KIO 1099/08

Sygn. akt: KIO/UZP 1099/08

WYROK

z dnia 24 października 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Dagmara Gałczewska -Romek

Członkowie: Barbara Bettman

Magdalena Grabarczyk

Protokolant: Magdalena Sierakowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 października 2008 r. w Warszawie odwołania

wniesionego przez TIMKO Sp. z o.o., ul. ul. Syrokomli 30, 03-335 Warszawa od

rozstrzygnięcia przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 1 w

Lublinie, ul. Stanisława Staszica 16, 20-081 Lublin protestu z dnia 18 września 2008 r.

przy udziale Promed S.A., ul. Krajewskiego 1B, 01-520 Warszawa zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego * .

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. kosztami postępowania obciąża TIMKO Sp. z o.o., ul. ul. Syrokomli 30, 03-335

Warszawa

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł

00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty

wpisu uiszczonego przez TIMKO Sp. z o.o., ul. ul. Syrokomli 30, 03-335

Warszawa,

2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie xxx) przez xxx na rzecz xxx,

stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx.

3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu

Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset

trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu

Zamówień Publicznych na rzecz TIMKO Sp. z o.o., ul. ul. Syrokomli 30, 03-

335 Warszawa.

2

Zamawiający – Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 1 w Lublinie, prowadzi

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego,

którego przedmiotem jest dostawa mammografu cyfrowego.

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) zwanej dalej „ustawą”.

Ogłoszenie o postępowaniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu

19 lipca, nr 2008/s-139 – 186177.

W dniu 12 września 2008 roku Zamawiający poinformował Wykonawców, biorących udział w

postępowaniu o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Promed S.A. za cenę

1 169 548 zł.

Czynność ta stała się przedmiotem protestu złożonego w dniu 18 września 2008 roku przez

Timko Sp. z o.o., zwane dalej Odwołującym.

Odwołujący zarzucił naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 i art. 25 ust. 1

i wniósł o unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146

ust. 1 pkt 5 ustawy.

W uzasadnieniu protestu Odwołujący wskazał, że Wykonawca Promed nie spełnia wymogu

wskazanego w pkt II załącznika nr 2 do siwz dotyczącego posiadania własnego

autoryzowanego serwisu oraz konieczności załączenia do oferty ważnych dokumentów

potwierdzających fakt autoryzacji przez producenta w zakresie sprzedaży i serwisu

dostarczanego sprzętu. Wykonawca Promed przedłożył oświadczenie pochodzące

wprawdzie od producenta sprzętu, ale nie dotyczy ono Wykonawcy składającego ofertę tylko

firmy zewnętrznej GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. Tym samym Wykonawca Promed

nie jest autoryzowanym przez producenta sprzętu serwisantem na terytorium RP, jak tego

wymagał Zamawiający.

Zatem w ocenie Odwołującego wymogi określone w załączniku nr 2 nie zostały spełnione

i tym samym Wykonawca Promed podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10

w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy.

Ponadto Odwołujący podniósł zarzuty uzasadniające unieważnienie postępowania z urzędu,

wskazując na wadę postępowania uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy, przez

wprowadzenie wymogu obwarowanego dokumentami, które nie są przewidziane w

rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 roku w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich może domagać się zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich

3

mogą być one składane. Odwołujący przyznał, że co prawda, gdyby nawet zaklasyfikować

przedmiotowe dokumenty do wymienionych w § 1 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia, to jednak nie

zostały one wyraźnie sformułowane, co jest niezgodne z § 1 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia.

W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Promed S.A. przystąpił do postępowania

protestacyjnego, wykazując swój interes prawny i wnosząc o oddalenie protestu.

Zamawiający pismem z dnia 26 września 2008 roku protest odrzucił jako niedopuszczalny na

podstawie art. 181 ust. 6 ustawy, powołując się na okoliczność, że Wykonawca wnoszący

protest oraz wykonawca wezwany nie mogą następnie wnieść środków ochrony prawnej na

czynności Zamawiającego wykonane zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu. W

uzasadnieniu wskazał, że okoliczność podnoszona przez Odwołującego była już

przedmiotem ostatecznego rozstrzygnięcia protestu złożonego przez Siemens Sp. z o.o.,

którego uczestnikiem był też Odwołujący w wyniku zgłoszenia udziału w postępowaniu

protestacyjnym z dnia 11 sierpnia 2008 roku. W rozstrzygnięciu protestu, od którego żaden z

uczestników nie złożył odwołania Zamawiający jednoznacznie stwierdził, że warunki

dotyczące wymagań serwisowych nie są warunkami podmiotowymi i mogły podlegać

modyfikacji w toku postępowania.

Nie zgadzając się z decyzją Zamawiającego, Odwołujący wniósł w dniu 1 października

2008 roku odwołanie, w którym podtrzymał argumenty i wnioski zawarte w proteście.

W uzasadnieniu wyjaśnił, że zarzut w proteście Siemens z dnia 6 sierpnia 2008 roku dotyczył

naruszenia art. 38 ust. 5 ustawy przez dokonanie niedozwolonej modyfikacji treści siwz

w zakresie warunków podmiotowych dotyczących „ posiadania własnego autoryzowanego

serwisu”, natomiast Odwołujący zarzucił wprowadzenie wymogu połączonego

z wylegitymowaniem się oświadczeniem w zakresie posiadania „ własnego autoryzowanego

serwisu” co jest niedozwolone przez art. 25 ust.1 ustawy. Zatem oba zarzuty, mimo że

dotyczą tych samych zapisów siwz, wynikają z innych podstaw prawnych.

Odwołujący ponadto podtrzymał zarzut zaniechania wykluczenia Wykonawca Promed

z udziału w postępowaniu, z uwagi na okoliczność, że nie spełnia on wymogu podmiotowego

wskazanego w pkt II załącznika nr 2 do siwz oraz wskazał na wadę postępowania, która w

jego ocenie winna skutkować unieważnieniem postępowania.

Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię odwołania.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego pismem z dnia 8 października

zgłosił swoje przystąpienie Wykonawca Promed S.A. i wskazując na swój interes prawny

wniósł o odrzucenie odwołania.

4

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, w szczególności treści siwz oraz oferty Odwołującego, jak

również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska pełnomocników stron złożone w

trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej ustalił i zważył co

następuje.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie Izba stwierdza, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania

określone w art. 187 ust. 4 ustawy, w szczególności nie podziela stanowiska

zaprezentowanego przez Zamawiającego i Przystępującego do postępowania

odwoławczego, że odwołanie winno zostać odrzucone bowiem dotyczy okoliczności, które

zostały już ostatecznie rozstrzygnięte w wyniku rozpatrzenia protestu złożonego przez

Siemens w dniu 6 sierpnia 2008 roku.

Analiza treści obu protestów i zarzutów w nich podniesionych wskazuje, że zarzuty

odwołania, będącego przedmiotem rozpatrzenia odnoszą się nie tylko do postanowień siwz

dotyczących wymogów w zakresie serwisu, które były już przedmiotem ostatecznego

rozstrzygnięcia protestu ale dotyczą również kwestii zaniechania wykluczenia Wykonawcy

Promed S.A., z uwagi na niespełnienie wymogów w zakresie serwisu gwarancyjnego.

Odwołujący wskazał bowiem na naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 10 w związku z art. 22 ust. 1

pkt 2 i art. 25 ust. 1 ustawy. Zarzut braku wykluczenia Wykonawcy, mimo niespełnienia

wymogów siwz aktualizuje się dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej, zatem nie

znajduje uzasadnienia pogląd, że został on objęty protestem Wykonawcy Siemens,

złożonym jeszcze przed terminem składania ofert. Zarzut zaniechania wykluczenia

Wykonawcy został złożony w terminie i nie był przedmiotem ostatecznego rozstrzygnięcia

protestu.

Wobec powyższego nie zachodzą okoliczności przewidziane w art. 187 ust. 4 ustawy,

skutkujące koniecznością odrzucenia odwołania.

Skład orzekający Izby stwierdził, że Odwołujący który domaga się wyłącznie unieważnienia

postępowania z urzędu nie posiada interesu prawnego w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy.

Posiadanie interesu prawnego warunkuje możliwość korzystania ze środków ochrony

prawnej. Istnienie interesu prawnego musi być oceniane w konkretnym postępowaniu, zaś

zaistnienie uszczerbku czy też sama możliwość zaistnienia uszczerbku, orzecznictwo oraz

większość doktryny łączy z utratą możliwości ubiegania się o zamówienie bądź jego

5

uzyskania. W badanym stanie faktycznym Odwołujący formułując żądanie unieważnienia

postępowania zmierza do sytuacji, w której Zamawiający nie udzieli zamówienia

publicznego. Celem każdego postępowania o zamówienie publiczne jest udzielenie

zamówienia i podpisanie umowy. Ponadto skoro interes prawny należy odnosić do

konkretnego postępowania to nie możne być on oceniany pod kątem ewentualnego i

niepewnego udziału Odwołującego się w przyszłym postępowaniu o przedmiotowe

zamówienie publiczne. Skład orzekający Izby, biorąc powyższe pod uwagę stoi na

stanowisku, że Odwołujący nie posiada interesu prawnego w żądaniu unieważnienia

postępowania o zamówienie publiczne.

Skład orzekający, rozpatrując zarzuty protestu i odwołania, ustalił co następuje:

W załączniku 2 do siwz - formularz oferty - opis przedmiotu zamówienia w pkt II Zamawiający

wymagał, aby Wykonawca posiadał własny autoryzowany przez producenta serwis. Postawił

również wymóg załączenia ważnych dokumentów potwierdzających fakt autoryzacji przez

producenta w zakresie sprzedaży i serwisu dostarczanego sprzętu.

W dniu 30 lipca 2008 roku, Zamawiający zamieścił na stronie internetowej odpowiedzi na

pytania Wykonawców, gdzie m.in. dopuścił do udziału w postępowaniu Wykonawców, którzy

nie posiadają własnego autoryzowanego serwisu producenta a dysponują autoryzowanym

serwisem producenta. Wykonawca powołał się w tym zakresie na brzmienie art. 22 ust. 1 pkt

2 ustawy, gdzie wymaga się „ dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi

do wykonania zamówienia” a nie posiadania tego potencjału i osób zdolnych do wykonania

zamówienia. ( odpowiedź na pytania z dnia 30 lipca 2008 roku)

Odpowiedź Zamawiającego stała się przedmiotem protestu, złożonego przez Wykonawcę

Siemens, w którym zarzucił on naruszenie art. 38 ust. 5 ustawy przez zmianę warunku

podmiotowego udziału w postępowaniu i w konsekwencji wniósł o unieważnienie

postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy. Zamawiający przedmiotowy protest

oddalił, a żaden z uczestników postępowania, w tym również Odwołujący nie wniósł

odwołania od rozstrzygnięcia protestu.

Wykonawca Promed S.A. w ofercie z dnia 26 sierpnia 2008 roku w pkt 4 załącznika nr 1 do

siwz – formularz oferty- formularz cenowy wskazał, że serwis gwarancyjny i pogwarancyjny

będzie świadczył za pośrednictwem GE Medical Systems Polska Sp. z o.o.

Jednocześnie Wykonawca załączył do oferty oświadczenie z dnia 26 sierpnia 2008 roku,

w którym GE Medical Systems SCS oświadcza, że GE Medical Systems Polska Sp. z o. o.

prowadzi autoryzowany serwis gwarancyjny i pogwarancyjny na rynku polskim w zakresie

serwisowania aparatów rentgenowskich i mammograficznych. Załączono również

autoryzację dla firmy Promed S.A. z dnia 26 sierpnia 2008 roku, w której GE Medical

6

Systems SCS potwierdza, że Promed S.A. jest autoryzowanym przedstawicielem na rynku

polskim w zakresie sprzedaży aparatów rentgenowskich i mammograficznych (strona 104

i 105 oferty). Oświadczenia zostały wystawione w celu załączenia ich do dokumentacji

przetargowej w postępowaniu, będącym przedmiotem rozpoznania.

Izba zważyła co następuje:

Zarzuty dotyczące postanowień siwz w zakresie wymaganego serwisu i dokumentów

potwierdzających fakt posiadania własnego autoryzowanego serwisu są zarzutami po

pierwsze spóźnionymi, gdyż upłynął czternastodniowy termin na ich zgłoszenie od chwili

powzięcia o nich wiadomości (art. 180 ust. 3 pkt 2 ustawy); po drugie zarzuty te były

przedmiotem ostatecznego rozstrzygnięcia protestu złożonego przez Wykonawcę Siemens

w dniu 6 sierpnia 2008 roku, którego uczestnikiem był również Odwołujący.

Zatem w stosunku do zarzutów dotyczących postanowień siwz zachodzą okoliczności

przewidziane w art. 187 ust. 4 pkt 4 i 6 ustawy i skład orzekający pozostawił je bez

rozpoznania.

Niezależnie od powyższego należy wskazać, że zarzut dotyczący wymogu żądania

dokumentu potwierdzającego fakt autoryzacji przez producenta w zakresie sprzedaży

i serwisu dostarczanego sprzętu nie stanowi również okoliczności skutkującej koniecznością

unieważnienia postępowania z urzędu w oparciu o wskazany przez Odwołującego art. 93

ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 1 pkt 5 ustawy. W ocenie składu orzekającego wymóg

co do żądania dokumentów potwierdzających fakt posiadania własnego autoryzowanego

serwisu nie jest wadą samego postępowania, która mogłaby skutkować nieważnością

umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wadą postępowania w rozumieniu art. 93 ust. 1

pkt 7 jest nieusuwalna wada samego postępowania, która wywiera istotny wpływ na umowę

w sprawie zamówienia publicznego, powodującej jej nieważność. Wadą postępowania jest

obiektywna niemożność dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej (postanowienie Sądu

Okręgowego w Poznaniu z dnia 4 listopada 2005 roku, Sygn. II Ca 941/05). W ocenie składu

orzekającego w rozpatrywanym stanie faktycznym nie zaistniała nieusuwalna wada

postępowania, w szczególności można dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej.

Biorąc po uwagę powyższe skład orzekający Izby, nie znalazł podstaw do unieważnienia

postępowania z urzędu w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy w zawiązku z art. 146 ust. 1

pkt 5 ustawy.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 10 w związku z art. 22 ust. 1 i art. 25 ust. 1

ustawy przez niespełnienie wymogów dotyczących serwisu gwarancyjnego

i pogwarancyjnego przez Wykonawcę Promed S.A., skład orzekający zważył:

7

Niewątpliwym jest, że Zamawiający w wyniku odpowiedzi na pytania Wykonawców z dnia

30 lipca 2008 roku dokonał zmiany wymogów w zakresie serwisu gwarancyjnego

i pogwarancyjnego, dopuszczając do udziału w postępowaniu nie tylko wykonawców, którzy

posiadają własny autoryzowany serwis gwarancyjny i pogwarancyjny ale także tych, którzy

dysponują autoryzowanym serwisem producenta. Dokonane przez Zamawiającego

wyjaśnienie treści postanowienia siwz stało się wiążące dla Wykonawców zainteresowanych

udziałem w postępowaniu. Zgodnie z wyjaśnieniami Zamawiającego, w których dopuścił

dysponowanie autoryzowanym serwisem Wykonawca – Promed S.A. zaoferował serwis

gwarancyjny świadczony przez GE Medical Systems Sp. z o.o. Załączając stosowne

oświadczenia producenta oraz autoryzacje sprzętu (strona 104 i 105 oferty) potwierdził

natomiast fakt autoryzacji przez producenta w zakresie sprzedaży i serwisu dostarczanego

sprzętu, zgodnie z wymogiem siwz w tym zakresie.

Zatem nie można się zgodzić z twierdzeniem, że Wykonawca Promed S.A. nie spełnił

wymogów określonych w siwz przez Zamawiającego.

Biorąc powyższe pod uwagę zarzut naruszenia art. 24 ust. 1pkt 10 w związku z art. 22 ust. 1

pkt 2 i art. 25 ust. 1 ustawy nie znalazł potwierdzenia.

O kosztach postępowania rozstrzygnięto stosownie do wyniku postępowania zgodnie

z art. 191 ust. 6 i 7 ustawy.

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak na wstępie na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy.

8

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. 2007, Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Lublinie.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

_________

* niepotrzebne skreślić

9