KIO 1067/08

Sygn. akt: KIO/UZP 1067/08

WYROK

z dnia 17 października 2008r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Grzegorz Mazurek

Członkowie: Małgorzata Rakowska

Lubomira Matczuk-Mazuś

Protokolant: Magdalena Pazura

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 października 2008r. w Warszawie odwołania

wniesionego przez Konsorcjum: LEHMANN + PARTNER Polska Sp. z o.o., 62-500 Konin,

ul. Marii Dąbrowskiej 8, Biuro Badawczo-Projektowe Budownictwa Komunikacyjnego

TRANSCOMP Sp. z o.o., 02-590 Warszawa, ul. Drużynowa 3 od rozstrzygnięcia przez

zamawiającego Dolnośląska Służba Dróg i Kolei we Wrocławiu, 50-425 Wrocław,

ul. Krakowska 28 protestu z dnia 10 września 2008r.

przy udziale DRO-KONSULT Sp. z o.o., 03-310 Warszawa, ul. Odrowąża 15 zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

orzeka:

1. oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: LEHMANN + PARTNER Polska

Sp. z o.o., 62-500 Konin, ul. Marii Dąbrowskiej 8, Biuro Badawczo-Projektowe

Budownictwa Komunikacyjnego TRANSCOMP Sp. z o.o., 02-590 Warszawa,

ul. Drużynowa 3

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł

00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty

wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: LEHMANN + PARTNER Polska

Sp. z o.o., 62-500 Konin, ul. Marii Dąbrowskiej 8, Biuro Badawczo-

Projektowe Budownictwa Komunikacyjnego TRANSCOMP Sp. z o.o.,

02-590 Warszawa, ul. Drużynowa 3,

2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX,

stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX

3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu

Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset

trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu

Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: LEHMANN + PARTNER

Polska Sp. z o.o., 62-500 Konin, ul. Marii Dąbrowskiej 8, Biuro Badawczo-

Projektowe Budownictwa Komunikacyjnego TRANSCOMP Sp. z o.o.,

02-590 Warszawa, ul. Drużynowa 3.

Zamawiający – Dolnośląska Służba Dróg i Kolei we Wrocławiu prowadzi

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Opracowanie wynikowej wersji

i stabilizacja elementów systemu referencyjnego na sieci dróg wojewódzkich Województwa

Dolnośląskiego. Zebranie i zakodowanie w plikach wymiany o ustalonej strukturze danych

technicznych do ewidencji dróg, na całej sieci dróg wojewódzkich Województwa

Dolnośląskiego”.

Pismem z dnia 10.07.2008r. zamawiający poinformował o wyborze jako

najkorzystniejszej oferty Konsorcjum firm: Lehmann + Partner Polska Spółka z o.o. oraz

Biuro Badawczo-Projektowe Budownictwa Komunikacyjnego TRANSCOMP Sp. z o.o.

Ponadto poinformował o odrzuceniu oferty Konsorcjum firm: Geopolis Sp. z o.o., Tukaj

Mapping Central Europe Sp. z o.o., 3D Mapping Solutions Gmbh, zwane dalej Konsorcjum

Geopolis wskazując, iż jest ona nieważna na podstawie odrębnych przepisów, gdyż

2

pełnomocnictwa są złożone w formie kserokopii poświadczonej za zgodność z oryginałem

przez pełnomocnika, podczas gdy powinny, być zgodnie z k.c., złożone w formie oryginału

lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez notariusza. Ponadto zamawiający

poinformował o wykluczeniu wykonawcy Dro-Konsult z postępowania na podstawie art. 24

ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, tj. z powodu nie wniesienia wadium na okres związania ofertą –

wskazał, że w ofercie tego wykonawcy brak jest dokumentów potwierdzających spełnienie

warunków udziału w postępowaniu.

W stosunku do powyższych rozstrzygnięć wniesiono protesty. Zamawiający oddalił

protest Konsorcjum Geopolis, natomiast uwzględnił częściowo protest wykonawcy Dro-

Konsult wskazując na unieważnienie decyzji o wykluczeniu z postępowania.

Od powyższych rozstrzygnięć wniesiono odwołania. W wyroku z dnia 22.08.2008r.

Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła obydwa odwołania. Wskazano na niezasadność

odwołania wniesionego przez Geopolis, natomiast w odniesieniu do odwołania wykonawcy

Dro-Konsult wskazano na brak interesu prawnego gdyż w wyniku ponownej oceny ofert jaka

odbędzie się po ostatecznym rozstrzygnięciu jego protestu to jego oferta zostanie uznana za

najkorzystniejszą. (KIO/UZP/816,817/08).

W dniu 4.09.2008r. zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy DRO-KONSULT

sp. z o.o. – zwanego dalej również Dro-Konsult lub wykonawcą wybranym.

W dniu 10.09.2008r. protest dotyczący wyboru oferty najkorzystniejszej złożyło

Konsorcjum : Lehmann + Partner Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz

Biuro Badawczo – Projektowe Budownictwa Komunikacyjnego Transkomp sp. z o.o. –

zwane również dalej protestującym, odwołującym lub Konsorcjum Lehmann. Protestujący

zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 10 i art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp

poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Dro-Konsult, pomimo że wykonawca ten nie

złożył dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i nie

spełnia warunków udziału w postępowaniu. Ponadto zarzucono zamawiającemu naruszenie

art. 93 ust. 1 pkt 1 poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania pomimo braku ofert nie

podlegających odrzuceniu oraz naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy

Pzp i art. 387 § 1 kc poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania pomimo, że

obarczone jest ono wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia

publicznego. Protestujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejsze

jako oferty podlegającej odrzuceniu, ponowne dokonanie czynności badania i oceny ofert

złożonych w postępowaniu i ponowne dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.

3

W argumentacji wskazano, że wykonawca Dro-Konsult nie posiada wymaganego

doświadczenia, gdyż ze złożonego przez niego wykazu wykonanych usług wynika, że nie

odpowiadają one swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia. Niezgodność polega na tym,

że wykonawca ten wykonywał prace inwentaryzacyjne metodą analizy zdjęć lotniczych

i z zastosowanie m metody videorejestracji pasa drogowego a z SIWZ – str. 7 cz. II pkt 6

wynikało, że powinny one być wykonane na podstawie bezpośredniego pomiaru w terenie.

Kolejny zarzut dotyczył braku doświadczenia wykonawcy Dro-Konsult w wykonywaniu

oceny stanu nawierzchni a w opisie przedmiotu zamówienia zamawiający określił, że ocena

stanu nawierzchni na odcinku 53 km powinna zostać wykonana metodą BIKB-IBDM.

Trzeci zarzut dotyczył braku doświadczenia wykonawcy Dro-Konsult w dostawach

oprogramowania komputerowego pomimo, że w ocenie protestującego posiadanie takiego

doświadczenia było żądane przez zamawiającego.

Czwarty zarzut dotyczył nie spełnienia wymagania - wykonania 3 zadań w okresie

ostatnich 3 lat na kwotę nie mniejszą niż 800.000 zł brutto. Protestujący wskazał, że w swojej

ofercie posiadał 6 zadań z których trzy pierwsze łącznie przekraczały kwotę 800.000 zł brutto

a pomimo to zamawiający wezwał go do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust.

3 ustawy Prawo zamówień publicznych. W ocenie protestującego żaden z wykonawców

w postępowaniu nie był w stanie wykazać spełnienia postawionych przez zamawiającego

warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający powinien wykluczyć wszystkich

wykonawców z postępowania i unieważnić postępowanie.

Na koniec wskazano, że wykonanie zadania objętego przedmiotem zamówienia nie

jest możliwe do wykonania w terminie do 15.12.2008r. i zgodnie z art. 387 § 1 kc „umowa

o świadczenie niemożliwe jest nieważna” w wyniku czego postępowanie obarczone jest

wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.

W dniu 15.09.2008r. wykonawca Dro-Konsult zgłosił przystąpienie do postępowania

protestacyjnego. Opowiedział się po stronie zamawiającego i wniósł o oddalenie protestu.

W dniu 22.09.2008r. zamawiający dokonał rozstrzygnięcia protestu przez jego

oddalenie. Wskazał na to, że w dniu 1.09.2008r. wezwał wykonawcę Dro-Konsult do złożenia

dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu – zgodnie

z zapisem pkt 5 rodz. IV – „Warunki udziału w postępowaniu” wykazu wykonanych w okresie

ostatnich 3 lat, a jeżeli okres działalności jest krótszy to w tym okresie min. 3 dostaw lub

usług odpowiadających swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia na kwotę nie mniejszą

niż 800 000 zł brutto. W wyniku powyższego w dniu 2.09.2008r. otrzymał pismo, z którego

wynika, że wykonawca Dro-Konsult w ramach zadania „Videorejestracja pasa drogowego

4

autostrady A2 na terenie tutejszego Oddziału wraz z wprowadzeniem danych do systemu

BDD” wykonał prace zgodne z warunkami zawartymi w pkt 5 rozdział IV SIWZ.

Następnie zamawiający wskazał na nieprawidłową interpretację warunku

dotyczącego posiadania doświadczenia przez protestującego. W intencji zamawiającego

było wykazanie się doświadczeniem w zakresie usług odpowiadających przedmiotowi

zamówienia a nie udokumentowanie przez wykonawców wykonywania osobno każdej

czynności wymienionej w tabeli zakres prac rozdział II Opis przedmiotu zamówienia. Tego

rodzaju interpretacja prowadziłaby do nieuprawnionego zawężenia kręgu wykonawców,

którzy mogliby ubiegać się o przedmiotowe zamówienie.

Zamawiający wskazał ponadto, że brak jest podstaw do unieważnienia postępowania

na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych gdyż ustalone przez

niego warunki spełnia wykonawca wybrany oraz protestujący.

W dniu 25.09.2008r. protestujący złożył odwołanie. Powtórzył zarzuty oraz

argumentację zawarte w proteście. Zażądał unieważnienia czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej, jako oferty podlegającej odrzuceniu, ponownego dokonania czynności

badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu i ponownego dokonanie czynności wyboru

oferty najkorzystniejszej.

W dniu 13.10.2008r. przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosił

wykonawca Dro-Konsult. Opowiedziano się po stronie zamawiającego i wniesiono

o oddalenie odwołania, jako bezzasadnego.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ i treść oferty

Przystępującego oraz biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w trakcie

rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej wyznaczony zarządzeniem Prezesa

Izby do rozpatrzenia sprawy ustalił i zważył, co następuje.

Z cz. IV pkt 5 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wynika, że o udzielenie

zamówienia będą mogli ubiegać się wykonawcy, którzy złożą ważną i odpowiednią ofertę

oraz wykonali w okresie ostatnich trzech lat, a jeżeli okres działalności jest krótszy, to w tym

okresie minimum 3 odpowiadające swoim rodzajem dostawy lub usługi stanowiącym

przedmiot zamówienia na kwotę nie mniejszą niż 800 000,00 zł brutto.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej z literalnego brzmienia tego zapisu wynika, że

zamawiający żądał doświadczenia w wykonywaniu zamówień rodzajowo odpowiadających

przedmiotowi zamówienia na łączną kwotę 800 000,00 zł brutto. Wynika to z określenia

„odpowiadające swoim rodzajem” oraz z określenia „na kwotę nie mniejszą niż 800 000,00 zł

5

brutto” bez dodatkowego określenia „każde”. Zamawiający, który chciałby udokumentowania

doświadczenia identycznego z opisem przedmiotu zamówienia powinien w określeniu

warunku udziału w postępowaniu użyć określenia wskazującego na to bezpośrednio, takiego

jak „tożsame” a tymczasem użył określenia „odpowiadające swoim rodzajem”.

W tej sytuacji Krajowa Izba Odwoławcza po dokonaniu porównania dokumentów

złożonych w ofercie wykonawcy Dro-Konsult z wymaganiami zamawiającego stwierdza, że

pięć wykonanych usług wskazanych w ofercie Dro-Konsult rodzajowo odpowiada

przedmiotowi zamówienia i łącznie daje kwotę większą niż 800 000 zł. Ogólne określenie

zamawiającego w zakresie wymaganego doświadczenia wskazuje na konieczność uznania

dokumentów potwierdzających wykonanie czynności, które będą rodzajowo podobne do

przedmiotu zamówienia.

Opracowanie systemu referencyjnego dla sieci dróg wojewódzkich oraz wykonanie

ewidencji wybranych dróg wojewódzkich dla Zarządu Dróg Wojewódzkich w Olsztynie,

wykonanie ewidencji dróg powiatowych Powiatu Piskiego, wykonanie ewidencji dróg

powiatowych Powiatu Świdnickiego znajdujących się w administracji Służby Drogowej

Powiatu Świdnickiego jak i videorejestracja pasa drogowego Autostrady A2 na terenie

oddziału GDDKiA w Łodzi z wprowadzeniem danych do systemu Banku Danych Drogowych

stanowią zamówienia rodzajowo podobne do przedmiotu zamówienia. Okoliczność, że

przedmiot zamówienia będzie wykonywany przy użyciu metody pomiaru bezpośredniego nie

ma w tym przypadku decydującego znaczenia ze względu na ogólność wymagania

zamawiającego. Zamawiający, w którego intencji byłoby zawężenie wymaganego

doświadczenia do wykonywania zadań określoną metodą powinien wyraźnie wskazać na to

wymaganie. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że ogólne sformułowania zawarte

w SIWZ, pozwalające nawet na różną interpretację przez wykonawców nie powinny

powodować negatywnych skutków dla wykonawców biorących udział w postępowaniu.

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 8.10.2008r. oraz Zespół Arbitrów w wyroku

z dnia 29.12.2006r. wskazały, że niejednoznaczność zapisów SIWZ i wątpliwości związane

z różnymi interpretacjami zapisów nie powinny powodować negatywnych skutków dla

wykonawcy (UZP/ZO/0-3012/06, KIO/UZP 1020/08).

Z uwagi na powyższe za bezzasadne należało uznać wszystkie zarzuty związane

doświadczeniem wykonawcy Dro-Konsult – zarówno związane z rodzajem prac, jakich

w ocenie odwołującego nie wykonywał ten wykonawca lub nie potwierdził ich wykonywania,

jak również z wartością tych prac.

W tym stanie sprawy KIO uznała za nieprawidłowe wezwanie do uzupełnienia

dokumentów skierowane do Dro-Konsult w dniu 1.09.2008r., gdyż w ocenie KIO zarówno

protokół zdawczo odbiorczy dotyczący wykonania ewidencji dróg i ulic powiatowych dla

Powiatu Piskiego, jak i protokół odbioru końcowego dotyczący wykonania ewidencji dróg

6

powiatowych Powiatu Świdnickiego znajdujących się w administracji Służby Drogowej

Powiatu Świdnickiego potwierdzały w jednoznaczny sposób należyte wykonanie tych

zamówień. Z uwagi na to, że naruszenie to nie miało wpływu na wynik postępowania, gdyż

wykonawca ten nie został wykluczony – Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że nie stanowi

to powodu do unieważnienia postępowania.

Odnośnie zarzutu dotyczącego unieważnienia postępowania z powodu niemożliwości

świadczenia - należało wskazać, że odwołujący nie udowodnił, że zamówienie nie ma

możliwości realizacji do dnia 15.12.2008r. Z art. 6 kc wynika, że ciężar udowodnienia faktu

spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Okoliczność niemożności

wykonania zamówienia wynika jedynie z twierdzenia odwołującego. Na tę okoliczność

oświadczenie złożył również prezes zarządu wykonawcy Dro-Konsult – twierdząc, że w jego

ocenie jest w stanie wykonać to zamówienie do dnia 15.12.2008r. W tym stanie rzeczy

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że unieważnienie postępowania byłoby bezpodstawne,

gdyż taka podstawa jak niemożność wykonania zamówienia nie została w wystarczający

sposób udowodniona.

Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7

ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania.

7

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień

Publicznych do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

_________

* niepotrzebne skreślić

8