KIO 1103/08

Sygn. akt KIO/UZP 1103/08

WYROK

z dnia 24 października 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Anna Packo

Członkowie: Małgorzata Rakowska

Stanisław Sadowy

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 października 2008 r. w Warszawie

odwołania wniesionego przez

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

Mirosława Stolarczyka prowadzącego działalność gospodarczą pod

nazwą Stolarczyk Mirosław Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe

ul. Ściegiennego 268A, 25-116 Kielce oraz

Metz Aerials GmbH&Co KG ul. Carl Metz Strasse 9, 76185 Karlsruche

od rozstrzygnięcia przez zamawiającego:

Komendę Miejską Państwowej Straży Pożarnej we Wrocławiu

ul. Kręta 28, 50-233 Wrocław

protestu z dnia 15 września 2008 r.

przy udziale Fire Max Sp. z o.o. Al. Jerozolimskie 224, 02-495 Warszawa

zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie,

KIO/UZP 1103/08 1 z 11

2. kosztami postępowania obciąża wspólnie ubiegających się

o zamówienia udzielenie Mirosława Stolarczyka prowadzącego

gospodarczą pod Mirosław działalność nazwą Stolarczyk

Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe ul. Ściegiennego 268A, 25-116

Kielce oraz Metz Aerials GmbH&Co KG ul. Carl Metz Strasse 9,

76185 Karlsruche i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości

4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero

groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia Mirosława Stolarczyka prowadzącego

działalność gospodarczą pod nazwą Stolarczyk Mirosław

Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe ul. Ściegiennego 268A,

25-116 Kielce oraz Metz Aerials GmbH&Co KG ul. Carl Metz

Strasse 9, 76185 Karlsruche,

2) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy

dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów

własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia Mirosława Stolarczyka

prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Stolarczyk

Mirosław Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe ul. Ściegiennego

268A, 25-116 Kielce oraz Metz Aerials GmbH&Co KG ul. Carl Metz

Strasse 9, 76185 Karlsruche.

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zakup

1 samochodu z drabiną automatyczną o wysokości ratowniczej 37m (SD 37),

którego dotyczy złożone odwołanie, prowadzone jest na podstawie przepisów

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U.

z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), w trybie przetargu

nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone na tablicy

ogłoszeń i stronie internetowej 22 lipca 2008 r. oraz opublikowane w Dz. Urz.

KIO/UZP 1103/08 2 z 11

WE 25 lipca 2008 r. pod numerem 2008/S 143-191780. Wartość

zamówienia została ustalona przez Zamawiającego na kwotę 2.046.000,00

złotych, 527.714,00 euro. W wyznaczonym terminie składania ofert zostały

złożone dwie oferty: Odwołującego oraz Przystępującego. 8 września 2008 r.

Zamawiający poinformował wykonawców o odrzuceniu oferty Odwołującego

(z powodu niezgodnego ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia

– zbyt krótkiego terminu gwarancji) oraz wyborze jako najkorzystniejszej

oferty Przystępującego.

15 września 2008 r. Odwołujący wniósł protest na czynność wyboru oferty

najkorzystniejszej oraz zaniechanie wykluczenia z postępowania

FIRE – MAX Sp. z o.o., co stanowi naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy

Prawo zamówień publicznych.

Tym samym Zamawiający uniemożliwił Odwołującemu ubieganie się

o uzyskanie zamówienia w powtórzonym postępowaniu, czyli naraził

na uszczerbek jego interes prawny.

W związku z powyższym Odwołujący zażądał unieważnienia czynności

wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenia FIRE – MAX Sp. z o.o.

z postępowania i odrzucenia złożonej przez nią oferty oraz unieważnienia

postępowania zgodnie z art. 93 ust. 1 i 7 [powinno być: art. 93 ust. 1 pkt 1

i 7] ustawy Prawo zamówień publicznych. Jednocześnie, na podstawie art. 93

ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych wniósł o wszczęcie kolejnego

postępowania i przeprowadzenie go w sposób zgodny z zapisami ustawy

Prawo zamówień publicznych.

Odwołujący uzasadnił swoje stanowisko następująco.

W punkcie 4.4. załącznika nr 6 do specyfikacji istotnych warunków

zamówienia Specyfikacja techniczna dla samochodu specjalnego – drabiny

samochodowej SD-37 Zamawiający zapisał m.in.: Zapewniona permanentna

kontrola stanu podparcia (nacisku na podłoże) przez system

mikroprocesorowy i informacja dla operatora o wszelkich nieprawidłowościach

w tym zakresie... Wybrany wykonawca w kolumnie Rozwiązanie

proponowane przez oferenta potwierdził w sposób dosłowny cytowany zapis,

oświadczając tym samym, że system mikroprocesorowy przekazuje

KIO/UZP 1103/08 3 z 11

operatorowi w sposób ciągły, trwający nieprzerwanie, informacje o stanie

podparcia wszystkich podpór.

W pkt. 4.6. załącznika nr 6 Zamawiający zapisał: podać maksymalną

możliwą ilość punktów podparcia pojazdu w czasie pracy drabiny. W tym

wierszu wybrany wykonawca zapisał, że pojazd posiada 8 punktów

podparcia, a dalej podał informacje na temat blokady tylnego zawieszenia i

osi przedniej pojazdu, uzasadniając, że koła pojazdu stanowią punkty

podparcia.

Złożona przez wybranego wykonawcę informacja stanowi złożenie

informacji mającej na nieprawdziwej wpływ wynik prowadzonego

postępowania.

Rzeczą oczywistą jest, że winna zachodzić pełna korelacja pomiędzy

punktami 4.4. i 4.6. W kołach pojazdu nie zastosowano systemu

mikroprocesorowego zapewniającego permanentną kontrolę stanu podparcia

i przekazującego informacje operatorowi, a nawet gdyby tak było, kontakt

opon z podłożem uzależniony jest przede wszystkim od ukształtowania

terenu i w wielu przypadkach jest niemożliwy. W związku z powyższym koła

nie mogą być traktowane jako punkty podparcia samochodu umożliwiające

pracę w każdym przypadku w pełnym jej zakresie.

Biorąc pod uwagę fakt, że ilość punktów podparcia, to parametr podlegający

ocenie (zgodnie z pkt. 4.6.), należy stwierdzić, że wykonawca podał

nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania, więc

powinien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta – odrzucona.

Zamawiający zaniechał więc czynności, do której był zobowiązany z mocy

ustawy. Obowiązek blokady tylnego zawieszenia i osi przedniej pojazdu

wynika z przepisów i nie jest żadnym rozwiązaniem poprawiającym ponad

wymagane parametry techniczne pojazdu.

Poza tym wykonawca ten podał inną nieprawdziwą informację – w pkt. 4.4.

podał również, iż drabina musi mieć możliwość pracy w przypadku wysuwu

podpór tylko z jednej strony oraz możliwość pracy drabiny w przypadku, gdy

nie jest możliwe maksymalne rozstawienie podpór. Wybrany wykonawca

potwierdził w sposób dosłowny spełnienie stawianego warunku.

KIO/UZP 1103/08 4 z 11

Jest to również wada postępowania uniemożliwiająca zawarcie ważnej

umowy, czyli naruszenie art. 93 ust. 7 [powinno być: art. 93 ust. 1 pkt 7]

ustawy Prawo zamówień publicznych. Rozporządzenie Ministra Spraw

Wewnętrznych i Administracji z dnia 20 czerwca 2007 r. w sprawie wykazu

wyrobów służących zapewnieniu bezpieczeństwa publicznego lub ochronie

zdrowia i życia oraz mienia, a także zasad wydawania dopuszczenia tych

wyrobów do użytkowania oraz dyrektywy Unii Europejskiej nie dopuszczają

możliwości pracy drabiny przy podporach wysuniętych tylko z jednej strony.

W pkt. 4.3.24.2.9 wyżej cytowanego rozporządzenia zapisano m.in.,

iż drabiny powinny być wyposażone w urządzenia blokujące pracę zespołu

podnoszenia do chwili całkowitego sprawienia podpór.

Wynika z tego jednoznacznie, że jeżeli oferowany pojazd spełnia wymagania

Zamawiającego, to nie spełnia wymagań rozporządzenia, w związku z czym

nie może być stosowany w jednostkach ochrony przeciwpożarowej.

Kolejną wadą postępowania jest naruszenie przez Zamawiającego art. 96

ustawy Prawo zamówień publicznych i wydanego na jego podstawie

Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 24 listopada 2007 r.

w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Mimo dyspozycji art. 96 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi,

że zamawiający sporządza pisemny protokół w trakcie prowadzonego

postępowania, protokół nie został jeszcze sporządzony pomimo ze upłynął

termin składania ofert. Protokół sporządzony niezgodnie z cytowanym

rozporządzeniem, podpisany przez osobę nieuprawnioną, bez wymaganej

daty podpisu został przesłany Odwołującemu 12 września 2008 r. tj. 4 dni

po rozstrzygnięciu postępowania, mimo że § 5 ust. 1 ww. rozporządzenia

stanowi, iż zamawiający umożliwia w swojej siedzibie sporządzenie kopii lub

odpisów protokołu wraz za załącznikami.

W pkt. 21.4. specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający

zapisał, iż komisja wybierze ofertę najkorzystniejszą, co jest naruszeniem

art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, natomiast zadania

komisji przetargowej określa art. 20 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Wadliwie sporządzonego protokołu nie podpisał nawet w imieniu kierownika

Zamawiającego przewodniczący komisji przetargowej, a „ekspert”

KIO/UZP 1103/08 5 z 11

Zamawiającego w sprawach formalnoprawnych – Naczelnik Wydziału

Kwatermistrzowskiego.

22 września 2008 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu rozstrzygnięcie

protestu – jego oddalenie.

Zdaniem Zamawiającego Odwołujący powinien wykazać, iż w wyniku

uwzględnienia protestu i powtórzenia oprotestowanych czynności lub

dokonania czynności bezprawnie zaniechanej uzyska zamówienie – więc

stwierdzając, że Zamawiający uniemożliwił mu ubieganie się o uzyskanie

zamówienia w powtórzonym postępowaniu okazuje, iż nie posiada interesu

prawnego w oprotestowaniu obecnie prowadzonego postępowania.

Zamawiający, powołując się na orzecznictwo i komentarze stwierdził,

iż interes prawny musi doznać uszczerbku w konkretnym postępowaniu,

w którym uczestniczy i polegać na tym, że traci możliwość uznania jego

oferty za najkorzystniejszą. O braku interesu prawnego świadczy nie tylko

żądanie unieważnienia postępowania, lecz również to, że Odwołujący nie

oprotestował odrzucenia swojej oferty, a tym samym samodzielnie wyłączył

się z udziału w postępowaniu. Nawet gdyby Odwołujący skutecznie

oprotestował czynności oceny i zaniechania odrzucenia wybranej oferty i tak

nie miałoby to wpływu na uzyskanie przez niego zamówienia.

W związku z oddaleniem protestu 27 września 2008 r. Odwołujący wniósł

odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (wpływ do UZP

1 października 2008 r.), w którym podtrzymał zarzuty, argumenty i żądania

protestu.

Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści protestu

i odwołania, rozstrzygnięcia protestu oraz dokumentów i oświadczeń Stron

złożonych podczas rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył,

co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Odwołujący uzasadnił interes prawny we wnoszeniu protestu

i odwołania tym, iż swoim Zamawiający działaniem uniemożliwił

KIO/UZP 1103/08 6 z 11

Odwołującemu ubieganie się o uzyskanie zamówienia w powtórzonym

postępowaniu, czyli naraził na uszczerbek jego interes prawny.

Natomiast skład orzekający Izby podziela pogląd Zamawiającego

– dominujący również w orzecznictwie sądów okręgowych. Niezbędną

przesłanką korzystania ze środków ochrony prawnej jest naruszenie interesu

prawnego wykonawcy. Skład orzekający Izby uznał, iż w przedmiotowym

postępowaniu Odwołujący takiego interesu nie posiada. Jakkolwiek istnieją

sytuacje, gdy podmiot może posiadać interes prawny w żądaniu

unieważnienia postępowania (np. jak wymienione w akapicie dotyczącym

„innego podmiotu”), nie dotyczą one jednak takiej, jak istniejąca

w przedmiotowym postępowaniu.

Co do zasady bowiem interes prawny w uzyskaniu zamówienia powinien

dotyczyć konkretnego postępowania, w którym podmiot bierze udział i w tym

postępowaniu doznać uszczerbku polegającego na tym, że traci on możliwość

jego wygrania. Jeżeli wykonawca został wykluczony z postępowania lub jego

oferta odrzucona, jego interes prawny ogranicza się wyłącznie do zarzutów,

których uwzględnienie może doprowadzić do ponownego udziału w tym

postępowaniu. Odwołujący tymczasem nie neguje poprawności odrzucenia

jego oferty ze względu na okres gwarancji, zatem nie ma już możliwości

uczestniczenia w tym postępowaniu.

Podobny pogląd wyraża wiele wyroków sądów. Przykładowo – w wyroku

z 5 lutego 2008 r. (sygn. akt V Ca 9/08) Sąd Okręgowy w Warszawie

stwierdził, iż konsekwencją stwierdzenia prawidłowości odrzucenia oferty (…)

musi być uznanie, że ten wykonawca utracił tym samym możliwość

skutecznego merytorycznie skorzystania ze środków ochrony prawnej

przewidywanych w Prawie zamówień publicznych w celu podważenia wyniku

danego postępowania o udzielenie zamówienia, czyli wyboru jako

innej firmy. Wykonawca, oferta jest najkorzystniejszej oferty którego

skutecznie odrzucona przestaje być podmiotem, co do którego można

twierdzić, że jego interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznaje lub może

doznać uszczerbku. (…) Przesłanką zasadności środka odwoławczego jest

jedynie uszczerbek w możliwości uzyskania zamówienia, nie zaś jakikolwiek

uszczerbek w interesie prawnym wykonawcy. (…) Interes prawny

KIO/UZP 1103/08 7 z 11

w uzyskaniu zamówienia musi odnosić się do postępowania, w którym

składany jest środek odwoławczy. (…) Skoro więc oferta (…) została

odrzucona oczywistym jest, że ten podmiot nie ma już możliwości uzyskania

zamówienia w danym postępowaniu. Nie istnieje więc przesłanka uszczerbku

w jego interesie prawnym (w rozumieniu powyżej przytoczonym), co z kolei

przekreśla możliwość skutecznego zaskarżenia działań zamawiającego

w zakresie wyboru oferty innego wykonawcy.”

Podobne stanowisko wyraża Sąd Okręgowy w Piotrkowie Trybunalskim

w wyroku z 21 kwietnia 2005 r. (sygn. akt II Ca 201/05), który stwierdza,

iż interes prawny ma tylko ten podmiot, na którego sferę pozwaną może

oddziaływać bezpośrednio lub pośrednio wynik danego postępowania. (…)

Dotychczasowe orzecznictwo wskazuje na częstotliwość zjawiska dążenia

przez wykonawców do unieważnienia postępowania. Wykonawcy wnosili

w tym celu przewidziane w ustawie środki odwoławcze uzasadniając swój

interes prawny możliwością uczestnictwa w kolejnym postępowaniu

o zamówienie publiczne, a tym samym kolejną szansą na jego uzyskanie (…)

Takie jednak rozumienie interesu prawnego nie znalazło oparcia (…)

[w dotychczasowym orzecznictwie]. Sąd Okręgowy uznał, że domaganie się

przez skarżącego – wykonawcę odrzucenia oferty innego wykonawcy

uczestniczącego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego tak,

aby spowodować unieważnienie postępowania z powodu braku ofert

niepodlegających odrzuceniu i stworzenie w przyszłości możliwości

ponownego uczestnictwa w nowym przetargu, nie może być uznane

za udowodnienie interesu prawnego.

Jest to uzasadniane między innymi tym, iż zamawiający nie musi ogłaszać

kolejnego postępowania lub prowadząc takie, może nie skierować

zaproszenia do danego wykonawcy. Poza tym, nie ma żadnej pewności,

iż oferta tego wykonawcy zostanie uznana za najkorzystniejszą, albo – jak

w niniejszym postępowaniu – wykonawca ponownie nie uzna, iż wymagania

specyfikacji istotnych warunków zamówienia są zbyt „bezsensowne”, by się

do nich stosować.

KIO/UZP 1103/08 8 z 11

Podmiotu, który w danym postępowaniu posiadał status wykonawcy, lecz

który utracił go ze względu na odrzucenie jego oferty nie można również

uznać za inny podmiot uprawniony do wniesienia środka ochrony prawnej,

które to pojęcie jest przypisywane głównie przedsiębiorcom zainteresowanym

udziałem w postępowaniu o udzielenie zamówienie publicznego, którzy nie

stali się wykonawcami ze względu na to, że zostali przez zamawiającego

pozbawieni możliwości udziału w postępowaniu – nie zostali jego

uczestnikami np. ze względu na zastosowaną zamkniętą procedurę

udzielenia tego zamówienia, brak ogłoszenia o zamówieniu lub jego

sformułowanie utrudniające albo uniemożliwiające wzięcie udziału

w względnie taki postępowaniu, powodujące skutek sformułowania

(tak np. W. Hartung, specyfikacji istotnych warunków zamówienia

P. Laudański i inni Zamówienia publiczne po nowelizacji 2006 str. 385 – 386,

J. Baehr, T. Czajkowski i inni Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd.

III 2007 str. 506, P. Granecki Prawo zamówień publicznych. Komentarz, 2007

str. 400).

Dodatkowo skład orzekający Izby stwierdził, iż część zarzutów dotyczy

postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie

natomiast z art. 180 ust. 3 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych przy

postępowaniach prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego

i o określonej przez Zamawiającego wartości, tj. przekraczającej kwoty

określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo

zamówień publicznych, protest dotyczący postanowień specyfikacji istotnych

warunków zamówienia wnosi się w terminie 14 dni od zamieszczenia

specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej.

Niedopuszczalne jest bowiem, by wykonawca, wiedząc o nieprawidłowościach

w specyfikacji istotnych warunków zamówienia – zwłaszcza mogących być

przedmiotem unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego, a łatwych do usunięcia na etapie „przed składaniem ofert”

– czekał z ich wskazaniem do momentu, gdy jego oferta straci możliwość

bycia uznaną za najkorzystniejszą i dopiero wtedy podnosił zarzuty mające

na celu unieważnienie postępowania.

KIO/UZP 1103/08 9 z 11

W ww. wyroku z 5 lutego 2008 r. Sąd Okręgowy w Warszawie stwierdził

również, iż brak uszczerbku w interesie prawnym wykonawcy

w uzyskaniu zamówienia (…) nie oznacza, że postępowanie odwoławcze nie

może się rozpocząć, lecz jedynie, że odwołanie wniesione w takich warunkach

zostanie oddalone. (…) Zespół Arbitrów trafnie odstąpił od badania zarzutów

odwołującej się spółki (…) skoro w okolicznościach tego postępowania ta

czynność zamawiającego nie mogła być oceniona jako naruszająca interes

prawny odwołującego się…

Zarzuty podniesione przez Odwołującego podczas rozprawy nie były

z art. 191 ust. 3 Prawo rozpatrywane, zgodnie ustawy zamówień

publicznych, jako że skład orzekający Izby nie może orzekać co do zarzutów,

które nie były objęte protestem. Jednak, zgodnie z tym przepisem, skład

orzekający Izby wziął pod uwagę z urzędu okoliczności, które mogłyby

skutkować unieważnieniem postępowania i uznał, iż w niniejszym

nie wady jego postępowaniu wystąpiły postępowania skutkujące

unieważnieniem.

Po pierwsze – nawet Odwołujący przyznał podczas rozprawy, iż oferowany

pojazd może jednocześnie spełniać wymagania specyfikacji istotnych

warunków zamówienia i rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych

i Administracji z dnia 20 czerwca 2007 r. w sprawie wykazu wyrobów

służących zapewnieniu bezpieczeństwa publicznego lub ochronie zdrowia

i życia oraz mienia, a także zasad wydawania dopuszczenia tych wyrobów do

użytkowania oraz dyrektywy Unii Europejskiej – jeżeli Zamawiający oceniałby

4, a nie 8 punktów podparcia.

Po drugie – w niniejszym postępowaniu, gdzie tylko jedna oferta podlegała

ocenie, nie ma wpływu na wynik postępowania sposób przyznawania

punktacji w ramach kryteriów oceny ofert – niezależnie od tego, czy oferta ta

uzyskałaby punktów 95, czy też np. 90 albo 80, i tak byłaby uznana

za najkorzystniejszą.

Po trzecie – jak wynika z przedstawionej dokumentacji postępowania

– zadania komisji nie przekraczają jej ustawowych kompetencji – wszystkie

decyzje podejmował kierownik Zamawiającego.

KIO/UZP 1103/08 10 z 11

Po czwarte – nawet jeśli Zamawiający uchybił obowiązkowi sporządzenia lub

udostępnienia protokołu, to nie jest to wada skutkująca aż unieważnieniem

postępowania, poza tym została już usunięta.

W związku z powyższym należało orzec jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie

art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie

do wyniku postępowania.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy

wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga

za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu

Okręgowego we Wrocławiu.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

KIO/UZP 1103/08 11 z 11