KIO 1179/08

Sygn. akt: KIO/UZP 1179/08

WYROK

z dnia 4 listopada 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk

Członkowie: Stanisław Sadowy

Klaudia Szczytowska – Maziarz

Protokolant: Jadwiga Ząbek

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 listopada 2008 r. w Warszawie odwołania

wniesionego przez Toruńskie Zakłady Graficzne Zapolex Sp. z o.o., ul. Gen.

Sowińskiego 2/4 87-100 Toruń od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Ministerstwo

Finansów, ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa, protestu z dnia 30 września 2008 r.

przy udziale Samindruk Sp. z o.o., ul. Gen. Sikorskiego 37, 87-300 Brodnica, adres do

korespondencji: Biuro Handlowe ul. Bzowa 12, 02-708 Warszawa, zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego *

orzeka:

1. oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obciąża Toruńskie Zakłady Graficzne Zapolex Sp. z o.o., ul.

Gen. Sowińskiego 2/4 87-100 Toruń i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości

4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)

z kwoty wpisu uiszczonego przez Toruńskie Zakłady Graficzne Zapolex Sp.

z o.o., ul. Gen. Sowińskiego 2/4 87-100 Toruń;

2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX,

stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia

pełnomocnika i kosztów pełnomocnictwa;

3) dokonać wpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz

Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset

trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu

Zamówień Publicznych na rzecz Toruńskie Zakłady Graficzne Zapolex Sp.

z o.o., ul. Gen. Sowińskiego 2/4 87-100 Toruń.

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Wykonanie i dystrybucję

formularzy i broszur informacyjnych związanych z rozliczeniem rocznym podatników podatku

dochodowego za 2008 r.”, którego dotyczy odwołanie wniesione przez Toruńskie Zakłady

Graficzne Zapolex Sp. z o.o., z siedzibą w Toruniu, zwane dalej „Odwołującym”, zostało

wszczęte w trybie przetargu nieograniczonego, poprzez publikację ogłoszenia w Dzienniku

Urzędowym UE w dniu 13 sierpnia 2008 r. (nr ogłoszenia: 2008/S 156 - 210669).

Postępowanie to prowadzi Ministerstwo Finansów, zwane dalej: „Zamawiającym”, na

podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. z

2007 r. Dz. U. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej „ustawą”.

W postępowaniu tym Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty

firmy Samindruk Sp. z o.o. z siedzibą w Brodnicy. Informację o tej czynności Zamawiający

przekazał Odwołującemu w piśmie z dnia 26 września 2008 r. (doręczenie pisma w tej samej

dacie drogą faksową). Czynność tę Odwołujący zaskarżył protestem zawartym w piśmie z

dnia 30 września 2008 r. (doręczenie Zamawiającemu w tej samej dacie), wskazując na

naruszenie przez Zamawiającemu przepisów:

- art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez wybór oferty nieodpoowiadającej treści SIWZ

i niezabezpieczonej wadium;

- art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, poprzez zaniechanie wykluczenia Samindruk Sp. z o.o.

z postępowania;

- art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Samindruk Sp. z o.o.

Podnosząc wskazane zarzuty Odwołujący w proteście wniósł o:

- wykluczenie wykonawcy Samindruk Sp. z o.o. z postępowania i odrzucenie

jego oferty;

- unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i dokonanie

ponownej oceny i wyboru ofert.

2

W uzasadnieniu złożonego protestu Odwołujący wskazał, że zgodnie rozdz. II pkt VII

SIWZ (Wadium): „wadium wnoszone w innej formie, niż w pieniądzu powinno zawierać

bezwarunkowe, nieodwołalne, płatne na każde pierwsze żądanie i bez badania stosunku

prawnego zobowiązanie podmiotu udzielającego gwarancji do wypłaty kwoty wadium w

przypadkach wymienionych w art. 46 ust. 5 ustawy”. Tymczasem wykonawca Samindruk

dołączył do swojej oferty gwarancję bankową, która nie spełnia wymagań postawionych

przez Zamawiającego, gdyż przewiduje zapłatę w terminie 14 dni po otrzymaniu pierwszego

pisemnego żądania, a nie - jak wymagał tego Zamawiający – „na każde pierwsze żądanie”.

Odwołujący podniósł, że klauzula: „na pierwsze żądanie” oznacza m.in., iż wymagalność

świadczenia powstaje po wezwaniu gwaranta „żądaniem zapłaty” wystosowanym przez

beneficjenta gwarancji. Zobowiązanie banku wynikające z gwarancji bankowej jest

zobowiązaniem pieniężnym i tym samym – wobec braku szczegółowej regulacji w Prawie

Bankowym – co do zasady określenia terminu spełnienia świadczenia zastosowanie ma art.

455 KC. Odwołujący podniósł, że jeżeli termin spełnienia świadczenia nie jest oznaczony ani

nie wynika z właściwości zobowiązania, świadczenie powinno być spełnione niezwłocznie po

wezwaniu dłużnika do jego wykonania. Natomiast termin „niezwłocznie” w okolicznościach

związanych z wniesieniem wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

oznacza czas niezbędny bankowi na realizację żądania zapłaty, który z pewnością nie

będzie wynosił aż 14 dni. Tym samym - w ocenie Odwołującego – firma Samindruk Sp. z

o.o., nie stosując wymogów Zamawiającego w zakresie gwarancji bankowej, nie spełnia

wymagań SIWZ i jej oferta powinna być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy,.

Jednocześnie podniósł on, że wykonawca ten nieskutecznie zabezpieczył swoją ofertę

wadium, co winno skutkować wykluczeniem go z udziału w postępowaniu na podstawie art.

24 ust. 2 pkt 4 ustawy.

Do postępowania toczącego się na skutek wniesienia protestu swoje przystąpienie w

opozycji do podniesionych zarzutów złożyła firma Samindruk Sp. z o.o. Przystąpienie to

zostało złożone w piśmie z dnia 3 października 2008 r. (wezwanie Zamawiającego

doręczone firmie Samindruk Sp. z o.o. w dacie 1 października 2008 r.). Firma ta wskazała,

że załączona do jej oferty gwarancja bankowa wystawiona przez Bank Handlowy w

Warszawie S.A. zobowiązuje gwaranta nieodwołalnie i bezwarunkowo do zapłacenia na

rzecz Zamawiającego kwoty do maksymalnej wysokości 156 000 zł w terminie 14 dni po

otrzymaniu pierwszego pisemnego żądania. Powyższa gwarancja spełnia wymogi

bezwarunkowości, jest nieodwoływalna i płatana na pierwsze żądanie. Tym samym spełnia

wymogi Zamawiającego. Przystępujący do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia

protestu wskazał, że określenie 14-dniowego terminu płatności przez Bank nie pozbawia

gwarancji bezwarunkowości i przymiotu płatnej na pierwsze żądanie, co podnosił w proteście

3

Odwołujący, bowiem w treści gwarancji Bank wprost użył sformułowania: „bezwarunkowo”.

Przystępujący wskazała, że de facto Odwołujący w swoim proteście podważał oświadczenie

złożone przez Bank i powołał się przy tym na zarządzenie Komisji Nadzoru Bankowego nr

4/98 wydane na podstawie art. 88 prawa bankowego, z którego wynika, że udzielenie

gwarancji następuje w formie stwierdzonego pismem oświadczenia banku skierowanego do

osoby upoważnionej z gwarancji a skoro Bank złożył takie oświadczenie ma ono moc

prawną. Przystępujący stwierdził, że określenie terminu płatności przez Bank nie jest

nałożeniem warunku, nie spełnia on bowiem przesłanek z art. 89 KC, tj. nie jest zdarzeniem

przyszłym i niepewnym od którego ziszczenia gwarant uzależniałby zasadność roszczenia

beneficjenta z gwarancji. Przystępujący ponadto podniósł, że Zamawiający nie wymagał ani

określenia przez bank terminu zapłaty sumy gwarancyjnej, ani też nie zastrzegał, że termin

ten nie ma być podany.

Zamawiający, odnosząc się do złożonego protestu, pismem z dnia 13 października

2008 r. (doręczenie Odwołującemu w tej samej dacie) protest oddalił w całości. W

uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu Zamawiający podniósł, że SIWZ nie określała terminu

wypłacenia kwoty wynikającej z gwarancji, dlatego też wypłacenie świadczenia w takiej

sytuacji powinno odbywać się niezwłocznie Wskazał, że termin ten („niezwłocznie”) nie

oznacza natychmiastowego spełnienia świadczenia (zapłaty sumy gwarancyjnej), albowiem

należy tutaj mieć na względzie realny termin, a więc czas niezbędny bankowi na

zrealizowanie żądania banku, wystawiającego gwarancję firmie Samindruk Sp. z o.o., który

określił ten termin na 14 dni jako czas właśnie niezbędny mu do zrealizowania transakcji i

żądania. Zamawiający podkreślił ponadto, że w judykaturze obecny jest pogląd, że – gdy z

okoliczności nic innego nie wynika – „niezwłocznie” oznacza termin 14 dniowy od wezwania.

Zamawiający podkreślił, że dodanie dodatkowych klauzul do treści gwarancji nie narusza

przepisów ustawy oraz, że określenie terminu płatności nie jest nałożeniem warunku,

bowiem nie spełnia przesłanek definicyjnych art. 89 KC, uwzględniając w tym względzie

argumentację Przystępującego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia

protestu.

Z tą argumentacją Zamawiającego Odwołujący nie zgodził się składając w piśmie z

dnia 14 października 2008 r. (data nadania w urzędzie pocztowym operatora publicznego: 14

października 2008 r.) odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Kopia

odwołania w dacie złożenia odwołania została przekazana Zamawiającemu. W treści

odwołania Odwołujący podtrzymał zarzuty, żądania i argumentację zawarte w proteście.

Dodatkowo w uzasadnieniu odwołania, odnosząc się do argumentacji Zamawiającego z

rozstrzygnięcia protestu, podniósł, że Zamawiający faktycznie określił w postanowieniach

4

SIWZ wymagany termin wypłaty kwoty wynikającej z gwarancji poprzez zastrzeżenie, że

gwarancja bankowa zawierać ma zobowiązanie gwaranta do płatności: „na pierwsze

żądanie”, a zatem zapłata ma nastąpić niezwłocznie. Natomiast termin „niezwłocznie”

Odwołujący interpretuje odmiennie niż Zamawiający, wskazując m.in. na wyrok Sądu

Najwyższego z dnia 28 kwietnia 2004 r., sygn. akt: V CK 461/03 i podkreślając, że termin 14

dniowy przywołany przez Zamawiającego wynika z przestarzałego orzeczenia Sądu

Najwyższego z dnia 28 maja 1991 r. (IICR 623/90). W ocenie Odwołującego termin „na

pierwsze żądanie” oznacza, że bank – profesjonalista w zakresie usług bankowych –

zobowiązany jest do zapłaty kwoty wadium w terminie realnym, to znaczy – przy

uwzględnieniu determinowanej wymaganiami rynku bakowego praktyki i możliwości, jakie

daje elektroniczny system transferów pieniężnych – w czasie nie dłuższym niż kilka godzin

po otrzymaniu żądania zapłaty. Tym samym Odwołujący jeszcze raz podkreślił, że wymóg

wadium nie został wypełniony przez firmę Samidruk Sp. z o.o.

Do postępowania odwoławczego firma Samindruk Sp. z o.o. złożyła przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Przystąpienie zostało złożone do

Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w piśmie z dnia 20 października 2008 r. (wpływ

bezpośredni do UZP: w tej samej dacie). W piśmie tym Przystępujący podtrzymał

argumentację zawartą w przystąpieniu do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia

protestu.

W piśmie z dnia 28 października 2008 r. Zamawiający złożył do akt sprawy

odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w którym również podtrzymał, swoją dotychczasowa

argumentację.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ oraz treść ofert

firmy Samindruk Sp. z o.o. oraz biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i

uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w trakcie rozprawy, skład

orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.

W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że Odwołujący posiadał interes

prawny w złożeniu przedmiotowego odwołania. Zarzuty podnoszone w treści protestu

i odwołania dotyczą oferty uznanej przez Zamawiającego za najkorzystniejszą, a oferta

Odwołującego pozostająca ważną, została sklasyfikowana na drugiej pozycji w rankingu

oceny ofert. Zarzuty podnoszone w proteście i odwołaniu wykazują zatem uszczerbek po

5

stronie Odwołującego w postaci pobawienia go szans na uzyskanie zamówienia. Gdyby

bowiem zarzuty podniesione w proteście i odwołaniu zostały uwzględnione Odwołujący

uzyskałby bezpośrednie szanse na uzyskanie niniejszego zamówienia publicznego, co

wskazuje na wypełnienie przesłanki materialnoprawnej do rozpatrzenia odwołania,

wynikającej z treści art. 179 ust. 1 ustawy.

Odnosząc się do podniesionych w odwołaniu zarzutów skład orzekający Izby ustalił,

że nie zasługują one na uwzględnienie.

Zgodnie z rozdz. II pkt VII SIWZ (Wadium) warunkiem przystąpienia do przetargu było

wniesienie wadium w wysokości 156 000 zł. Zamawiający do postanowień tych wprowadził

zastrzeżenie dotyczące przypadku złożenia wadium w postaci innej niż pieniężna: „wadium

wnoszone w innej formie, niż w pieniądzu powinno zawierać bezwarunkowe, nieodwołalne,

płatne na każde pierwsze żądanie i bez badania stosunku prawnego zobowiązanie podmiotu

udzielającego gwarancji do wypłaty kwoty wadium w przypadkach wymienionych w art. 46

ust. 5 ustawy”.

Firma Samindruk Sp. z o.o., której oferta jest kwestionowana w rozpatrywanym przez

Izbę odwołaniu, zabezpieczyła swoją ofertę wadium wniesionym w formie gwarancji

bankowej nr GK08-2400007, wystawionej przez Bank Handlowy w Warszawie S.A.

i opiewającej na kwotę 156 000 zł. W treści gwarancji wskazano, że Bank jej udzielający

zobowiązuje się nieodwołalnie i bezwarunkowo do zapłacenia na rzecz beneficjenta, tj.

Zamawiającego, każdej kwoty do wymaganej w SIWZ maksymalnej kwoty zabezpieczenia.

Skład orzekający Izby, dokonując oceny tej gwarancji pod kątem jej zgodności

z wymogami SIWZ oraz przepisami ustawy, uznał, że brak jest podstaw do uznania, że

oferta Samindruk Sp. z o.o. w tym zakresie jest sprzeczna z postanowieniami SIWZ (art. 89

ust. 1 pkt 2 ustawy) oraz, że wykonawca ten nie wniósł wadium, czyli nieprawidłowo

zabezpieczył swoją ofertę (art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy).

Skład orzekający Izby przychylił się do argumentacji Zamawiającego oraz

Przystępującego do postępowania odwoławczego, że pojęcie „warunek” jest czymś

odmiennym od określenia terminu płatności wymaganej kwoty wadium. Przedłożona

w ofercie Samindruk Sp. z o.o. gwarancja wadialna jest bez wątpienia bezwarunkowa

i płatana na pierwsze żądanie jej beneficjenta. Wskazania w treści gwarancji terminu

płatności nie można utożsamiać z warunkiem w rozumieniu, tak art. 89 KC, jak i - na co

wskazywał Odwołujący - w rozumieniu warunków (wymogów) określonych przez

Zamawiającego w SIWZ. Zamawiający w SIWZ nie zastrzegł terminu, w jakim wymagana

kwota zabezpieczenia wadialnego przez gwaranta ma zostać mu zapłacona.

6

Odwoływanie się w tym zakresie przez Odwołującego do pojęcia zawartego

w postanowieniach SIWZ, iż gwarancja ma być bezwarunkowa jest nieuzasadnione, bowiem

- w ocenie składu orzekającego Izby - termin zapłaty kwoty gwarancyjnej na rzecz

beneficjenta nie stanowi odmiennego od postanowień SIWZ warunku dotyczącego sposobu

określenia i wypełnienia warunków dotyczących wadium, wnoszonego w innej postaci niż

pieniężna.

Tym samym Zamawiający nie wprowadził w tym zakresie żadnych wymogów.

Zamawiający, w sytuacji ziszczenia się warunków określonych w przepisie art. 46 ust. 5

ustawy, będzie mógł skorzystać z zabezpieczenia, które oferuje mu bank. Wystawiając

żądanie w tym zakresie kierowane do banku nie będzie musiał przedstawiać żadnych

dodatkowych dokumentów, czy spełniać dodatkowych warunków, a w terminie 14 dni, na

jego pierwsze pismo (żądanie), kierowane w tej sprawie do gwaranta, uzyska wypłatę kwoty

156 000 zł. Zatem warunek wadium określony w przepisach ustawy oraz SIWZ został

wypełniony.

Argumentacja Odwołującego, że w tym przypadku – w związku z brakiem określenia

terminu płatności przez Zamawiającego w SIWZ - zastosowanie znajdzie przepis art. 455

KC, wskazujący na to, że - jeżeli termin spełnienia świadczenia nie jest oznaczony, ani nie

wynika z właściwości zobowiązania, świadczenie powinno być spełnione niezwłocznie po

wezwaniu dłużnika do wykonania - jest o tyle adekwatne, że w niniejszej sprawie znaczenie

interpretacyjne będzie miał termin: „niezwłocznie”. Termin ten należy interpretować –

zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego jako termin „bez zbędnej zwłoki”, uzasadniony

okolicznościami w danej, konkretnej sprawie. W ocenie składu orzekającego Izby

okoliczności w niniejszym przypadku nie wykluczają – uwzględniając stosowane w tym

zakresie formalne procedury banku, który udziela gwarancji – spełnienia świadczenia

w terminie 14 dni. Ponownie jednak podkreślić należy, że w tym przedmiocie Zamawiający

żadnych wymogów w SIWZ nie określił, zatem nie możemy mówić o sprzeczności

kwestionowanej oferty z SIWZ, a tym bardziej – w związku z wypełnieniem wymogów

ustawowych, co do istoty zabezpieczenia wadialnego – również z podstawą do twierdzenia,

że wadium nie zostało wniesione.

Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby nie stwierdził naruszenia

przywołanych w odwołaniu przepisów ustawy, tj., art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy oraz art. 89

ust. 1 pkt 2, a w związku z tym również przywoływanego art. 7 ust. 1 ustawy.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

7

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7

ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za

pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego

w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

8