KIO 1016/08

Sygn. akt KIO/UZP 1016/08

WYROK/POSTANOWIENIE*

z dnia 8 października 2008r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska

Członkowie: Ryszard Tetzlaff

Renata Tubisz

Protokolant: Jadwiga Ząbek

po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie* w dniu / w dniach 8 października 2008r. w

Warszawie odwołania wniesionego przez Anti SA z siedzibą w Wysokiej, ul. Chabrowa 10

od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Miasto Siewierz reprezentowaną przez

Burmistrza z siedzibą w Siewierzy, ul. świrki i Wigury 16 protestu / protestów *

z dnia 2 września 2008r.

przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX - po

stronie zamawiającego * .

orzeka:

1. oddala odwołanie,

1

2. kosztami postępowania obciąża Anti SA z siedzibą w Wysokiej, ul. Chabrowa 10

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości

4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)

z kwoty wpisu uiszczonego przez Anti SA z siedzibą w Wysokiej,

ul. Chabrowa 10;

2) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX

stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od

odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika;

3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu

Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;

4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset

trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu

Zamówień Publicznych na rzecz Anti SA z siedzibą w Wysokiej,

ul. Chabrowa 10.

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego

zostało wszczęte przez Zamawiającego - Gminę Miasto Siewierz reprezentowaną przez

Burmistrza z siedzibą w Siewierzy, ul. świrki i Wigury 16 ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień

Publicznych w dniu 15 lipca 2008r. za numerem 160068-2008.

W dniu 27 sierpnia 2008r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze

najkorzystniejszej oferty Konsorcjum firm Zbylbruk Piotr Zbyl z siedzibą w Bobolicach 29A/5

i Zbylbruk Ryszard Zbyl z siedzibą w Bobolicach 29D/14.

Na tę czynność protest wniósł Anti SA z siedzibą w Wysokiej, ul. Chabrowa 10 zwana dalej

Odwołującym w dniu 2 września 2008r.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia

2004r. Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. t.j. z 2007r. nr 223 poz. 1655 – w skrócie

ustawy) poprzez dokonanie wyboru oferty, która powinna ulec odrzuceniu. Odwołujący

wniósł o odrzucenie oferty najkorzystniejszej i wybór oferty Odwołującego jako

najkorzystniejszej w postępowaniu.

2

Wskazał, ze ma interes prawny we wniesieniu protestu, gdyż w przypadku uwzględnienia

protestu oferta Odwołującego musiałaby być uznana za najkorzystniejszą.

W uzasadnieniu protestu odwołujący podniósł, że oferta najkorzystniejsza jest sprzeczna

z ustawą i jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej

siwz). Art. 23 ust. 2 ustawy nakłada na wykonawców występujących wspólnie obowiązek

ustanowienia pełnomocnika do reprezentacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego bądź do reprezentacji i podpisania umowy. Konsorcjum firm Zbylbruk Piotr Zbyl

i Zbylbruk Ryszard Zbyl złożyli do oferty pełnomocnictwo i umowę konsorcjalną – str. 4 – 6

oferty. W ocenie jednak Odwołującego dokumenty te nie stanowią ustanowienia

pełnomocnika w zakresie wskazanym w art. 23 ust. 2 ustawy. Podniósł, że :

- umowa konsorcjalna nie zawiera w żadnym z jej zapisów wzmianki o ustanowieniu

pełnomocnika do reprezentacji w postępowaniu, jedynie w § 2 ust. 1 ustanawia się Liderem

konsorcjum po wygranym przetargu p. Piotra Zbyla,

- umowa jest oświadczeniem na przyszłość z zastrzeżeniem warunku zawieszającego, na co

wskazuje sformułowanie „w przypadku wygrania przetargu” oraz to, że zgodnie § 7 ust. 1

umowy nabiera ona mocy prawnej po jej podpisaniu wraz z uzyskaniem korzystnego

rozstrzygnięcia przetargu.

Te okoliczności, zdaniem Odwołującego, przesądzają o tym, że na chwilę obecną umowa nie

wywołuje jeszcze jakichkolwiek skutków prawnych.

Natomiast Odwołujący, odnosząc się do złożonego pełnomocnictwa, wskazał, że

pełnomocnictwo to jest udzielane na podstawie umowy konsorcjum, czyli jest ściśle

związane z umową konsorcjum, która nie wywiera skutków prawnych. Potwierdzeniem takiej

interpretacji jest zapis w pełnomocnictwie, że „dotyczy reprezentacji podmiotów łącznie

i każdego osobno w realizacji zadania pn. (…)”. To, zdaniem Odwołującego, stanowi to

przyjęciu, że pełnomocnictwo dotyczy okresu po zawarciu umowy. Zamawiający w siwz

wymagał, aby treść pełnomocnictwa została dokładnie określona – rozdział XVI pkt 1a.

Odwołujący stwierdził kategorycznie, że w złożonej ofercie brak jest pełnomocnictwa do

reprezentacji w postępowaniu, co jest wymogiem ustawowymi i wymogiem siwz. Podniósł

także, że dokument ten nie może być uzupełniany w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, gdyz nie

mieści się w katalogu dokumentów określonym w art. 25 ust. 1 ustawy jak i w rozporządzeniu

Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich

może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być

składane (Dz. U. nr 87 poz. 605), co potwierdza stanowisko orzecznictwa np. sprawy sygn.

akt UZP/ZO/0-1089/05, UZP/ZO/0-2972/06 oraz V Ca 85/07. Odwołujący podkreślił, że nie

kwestionuje ważności podpisania oferty i z ostrożności podniósł, że nie podziela podglądu

dopuszczalności uzupełnienia pełnomocnictwa na podstawie przepisów kodeksu cywilnego

w związku z art. 14 ustawy, gdyż art. 14 ustawy może być stosowany w przypadkach

3

nieuregulowanych ustawowo, a kwestia pełnomocnictwa została wyczerpująco uregulowana

w przepisach ustawy i przeniesiona przez Zamawiającego na grunt postanowień siwz. Brak

ustanowienia pełnomocnika jest błędem, co do treści oferty, a nie co do formy. Nawet gdyby

teoretycznie przyjąć możliwość odpowiedniego stosowania przepisów kodeksu cywilnego, to

zgodnie z art. 70 1 § 4 kc organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili

złożenia oferty zgodnie z ogłoszeniem aukcji lub przetargu są obowiązani postępować

zgodnie z postanowieniem ogłoszenia, a także warunków aukcji lub przetargu. Tym samym

Zamawiający nie może odstąpić od wymogu postawionego w siwz, bo naruszałoby to zasadę

równego traktowania wyrażoną w art. 7 ustawy.

Zamawiający powiadomił wykonawców o wpłynięciu protestu oraz wezwał ich do wzięcia

udziału w postępowaniu protestacyjnym w dniu 2 września 2008r.

Do postępowania protestacyjnego nikt nie przystąpił.

W dniu 10 września 2008r. Zamawiający rozstrzygnął protest, a doręczył Odwołującemu

rozstrzygnięcie w dniu 11 września 2008r. faksem. Zamawiający postanowił protest oddalić

jako bezzasadny. W uzasadnieniu wskazał, że wybrane Konsorcjum załączyło umowę

konsocjalną z dnia 19 sierpnia 2008r. oraz pełnomocnictwo szczegółowe z dnia 19 sierpnia

2008r. „do działania na rzecz uczestników konsorcjum i występowania w ich imieniu” dla p.

Piotra Zbyla. Zdaniem Zamawiającego, z treści pełnomocnictwa jednoznacznie wynika, że

„pełnomocnictwo dotyczy reprezentowania podmiotów łącznie i każdego z osobna” dla

zadania „Przebudowa płyty Rynku w Siewierzu”. Pełnomocnictwo zostało podpisane przez

Ryszarda Zbyla jako udzielającego pełnomocnictwa i Piotra Zbyla, jako przyjmującego

pełnomocnictwo, na piśmie. Zamawiający nie uznał, że umowa konsorcjalna jak

i pełnomocnictwo dotyczą czynności przyszłych i nie wywołują na obecnym etapie skutków

prawnych. Zamawiający zacytował postanowienia umowy, które jego zdaniem, ten fakt

potwierdzają tj. § 6 pkt 1 „każdy z wykonawców przygotuje dla lidera niezbędną

dokumentację dla przygotowania oferty przetargowej i udziału w przetargu”, § 7 pkt 1

„niniejsza umowa nabiera mocy prawnej po jej podpisaniu” i § 7 pkt 2 „Umowa wygasa

natychmiast, jeżeli postępowanie przetargowe wygra konkurencja”. Zamawiający powołał się

także na orzecznictwo sygn. akt KIO/UZP 117/07, UZP/ZO/0-1420/06. Niezależnie od

powyższego podkreślił, że członkowie konsorcjum wspólnie podpisali się na każdym

dokumencie składającym się na ofertę, co przesądza o tym, że nie może być mowy

o nieważności bądź wadliwości złożonego oświadczenia woli. Powołał się na stanowisko

doktryny Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz pod red. T. Czajkowskiego Warszawa

2007r. Wskazał, ze jego zdaniem pełnomocnictwo nie stanowi treści oferty – sygn. akt

UZP/ZO/0-415/05, UZP/ZO/0-94/07, UZP/ZO/0-197/07, KIO/UZP 293/08 a także opinia UZP

zawarta na stronie Urzędu.

4

W dniu 16 września 2008r. Odwołujący wniósł odwołanie Podtrzymując zarzuty i wnioski

zawarte w proteście oraz podnosząc dodatkowo, że Zamawiający sam wprowadził

rozróżnienie pojęć „realizacja zadania” (pkt II.3, XVIII.6, XXI.2 siwz), „postępowanie

o udzielenie zamówienia” (pkt XIV.1a, XXIV siwz) oraz „zawarcie umowy (pkt XIV.11c,

XIV.1a siwz). Pojęcia te odnoszą się do kolejnych etapów postępowania i są rozłączne.

Odwołujący podkreślił, że Zamawiający wymagał dokładnego określenia zakresu

umocowania, a na etapie rozstrzygnięcia dokonał interpretacji na podstawie umowy

konsorcjum. Odwołujący powołał się na sformalizowany charakter postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego – wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie sygn. akt II Ca 129/07

Zamawiający, zdaniem Odwołującego, dokonał wykładni pozostającej w sprzeczności

z treścią umocowania, co godzi w zasady pewności i bezpieczeństwa obrotu. Odwołujący

podtrzymał swoje stanowisko, ze umowa konsorcjalna nie zawiera umocowania

pełnomocnika do działania, a nadto podniósł, ze Zamawiający wybiórczo cytował

postanowienia umowy, co doprowadziło do błędnej wykładni pełnomocnictwa. Wskazał, że

SN w sposób jednoznaczny określił, co składa się na ofertę, a co nie – uchwała SN z 21

października 2005r. sygn. akt III CZP 74/05 i, że pełnomocnictwo jest treścią oferty, a jego

brak stanowi o niezgodności treści oferty z treścią siwz. Podkreślił, że cytowany przez

Zamawiającego wyrok KIO sygn. akt KIO/UZP293/08 nie odnosi się do stosunku treści siwz

do treści oferty. Podkreślił ponownie, że przyjąć możliwość odpowiedniego stosowania

przepisów kodeksu cywilnego, to ma zastosowanie art. 70 1 § 4 kc, z którego nie wynika

dopuszczalność zmiany postanowień (warunków przetargu) po jego ogłoszeniu, zatem

gdyby Zamawiający nie uregulował kwestii pełnomocnictwa podmiotów występujących

wspólnie w siwz, to mógłby ofertę przyjąć i uzupełnić pełnomocnictwo.

Na podstawie akt postępowania Izba ustaliła następujący stan faktyczny :

Zamawiający w rozdziale XVI SIWZ zawarł opis sposobu przygotowania oferty.

W podrozdziale zatytułowanym „Oferta podmiotów występujących wspólnie” Zamawiający

postanowił, że :

1. wykonawcy mogli ubiegać się wspólnie o udzielenie zamówienia np. w formie

konsorcjum lub spółki cywilnej, w przypadku konsorcjum – wykonawcy występujący

wspólnie musieli ustanowić pełnomocnika (lidera) do reprezentowania ich w

postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu

i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Pełnomocnictwo należało

dołączyć do oferty. Treść pełnomocnictwa powinna była dokładnie określać zakres

umocowania. Wszelka korespondencja oraz rozliczenia dokonywane miały być

wyłącznie z pełnomocnikiem (liderem) – pkt. 1a wskazanego podrozdziału,

5

2. w przypadku, gdy zostałaby wybrana oferta wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia, Zamawiający mógł przed zawarciem umowy żądać umowy

regulującej współpracę tych wykonawców – pkt 2 tegoż podrozdziału,

3. każdy z wykonawców składających ofertę wspólną miał obowiązek złożyć osobno

dokumenty wymienione w części XI pkt 2 (odpis z KRS lub EDG), 5 (oświadczenie

o niepodleganiu wykluczeniu), 7 (zaświadczenie z ZUS lub KRUS oraz US),

8 (informację z KRK indywidualną), 9 (informację z KRK dla podmiotów zbiorowych)

– pkt 3 wskazanego podrozdziału.

Konsorcjum firm Zbylbruk Piotr Zbyl z siedzibą w Bobolicach 29A/5 i Zbylbruk Ryszard Zbyl

z siedzibą w Bobolicach 29D/14 złożyło ofertę przed upływem terminu składania ofert.

Oferta Konsorcjum składa się z 52 ponumerowanych kart. Na kartach 4 – 6 oferty znajduje

się umowa o zawiązaniu konsorcjum z dnia 19 sierpnia 2008r. W § 1 tej umowy Konsorcjum

oświadcza, że zapoznało się z dokumentacją przetargową i posiada warunki do realizacji

zadań związanych z realizacją zadania pn. „Przebudowa płyty Rynku w Siewierzu”, że

przyjmuje ogólne i szczegółowe warunki przyszłego kontraktu zawarte w materiałach

przetargowych Zamawiającego oraz, że przyjmuje na siebie solidarną odpowiedzialność za

niewywiązanie się z zadań umowy, zawartej po wygraniu przetargu wobec Zamawiającego.

W § 2 Konsorcjum postanowiło, że liderem konsorcjum po wygranym przetargu będzie: Piotr

Zbyl – właściciel firmy „ZBYLBRUK PIOTR ZBYL”, że siedzibą i biurem techniczno-

administracyjnym Konsorcjum będzie siedziba lidera, oraz, że całość zadania będzie

koordynował lider. § 3 umowy konsorcjum odnosił się do udziału procentowego

poszczególnych członków Konsorcjum w realizacji w odniesieniu do całkowitej wartości

ofertowej i każdy członek Konsorcjum zapewniał realizację wszystkich dostaw i usług

niezbędnych dla właściwego wykonania swojego zakresu robót. § 4 odnosił się do wielkości

udziałów poszczególnych członków Konsorcjum w rozliczeniu wykonanego zadania. Zgodnie

z § 5 umowy Konsorcjum za realizację umowy odpowiadał lider, natomiast poszczególni

członkowie odpowiadali za zabezpieczenie niezbędnych danych i dokumentów

pozwalających na przedstawienie Zamawiającemu informacji o postępowaniu, realizację

robót z wykorzystaniem swoich zawodowych możliwości i troszczenie się o zysk każdego

członka jak o własny oraz do uczestniczenia w spotkaniach na temat przebiegu realizacji

umowy z Zamawiającym, albo osobami trzecimi.

W § 6 określono, że każdy z członków Konsorcjum miał przygotować niezbędną

dokumentację dla przygotowania oferty i udziału w przetargu w określonym w § 3 umowy

zakresie, miał obowiązek sprawdzić dane techniczne, rysunki, kalkulacje kosztów

wpływające na jego zakres robót. W tym zakresie lider nie ponosił odpowiedzialności.

Członkowie Konsorcjum przyjęli także odpowiedzialność solidarną za oddany przedmiot

zamówienia przez cały okres gwarancji.

6

§ 7 umowy zawierał postanowienia dotyczące terminu wejścia umowy w życie i z jednej

strony w ust 1 stanowił, że umowa nabiera mocy prawnej po jej podpisaniu wraz

z uzyskaniem korzystnego rozstrzygnięcia przetargu, natomiast z drugiej w ust. 2

przewidywał, że umowa wygasa natychmiast, jeżeli postępowanie przetargowe wygra

konkurencja. Dalsze postanowienia umowy Konsorcjum miały charakter techniczny i nie

dotyczyły podniesionych przez Odwołującego zarzutów.

Na karcie 7 oferty zostało załączone pełnomocnictwo szczegółowe z dnia 19 sierpnia 2008r.

na mocy, którego Ryszard Zbyl, właściciel firmy „ZBYLBRUK RYSZARD ZBYL” udzielił

pełnomocnictwa do działania na rzecz uczestników Konsorcjum i występowania w ich imieniu

dla „ZBYLBRUK PIOTR ZBYL” reprezentowanej przez Piotra Zbyl jako właściciela.

Pełnomocnictwo dotyczyło reprezentowania podmiotów łącznie i każdego osobno w realizacji

zadania pn. „Przebudowa płyty Rynku w Siewierzu”.

Formularz ofertowy karta 2 – 3 został podpisany przez obu członków Konsorcjum. Cała

oferta została zaparafowana przez obu członków Konsorcjum.

Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. z ogłoszenia, specyfikacji istotnych

warunków zamówienia wraz z załącznikami, protokołu postępowania wraz z załącznikami

oraz oferty Konsorcjum firm Zbylbruk Piotr Zbyl z siedzibą w Bobolicach 29A/5 i Zbylbruk

Ryszard Zbyl z siedzibą w Bobolicach 29D/14.

Izba wzięła pod uwagę stanowiska stron prezentowane w pismach oraz przedstawione na

rozprawie.

Izba zważyła, co następuje :

Izba stwierdziła, że nie zaszły przesłanki określone w art. 187 ust. 4 ustawy skutkujące

odrzuceniem odwołania.

Izba uznała, że Odwołujący ma interes prawny we wniesieniu odwołania, gdyż w przypadku

potwierdzenia się jego zarzutów doszłoby do unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej

i oferta Konsorcjum mogłaby zostać odrzucona, a wówczas oferta Odwołującego jako jedyna

niepodlegająca odrzuceniu mogłaby zostać wybrana, a Odwołujący uzyskać zamówienie.

Uszczerbek w interesie prawnym Odwołującego przejawia się w uniemożliwieniu udziału

w postępowaniu, a tym samym uzyskaniu zysku z realizacji kontraktu w przypadku jego

przyznania.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Odwołujący nie ma racji twierdząc, że pełnomocnictwo z dnia 19 sierpnia 2008r. było

pełnomocnictwem nieistniejącym, bo wydanym w oparciu o umowę, która nie weszła w życie,

a nadto obejmującym tylko etap wykonania umowy zawartej na skutek przeprowadzenia

przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Należy jednak

7

przyznać rację Odwołującemu, że zapisy zarówno umowy Konsorcjum jak i wydanego na jej

podstawie pełnomocnictwa mogą budzić wątpliwości i wskazywać na potrzebę ich wykładni.

Przede wszystkim konieczność wykładni odnosi się do postanowień § 2, 6 oraz § 7 umowy

i treści udzielonego na podstawie tej umowy pełnomocnictwa. Wbrew twierdzeniom

Odwołującego, że z postanowienia Zamawiającego zawartego w siwz „Treść

pełnomocnictwa powinna była dokładnie określać zakres umocowania” należy wykluczyć

możliwość dokonywania wykładni oświadczenia woli, jakim jest pełnomocnictwo, Izba stoi na

stanowisku, że aby nadać rozsądną treść temu pełnomocnictwu należy zbadać okoliczności

w jakich zostało udzielone, wolę składającego oświadczenie Ryszarda Zbyla, oraz intencję,

jaka przyświecała Piotrowi Zbyl przy przyjęciu pełnomocnictwa i to w kontekście postanowień

umowy Konsorcjum. Dopuszczalność wykładni w trybie art. 65 § 1 kc w związku z art. 14

ustawy nie budzi wątpliwości ani w doktrynie, ani w orzecznictwie. W tym zakresie Izba

przyjmuje za własny wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 2000.11.29 sygn. akt

I ACa 828/00 OSA 2001/5/29 zgodnie z którym dla ustalenia rzeczywistej woli

reprezentowanego mają zastosowanie reguły interpretacyjne dotyczące tłumaczenia

oświadczeń woli, a wynikające z art. 56 i art. 65 k.c. Umowa Konsorcjum załączona do oferty

jest w swej treści niejasna, z jednej bowiem strony członkowie Konsorcjum odnoszą

postanowienia umowy do zdarzeń, które mogą nastąpić po zakończeniu postępowania

o udzielenie zamówienia – tak w § 2 ust. 1, § 3, § 4, § 5 i § 7 ust. 1, z drugiej w umowie

znajdują się postanowienia odnoszące się bezpośrednio do etapu poprzedzającego zawarcie

umowy o zamówienie publiczne - § 1, § 6 oraz § 7 ust. 2 umowy. Co więcej postanowienia

z § 7 ust. 1 i 2 wzajemnie się wykluczają, gdyż z jednej strony umowa wchodzi w życie

z chwilą podpisania jej i uzyskania kontraktu, z drugiej zaś wygasa natychmiast, gdy

postępowanie przetargowe wygra konkurencja. W tej sytuacji trzeba przyjąć kombinowaną

metodę wykładni, opartą na kryterium subiektywnym i obiektywnym i zbadać nie tylko

kontrowersyjny fragment tekstu, lecz także inne postanowienia umowy, a zarazem

uwzględnić pozatekstowe okoliczności, np. rokowania poprzedzające zawarcie umowy, cele

umowy, rozumienie tekstu, zachowanie stron itd. - wyrok SN z dnia 2002.01.29 sygn. akt

CKN 679/00. Z analizy postanowień umowy wynika, że jej postanowienia dotyczą nie tylko

etapu wykonania umowy, ale także okresu to wykonanie poprzedzającego określając

obowiązki członków Konsorcjum związane z przygotowaniem dokumentów do oferty,

skalkulowaniem ceny ofertowej. Nadto obaj członkowie Konsorcjum zgodnie podpisali ofertę,

wyrazili wolę wspólnego ubiegania się o zamówienie publiczne, zaparafowali wzór umowy

o zamówienie publiczne i załączyli go do oferty. W trakcie trwania postępowania

konsekwentnie Piotr Zbyl reprezentował Konsorcjum zadając pytania do treści SIWZ – pismo

z dnia 4 sierpnia 2008r., stawiając się na otwarciu ofert – lista obecności „Otwarcie ofert

złożonych w trybie przetargu nieograniczonego na : „Przebudowę płyty Rynku w Siewierzu”,

8

które odbyło się 20 sierpnia 2008r. godz. 10 30 w Urzędzie Miasta i Gminy Siewierz – sala

posiedzeń”, odpowiadając na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów

w dnia 22 sierpnia 2008r.Te zachowania członka Konsorcjum wskazują, że czuł się on

liderem Konsorcjum także na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,

wbrew literalnemu brzmieniu § 2 ust. 1 umowy. Nadto analizując cel umowy Konsorcjum

należy uznać, iż został on wskazany w § 1 umowy, w którym wskazuje się zarówno na etap

poprzedzający zawarcie umowy o zamówienie publiczne jak i etap realizacji umowy. Cel ten

obejmował wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia publicznego przez członków

Konsorcjum i w przypadku wygrania postępowania wykonanie umowy o zamówienie

publiczne. Taki cel potwierdza także czynność Konsorcjum jaką było wspólne złożenie oferty

w postępowaniu. Umowa zawarta przez członków Konsorcjum byłaby w ogóle zbędna,

gdyby dotyczyła wyłącznie etapu wykonania umowy, bez etapu postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego. Wartość szacunkowa tego zamówienia, ustalona przez Izbę na

podstawie protokołu postępowania przekraczała próg z art. 4 pkt 8 ustawy, poniżej, którego

Zamawiający jest zobowiązany do stosowania ustawy, nie zachodziły też jakiekolwiek

przesłanki na zastosowanie niekonkurencyjnego trybu zamówienia z wolnej ręki. W tych

okolicznościach członkowie Konsorcjum zdawali sobie sprawę, że aby kontrakt uzyskać

muszą wziąć udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wszystkie te

okoliczności wskazują, że umowa Konsorcjum została zawarta w celu ubiegania się

o zamówienie publiczne i zawarcia umowy, zaś § 7 ust. 1 umowy należy tłumaczyć w ten

sposób, że poszczególne postanowienia umowy wchodzą w życie w różnych momentach.

Postanowienia umowy dotyczące postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

wchodzą w życie z chwilą podpisania umowy i wygasają natychmiast z chwilą wygrania

postępowania przetargowego przez konkurencję, natomiast postanowienia odnoszące się do

wykonania kontraktu wchodzą w życie z chwilą uzyskania korzystnego rozstrzygnięcia

przetargu. Na podstawie takiej wykładni umowy, należy uznać, że również użyte

w pełnomocnictwie sformułowanie „w realizacji zadania” należy rozumieć, jako realizację

całego ciągu czynności, od złożenia oferty do rozliczenia kontraktu, a więc posługując się

sformułowaniem z art. 23 ust. 2 ustawy reprezentowania w postępowaniu o udzielenie

zamówienia i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Izba zatem nie

dopatrzyła się sprzeczności oferty Konsorcjum ani z ustawą, ani treści tej oferty z treścią

specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji, uznając, że Zamawiający nie

naruszył art. 7 ust. 1 ustawy w związku z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy.

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 zd. 1

ustawy.

9

O kosztach rozstrzygnięto stosownie do wyników postępowania odwoławczego na podstawie

art. 191 ust. 6 i 7 pzp.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok/postanowienie* - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień

Publicznych do Sądu Okręgowego w Częstochowie.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie: ………………………………

………………………………

10