KIO 1030/08

Sygn. akt: KIO/UZP 1030/08

WYROK

z dnia 10 października 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Stanisław Sadowy

Członkowie: Jolanta Markowska

Lubomira Matczuk-Mazuś

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 października 2008 r. w Warszawie odwołania

wniesionego przez PROMED S.A., ul. Krajewskiego 1B, 01-520 Warszawa od

rozstrzygnięcia przez zamawiającego Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej „Szpital

w Puszczykowie im. Stefana Tytusa Dąbrowskiego” Sp. z o.o., ul. Kraszewskiego 11

protestu z dnia 4 września 2008 r.

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża PROMED S.A., ul. Krajewskiego 1B, 01-520 Warszawa

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości

4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)

z kwoty wpisu uiszczonego przez PROMED S.A., ul. Krajewskiego 1B,

01-520 Warszawa,

2) dokonać wpłaty kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych

zero groszy) przez PROMED S.A., ul. Krajewskiego 1B, 01-520 Warszawa

na rzecz Niepublicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej „Szpital

w Puszczykowie im. Stefana Tytusa Dąbrowskiego” Sp. z o.o.,

ul. Kraszewskiego 11 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z

tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,

3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu

Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset

trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu

Zamówień Publicznych na rzecz PROMED S.A., ul. Krajewskiego 1B,

01-520 Warszawa.

W dniu 29.08.2008 r. NZOZ „Szpital w Puszczykowie im. prof. Stefana Tytusa

Dąbrowskiego” Sp. z o.o., zwany dalej „Zamawiającym” zawiadomił na podstawie art. 93 ust.

3 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655), dalej

„Pzp” Wykonawcę PROMED” S.A. z siedzibą w Warszawie, zwanego „Odwołującym”,

o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę sprzętu

medycznego dla potrzeb Szpitalnego Oddziału Ratunkowego – część I” (ogłoszonego w Dz.

Urz. UE 2008/S 65-087809).

W zawiadomieniu Zamawiający podał, iż przedmiotowe postępowanie o udzielenie

zamówienia zostało unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, gdyż nie złożono

żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu oraz poinformował, że na podstawie art. 89 ust. 1

pkt 2 Pzp odrzucił ofertę Odwołującego, gdyż jej treść nie odpowiada treści specyfikacji

istotnych warunków zamówienia („SIWZ”).

W uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty Zamawiający podał, iż w pkt 29 pozycji

1 części 1 załącznika nr 5 do siwz określił, cyt.: „zakres objętości oddechowej od 20 do 1400

ml w warunkach wentylacji objętościowej, przy czym wyraża zgodę na zmianę zakresu

objętości oddechowej w przedziale od 20 do 1500 ml, mając cały czas na uwadze wentylację

w trybie objętościowym. Firma PROMED S.A. zaoferowała aparat do znieczulenia ogólnego

posiadający zakres objętości oddechowych 45 do 1500 ml (tryb wentylacji objętościowo-

2

zmiennej) – strona 124 oferty, wobec czego aparat oferowany przez firmę PROMED S.A.

jest niezgodny z opisem przedmiotu zamówienia”.

W dniu 04.09.2008 r. do Zamawiającego wpłynął protest Odwołującego (pismo z tej

samej daty) na odrzucenie jego oferty i unieważnienie postępowania przez Zamawiającego.

We wniesionym proteście Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3

art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, art. 5 k.c. w związku z art. 14 Pzp. Jednocześnie,

Odwołujący wniósł o:

1) unieważnienie czynności unieważnienia postępowania,

2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,

3) wybór oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu protestu Odwołujący wskazał i podniósł, co następuje.

Unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia było konsekwencją decyzji

o odrzuceniu oferty Odwołującego, którą w toku poprzednio dokonanej oceny, Zamawiający

uznał za najkorzystniejszą.

Odwołujący nie zgadza się z ustaleniem Zamawiającego, że treść oferty

Odwołującego jest niezgodna z treścią SIWZ, gdyż zaproponowany przez Odwołującego

aparat do znieczulenia ogólnego – S/5 Aespire firmy GE Datex-Ohmeda nie odpowiada

opisowi przedmiotu zamówienia, zawartemu w pkt 29, część I, poz. 1, ust. 1 załącznika nr 5

do SIWZ.

Odwołujący podniósł, że we wskazanym zapisie SIWZ Zamawiający określił zakres objętości

oddechowej urządzenia od 20 do 1400 ml w warunkach wentylacji objętościowej, przy czym

w odpowiedzi na pytania do treści SIWZ, wyraził zgodę na zakres objętości oddechowej w

przedziale od 20 do 1500 ml, nie precyzując innych dodatkowych warunków.

Taka odpowiedź spowodowała zaoferowanie aparatu do znieczulenia S/5 Aespire z

zakresem objętości oddechowej od 5 do 1500 ml w trybie wentylacji ciśnieniowej, w tym w

wymaganym zakresie 20 do 1500 ml. Zamawiający nie określił w swojej odpowiedzi z dnia

13.05.2008 r. że objętości oddechowe mają być osiągane przy zastosowaniu trybu

objętościowego.

Odwołujący podkreślił w proteście, iż zaoferowany przez niego aparat ma możliwość

podawania objętości oddechowej od 5-1500 ml, a więc spełnia wymóg zakresu objętości

oddechowej w przedziale od 20 do 1500 ml. Jednocześnie podniósł, iż jest to zakres

podawania objętości oddechowej w trybie ciśnieniowym, a nie tylko jej monitorowania. Dodał

również, iż aparat ten nadaje się także do wentylowania dzieci.

3

Odwołujący podniósł, iż możliwość zastosowania szerszego zakresu nie może skutkować

odrzuceniem oferty, jako że podstawowy zakres wentylacji objętości od 20 do 1500 ml został

spełniony, a dodatkowo w trybie ciśnieniowym można wentylować dzieci stosując objętości

wentylacji 5-20 ml i wyższe, zatem parametry urządzenia oferowanego są szersze – lepsze

od tych, których wymagał Zamawiający.

W ocenie Odwołującego jego oferta jest ważna, w konsekwencji tego,

w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie wystąpiła

przesłanka unieważnienia postępowania określona przepisem art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp.

Dlatego, zdaniem Odwołującego, powołanie się przez Zamawiającego na brak

ważnej oferty w niniejszym postępowaniu jest bezpodstawne, a przez to prowadzi do

naruszenia art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp.

Rozstrzygnięciem protestu z dnia 12.09.2008 r. Zamawiający oddalił protest.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia stwierdził, że udzielił wyjaśnień treści SIWZ, w odpowiedzi

na zadane przez Odwołującego pytanie o treści: „Czy Zamawiający wyrazi zgodę na

zaoferowanie aparatu do znieczulenia z regulowanym zakresem objętości oddechowej od 45

do 1500 ml w trybie wentylacji objętościowej i z zakresem objętości oddechowej od 5 – 1500

ml w trybie wentylacji ciśnieniowej?” Zamawiający wyjaśnił, że „wyraża zgodę na

zaoferowanie aparatu do znieczulenia ogólnego z zakresem objętości oddechowej w

przedziale od 20 do 1500”, jednakże, cyt.: „nie sprecyzował trybu (objętościowy czy

ciśnieniowy), ponieważ odnosił się do parametru pierwotnego określonego w specyfikacji

istotnych warunków zamówienia tj.: „Zakres objętości oddechowej minimum od 20 do 1400

ml wentylacja objętościowa”, gdzie wymieniony był jedynie tryb objętościowy i tylko taki był

brany pod uwagę”.

Wskazując na powyższe, Zamawiający stwierdził, iż zaoferowany przez Odwołującego

aparat do znieczulenia ogólnego nie spełnia wymogów Zamawiającego.

Od rozstrzygnięcia protestu, Odwołujący wniósł w dniu 16.09.2008 r. odwołanie do

Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, poprzez złożenie odwołania w placówce pocztowej

operatora publicznego. Kopię odwołania Odwołujący jednocześnie przekazał

Zamawiającemu.

Odwołujący podtrzymał w odwołaniu zarzuty oraz argumentację, które zawarł w proteście

oraz wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,

4

2) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,

3) dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej,

oraz obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ, treść oferty

Odwołującego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone

w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił, co następuje.

Parametry respiratora anestetycznego, stanowiącego część składową aparatu do

znieczulania ogólnego, Zamawiający określił w zał. nr 5 „zestawienie wymaganych

parametrów, część I, poz. 1, lp. od 22 do 38. W lp. 22 i 23 wskazał, odpowiednio, jako

wymagane parametry tryb wentylacji ciśnieniowo zmienny i objętościowo zmienny, co

oznacza, że Zamawiający uwzględnił oba tryby wentylacji. W lp. 29, precyzując pod

względem parametrów zakres objętości oddechowej, Zamawiający wskazał minimum tej

objętości od 20 do 1400 ml dla wentylacji objętościowej.

Odwołujący w piśmie z dnia 5 maja 2008 r. zwrócił się do Zamawiającego o

wyjaśnienie treści SIWZ zadając, m.in., pytanie nr 3 o treści: „Czy Zamawiający wyrazi zgodę

na zaoferowanie aparatu do znieczulenia z regulowanym zakresem objętości oddechowej od

45 do 1500 ml w trybie wentylacji objętościowej i z zakresem objętości oddechowej od 5 –

1500 ml w trybie wentylacji ciśnieniowej?”. W wyjaśnieniu z dnia 13 maja 2008 r.

Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: „Zamawiający wyraża zgodę na zaoferowanie

aparatu do znieczulenia ogólnego z zakresem objętości oddechowej w przedziale od 20 do

1500”.

Odwołujący złożył ofertę na część pierwszą zamówienia „sprzęt anestezjologiczny i

monitorujący funkcje życiowe”, w której (na str. 72), w kolumnie „parametr”, zawarł

następujące zapisy dotyczące oferowanego aparatu do znieczulenia ogólnego (dwie sztuki):

„zakres objętości oddechowej minimum od 20 do 1400 ml wentylacja objętościowa (podać

zakres). Zgodnie ze zmianami z dnia 13 maja 2008 „Zamawiający wyraża zgodę na

zaoferowanie aparatu do znieczulania ogólnego z zakresem objętości oddechowej w

przedziale od 20 do 1500”

Ponadto, w ww. pozycji oferty, w kolumnie „parametr oferowany”, Odwołujący zawarł zapis,

że oferuje parametr: „Zakres objętości oddechowej w przedziale od 20 do 1500 ml. Możliwy

szerszy zakres od 5 do 1500 ml.”

5

Odwołujący zakwestionował zasadność odrzucenia jego oferty, na podstawie art. 89

ust. 1 pkt 2 Pzp, w wyniku uznania przez Zamawiającego, że zaoferowany przez

Odwołującego aparat nie spełnia wymogów SIWZ.

Skład orzekający Izby zważył co następuje.

Zgodnie z przywołaną wyżej lp. 29 zał. nr 5 do SIWZ Zamawiający wymagał, aby

respirator anestetyczny, stanowiący część składową aparatu do znieczulenia ogólnego,

posiadał zakres objętości oddechowej - minimum od 20 do 1400 ml wentylacja objętościowa.

W odpowiedzi udzielonej pismem z dnia 13 maja 2008 r. Zamawiający, ustosunkowując się

do treści pytania wyraził zgodę na: „zaoferowanie aparatu…”.

W ocenie KIO, spór powstały pomiędzy stronami dotyczy interpretacji treści

odpowiedzi Zamawiającego. Odwołujący stał na stanowisku, iż odpowiedź ta dopuszcza

zaoferowanie aparatu, który posiada tryb wentylacji objętościowej i ciśnieniowej, przy czym

przyjął, że minimalnym parametrem jest 5 ml, zaś maksymalnym 1500 ml. Niezależnie od

tego, iż zastosowanie trybu wentylacji objętościowej nie mieściło się w minimalnym

parametrze 20 ml (wskazał minimum 45 ml) Odwołujący twierdził, że mimo tego spełnia

wymóg wynikający z SIWZ, doprecyzowany pismem dnia 13 maja 2008 r. Z kolei

Zamawiający uznał, że skoro żądał aparatu o wentylacji objętościowej, to również udzielona

odpowiedź dotyczyła aparatu o wentylacji objętościowej, tylko zwiększono jego parametr

z 1400 ml na 1500 ml.

KIO, oceniając treść pytania i udzielonej odpowiedzi, wyraża następujące stanowisko.

Zamawiający wskazał sztywne parametry jako minimum od 20 do 1400 ml określając tryb

wentylacji objętościowej (lp. 29 pierwotna wersja SIWZ). Na pytanie Odwołującego, które

składa się z dwóch opisanych sytuacji pod względem parametrów, a mianowicie, czy

Zamawiający wyrazi zgodę na zaoferowanie aparatu do znieczulenia: 1. z regulowanym

zakresem objętości oddechowej od 45 do 1500 ml w trybie wentylacji objętościowej, 2. z

zakresem objętości oddechowej od 5 – 1500 ml w trybie wentylacji ciśnieniowej;

Zamawiający udzielił odpowiedzi w zakresie dwóch sytuacji łącznie, tj. wskazał, ze wyraża

zgodę na aparat z zakresu objętości oddechowej w przedziale od 20 do 1500 ml.

Zamawiający nie wypowiedział się na temat trybu wentylacji, czy chodzi o wentylację

ciśnieniową, czy objętościową, a więc należy uznać, ze odniósł się do obu trybów

wskazanych w pytaniu. Zatem, aparat mający tryb wentylacji ciśnieniowej, powinien również

posiadać parametr jako minimalny 20 ml. Aparat oferowany przez Odwołującego nie spełnia

tego wymogu, ponieważ w zakresie wentylacji objętościowej minimalny parametr wynosi

6

45 ml. Fakt, iż aparat ten w zakresie trybu wentylacji ciśnieniowej posiada parametr

minimalny 5 ml nie świadczy, iż aparat ten spełnia wymóg w zakresie wentylacji

objętościowej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iż odrzucając jego ofertę nie postąpił

zgodnie z zasadami logiki, w świetle udzielonej odpowiedzi z dnia 13 maja 2008 r.

Zdaniem KIO, w myśl zasad logiki, sporną treść należy rozumieć następująco: suma

dwóch zdarzeń (dwie części pytania Odwołującego połączone spójnikiem „i”) jest prawdziwa

wtedy i tylko wtedy, gdy oba te zdarzenia są prawdziwe, zatem pozytywna odpowiedź

Zamawiającego na całe pytanie, jest pozytywną odpowiedzią na każdą z dwóch części

pytania. Stąd wniosek, że z pisma Zamawiającego należy wywieść, iż Zamawiający wyraził

zgodę na dostarczenie aparatu, który posiada tryb wentylacji objętościowej i tryb wentylacji

ciśnieniowej, ale wyłącznie o parametrach minimum od 20 do 1500 ml, czego nie spełnia

oferta Odwołującego.

W świetle powyższego niezasadny okazał się zarzut naruszenia przez

Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, której

treść nie odpowiada treści SIWZ. Niezasadny jest także zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1

Pzp, poprzez unieważnienie postępowania, bowiem w postępowaniu nie została złożona

żadna oferta nie podlegająca odrzuceniu. W konsekwencji powyższego niezasadny jest

także zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp – zasady zachowania uczciwej konkurencji i

równego traktowania wykonawców oraz zasady, iż zamówienia udziela się wyłącznie

wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, a także art. 5 k.c. w zw. z art. 14 Pzp,

gdyż Zamawiający nie nadużył swego prawa w świetle zasad współżycia społecznego i

społeczno-gospodarczego przeznaczenia tego prawa.

W tym stanie sprawy, na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na

podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp, uwzględniając wynagrodzenie pełnomocnika

Zamawiającego w wysokości 3600 zł, na podstawie faktury złożonej do akt sprawy,

ograniczając wysokość wynagrodzenia, zgodnie z par. 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886). Izba nie uwzględniła kosztów przedstawionych przez

Zamawiającego, jako kosztów dojazdu przedstawicieli Zamawiającego wraz z dietą dyrektora

Aleksandry Nowak i wynagrodzeniem dr Wojciecha Grabusa, z uwagi na fakt nie

przedłożenia na ta okoliczność żadnych rachunków, wymaganych ww. przepisami

rozporządzenia.

7

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych

do Sądu Okręgowego w Poznaniu.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie: ………………………………

………………………………

_________

* niepotrzebne skreślić

8