji

o doświadczeniu Wykonawcy na formularzu zgodnym z treścią Formularza 3.5.

Jednocześnie Zamawiający wymagał dołączenia dokumentów potwierdzających,

że wymienione w informacji zadania/roboty zostały wykonane należycie (Tom I, Rozdział 1,

pkt 8.2.6. Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia).

Wykonawca ZOMIX złożył na potwierdzenie spełniania warunku Formularz 3.5.,

w którym wykazał trzy usługi wykonane odpowiednio na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg

Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie, Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad

Oddział w Rzeszowie oraz Podkarpackiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie oraz

dokumenty mające potwierdzać ich należyte wykonanie. W wyniku oceny oferty Wykonawcy

ZOMIX Zamawiający stwierdził, iż Wykonawca ten nie wykazał się doświadczeniem

w wykonawstwie na drogach krajowych i wojewódzkich podstawowych usług z zakresu

zimowego utrzymania dróg. Wobec powyższego, wezwał Wykonawcę do uzupełnienia

7

stosownych dokumentów. Wykonawca ZOMIX dokonał uzupełnienia przekazując

zmodyfikowany Formularz 3.5., w którym wykazał zadanie zrealizowane dla Generalnej

Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad. Do ww. Formularza Wykonawca dołączył Opinię

referencyjną wystawioną w dniu 28 sierpnia 2008 r., w której Generalna Dyrekcja Dróg

Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie Rejon Nisko potwierdza, iż Wykonawca ZOMIX

świadczył usługi w zakresie koordynacji prac przy zimowym utrzymaniu dróg krajowych.

Zgodnie z treścią Opinii referencyjnej, w zakresie usług objętych zamówieniem Wykonawca

ZOMIX zarządzał powierzonym sprzętem do zimowego utrzymania dróg, rejestrował

i rozliczał czas pracy sprzętu, przekazywał meldunki o stanie dróg i prowadził niezbędne

dokumenty obowiązujące w punkcie koordynacyjnym w Rejonie Nisko oraz pełnił dyżury

w siedzibie Rejonu. Wystawiający referencje potwierdził również, że usługi koordynujące

prace przy zimowym utrzymaniu dróg krajowych „były wykonywane rzetelnie, terminowo

i ściśle według planu operacyjnego ZUD”.

W ocenie Izby, użyte przez Zamawiającego w treści warunku udziału w postępowaniu

sformułowanie „z zakresu zimowego utrzymania dróg” oznacza, iż zadaniem wypełniającym

wymaganie Zamawiającego jest realizacja jakichkolwiek prac wchodzących w zakres działań

mających na celu zimowe utrzymanie dróg. Powyższe wynika również z treści Zarządzenia

Nr 18 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 30 czerwca 2006 r.

w sprawie wprowadzenia „Wytycznych zimowego utrzymania dróg”. Zgodnie z pkt 1

Wytycznych „do zimowego utrzymania dróg zalicza się między innymi:

- działania organizacyjno – techniczne realizowane przez drogową służbę liniową lub

przedsiębiorstwa wykonawcze,

- przygotowanie materiałów do usuwania śliskości (przez usuwanie rozumie się również

zapobieganie),

- działania profilaktyczne, w tym osłonę dróg przed zawiewaniem, obsługę meteorologiczną

itp.,

- usuwanie śniegu z dróg,

- usuwanie śliskości zimowej poprzez stosowanie topników do odladzania jezdni lub

materiałów uszorstniających,

- prace porządkowe po sezonie zimowym”.

Niewątpliwie wymienione w złożonej przez Wykonawcę ZOMIX Opinii referencyjnej działania

tj. zarządzanie sprzętem do zimowego utrzymania dróg, rejestrowanie i rozliczanie czasu

pracy sprzętu, przekazywanie meldunków o stanie dróg, prowadzenie dokumentów

obowiązujących w punkcie koordynacyjnym czy pełnienie dyżurów należy zaliczyć do usług

8

z zakresu zimowego utrzymania dróg. Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła, iż zarzut

naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp nie potwierdził się.

W związku ze stwierdzeniem przez Izbę, że ocena przez Zamawiającego oferty

Wykonawcy ZOMIX została dokonana prawidłowo, nie znalazł potwierdzenia także zarzut

naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 3 ustawy Pzp.

Mając na uwadze fakt, iż nie potwierdziły się zarzuty naruszenia przez

Zamawiającego art. 7 ust. 3, art. 24 ust. 1 pkt 10 i art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, na podstawie

art. 191 ust. 1 ustawy Pzp orzeczono jak w pkt 1 wyroku.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7

ustawy Pzp oraz na podstawie rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r.

w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886).

9

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych

do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

10