KIO 1011/08

Sygn. akt: KIO/UZP 1011/08

WYROK

z dnia 7 października 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek

Członkowie: Magdalena Grabarczyk

Marek Koleśnikow

Protokolant: Przemysław Śpiewak

po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie* w dniu / w dniach 07.10.2008 r. w Warszawie

odwołania wniesionego przez „Fambud” Jerzy Pietrzak Sp. z o.o., 96-100 Skierniewice,

ul. Mszczonowska 73 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Moszczenica, 97-

310 Moszczenica, ul Kosowska 1 protestu / protestów * z dnia 26.08.2008 r.

przy udziale ………………………………………….. zgłaszającego przystąpienie do

odwoławczego po postępowania ................................................................... stronie

odwołującego się oraz

- …………………………………………………………………………………… po stronie

zamawiającego * .

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. kosztami postępowania obciąża „Fambud” Jerzy Pietrzak Sp. z o.o., 96-100

Skierniewice, ul. Mszczonowska 73

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł

00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty

wpisu uiszczonego przez „Fambud” Jerzy Pietrzak Sp. z o.o., 96-100

Skierniewice, ul. Mszczonowska 73,

2) dokonać wpłaty kwoty ......... zł ..... gr (słownie: ..............................................)

przez ....................................... na rzecz ...................................................,

stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu

.............................................................................................................................

3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu

Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset

trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu

Zamówień Publicznych na rzecz „Fambud” Jerzy Pietrzak Sp. z o.o., 96-100

Skierniewice, ul. Mszczonowska 73.

Zamawiający – Gmina Moszczenica, prowadzi postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest

rozbudowa istniejącej oczyszczalni ścieków do Q=1 875 m3/d w Moszczenicy.

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) zwanej dalej „ustawą”.

Ogłoszenie o postępowaniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 6

czerwca 2008 roku.

2

Zamawiający pismem z dnia 20 sierpnia 2008 roku, przekazanym Protestującemu w dniu

21 sierpnia 2008 roku, poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez

Fambud- Jerzy Pietrzak Sp. z o.o.

Czynność ta stała się przedmiotem protestu złożonego w dniu 26 sierpnia 2008 roku przez

Przedsiębiorstwo Inżynieryjno- Projektowe Binś Sp. z o.o. dotyczącego zaniechania

odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą.

Protestujący- Przedsiębiorstwo Inżynieryjno- Projektowe Binś Sp. z o.o. zarzuciło

Zamawiającemu naruszenie art. 82 ust.3 oraz a rt, 89 ust. 1 pkt 2 poprzez nie odrzucenie

oferty, której wycena przedmiotu zamówienia jest przedstawiona w sposób sprzeczny

z zasadami wyceny podanymi w siwz.

Protestujący powołując się na postanowienia pkt 10 ppkt 2, pkt 18 ppkt 1 siwz oraz przepisy

ustawy wskazał na konkretne pozycje kosztorysów, w których wystąpiły niezgodności

pomiędzy kosztorysami ofertowymi, złożonymi przez Fambud- Jerzy Pietrzak Sp. z o.o. a

kosztorysami nakładczymi i przedmiarami, będącymi integralną częścią siwz.

W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 27 sierpnia 2008 roku, pismem z dnia 28

sierpnia (wpływ do Zamawiającego w dniu 29 sierpnia 2008 roku) Fambud- Jerzy Pietrzak

Sp. z o. o., którego oferta została uznana za najkorzystniejszą przystąpiło do postępowania

protestacyjnego, wykazując swój interes prawny i wnosząc o oddalenie protestu.

W uzasadnieniu podniósł w pierwszej kolejności, że protest Przedsiębiorstwa Binś został

wniesiony z uchybieniem przepisu art. 180 ust. 1 ustawy, jego adresatem nie jest

Na Zamawiający – Gmina Moszczenica wskazana w siwz a Wójt Gminy Moszczenica.

poparcie swojego stanowiska Przystępujący powołał się na wyrok SO w Lublinie z dnia

9.11.2005 roku sygn. akt II Ca 587/05.

W odniesieniu do zarzutu niezgodnej w postanowieniami siwz wyceny przedmiotu

zamówienia Przystępujący podniósł, że zgodnie z siwz wynagrodzenie ma charakter

ryczałtowy zatem w jego ocenie kosztorysy ofertowe należy traktować jako materiał

pomocniczy do ustalenia ceny. Na poparcie swojej argumentacji Przystępujący powołał się

na liczne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, Sądów Okręgowych, Sądu Apelacyjnego

w Poznaniu oraz Sądu Najwyższego.

Wskazał także postanowienia siwz i projektu umowy (pkt 18 siwz oraz § 11 ust.1 projektu

umowy), z których wynika wprost, że wynagrodzenie zostało ustalone jako wynagrodzenie

ryczałtowe.

3

Podniósł, że wszystkie roboty zostały wycenione z kosztorysie nakładczym zgodnie z siwz,

do oferty załączono kosztorys szczegółowy oraz przedmiar. Dodatkowo wskazał na

oświadczenie w pkt 2 formularza oferty, że w cenie oferty zostały uwzględnione wszystkie

koszty wykonania zamówienia i realizacji przyszłej umowy oraz zobowiązał się do wykonania

kompletnego przedmiotu zamówienia za cenę ryczałtową.

Pismem z dnia 5 września 2008 roku, doręczonym w dniu 8 września 2008 roku,

Zamawiający protest w całości oddalił.

Argumentując swoje stanowisko Zamawiający wyjaśnił, że deklaracje zawarte w kosztorysie

ofertowym stanowią treść oferty, ponieważ wskazują na zakres robót i rodzaj przewidzianych

do użycia materiałów. Nie zgadzając się z argumentem, że wynagrodzenie ryczałtowe, jakie

zostało ustalone w tym postępowaniu zezwala na dokonywanie błędów w ofertach wskazał,

że błędy te dotyczą opisu pozycji kosztorysowych i występują niezgodności między

pozycjami KNR kosztorysu nakładczego a pozycjami KNR kosztorysu ofertowego. Kosztorys

ofertowy określa przedmiot zamówienia, który wykonawca zobowiązuje się wykonać za cenę

ryczałtową. Zamawiający powołała się na treść wyroków zespołów arbitrów w podobnych

sprawach.

Nie zgadzając się z decyzją Zamawiającego Fambud –Jerzy Pietrzak wniósł w dniu 10

września 2008 roku odwołanie od oddalenia protestów z dnia 26 sierpnia 2008 złożonego

przez Binś oraz protestu z dnia 27 sierpnia złożonego przez Odwołującego.

Pismem z dnia 17 września 2008 roku Odwołujący oświadczył, że odwołanie dotyczy

rozstrzygnięcia protestu z dnia 26 sierpnia 2008 roku.

W odwołaniu wskazał na naruszenie: art. 82 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 180 ust. 1 i

ust. 7, podtrzymał argumentację zawartą w przystąpieniu do protestu i wskazał dodatkowo

na postanowienia siwz, które świadczą o tym, że przedmiot zamówienia został określony nie

tylko przez przedmiar robót ale przede wszystkim przez dokumentację techniczną: projekt

budowlany i wykonawczy oraz specyfikację techniczną wykonania i odbioru robót. Przedmiar

jest jedynie uzupełnieniem tego opisu.

W odwołaniu podtrzymał wywody dotyczące błędnego oznaczenia adresata protestu – Wójt

Gminy zamiast Gmina. Dodatkowo wskazał na naruszenie art. 180 ust. 7 podnosząc, że

protest Wykonawcy – Binś Sp. zo.o. został wniesiony z uchybieniem terminu. W tym

zakresie powołał się na postanowienia siwz dotyczące ustalonej przez Zamawiającego

formy pisemnej przekazywania oświadczeń, zawiadomień i wniosków i podniósł, że

wniesienie w dniu 26 sierpnia protestu w formie faxu nie może być uznane za skuteczne.

Odwołujący wniósł o:

4

1. odrzucenie protestu Binś Sp. z o.o. jako wniesionego po terminie oraz wniesionego

nie do Zamawiającego,

2. oddalenie zarzutów Binś Sp. z o.o. w zakresie odrzucenia oferty Odwołującego.

Odwołujący przekazał kopię odwołania w dniu 11 września 2008 roku Zamawiającemu.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, w szczególności treści siwz oraz oferty Odwołującego, jak

również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska pełnomocników stron złożone w

trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej ustalił i zważył co

następuje.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie skład orzekający Izby stwierdził, że Odwołujący jako podmiot, który

przystąpił skutecznie do postępowania protestacyjnego dotyczącego odrzucenia jego oferty,

jest uprawniony do samodzielnego złożenia odwołania od rozstrzygnięcia protestu, które

narusza jego interes prawny w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy.

Skład orzekający ustalił następujący stan faktyczny:

W postępowaniu złożono 3 oferty :

1. Fambud - Jerzy Pietrzak Sp.zo.o. z ceną 9 524 854,10 zł,

2. Przedsiębiortswo Inżynieryjno - Projektowe Binś Sp.zo.o z ceną 10 777 234,46 zł,

3. Konsorcjum Firm: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Az-BUD Zbigniew Frąk z ceną

9 401 115,85 zł.

Wartość szacunkowa zamówienia publicznego określona została zgodnie protokołem ZP-2

na 10 067 362, 50, co stanowi 2 596 621,83 euro.

Skład orzekający Izby ustalił, że Zamawiający w dniu 9 września 2008 roku powiadomił

Wykonawców o unieważnieniu przedmiotowego postępowania o zamówienie publiczne z

uwagi na brak ważnych ofert, powołując się na przesłankę określoną w art. 93 ust. 1 pkt 1

ustawy.

Okoliczność ta pozostaje jednak bez wpływu na rozpoznanie niniejszego odwołania, którego

celem jest ocena zasadności i zgodności z prawem postępowania Zamawiającego

polegającego na oddaleniu protestu złożonego przez Binś Sp. z o.o.

5

Na podstawie akt sprawy skład orzekający Izby ustalił, że Zamawiający w specyfikacji

istotnych warunków zamówienia ( siwz) opisał przedmiot zamówienia przez odesłanie do

dokumentacji projektowej, specyfikacji wykonania i odbioru robót budowlanych oraz

przedmiaru robót i kosztorysu szczegółowego.

W pkt 10.2 siwz wymagał, aby Wykonawcy załączyli do ofert szczegółowy kosztorys ofertowy

wraz z przedmiarem (wg dołączonego do SIWZ kosztorysu nakładczego i przedmiaru).

W pkt 18 siwz „Opis sposobu obliczenia ceny” wskazał, że cena podana w ofercie jest ceną

ryczałtową i musi obejmować całkowity zakres prac objęty dokumentacją techniczną,

kosztorysem ofertowym, SIWZ oraz wszelkie prace towarzyszące niezbędne do realizacji

zamówienia.

W treści formularza oferty, Zamawiający zamieścił postanowienie „Nawiązując do ogłoszenia

o przetargu nieograniczonym oferujemy wykonanie inwestycji pn. „Rozbudowa istniejącej

oczyszczalni ścieków do Q = 1 875 m3/d w Moszczenicy, gm. Moszczenica, pow.

piotrkowski, woj. łódzkie” za cenę ryczałtową……..”

Jednocześnie na formularzu oferty Wykonawcy winni złożyć m.in. oświadczenie o treści

„Oświadczamy, że w cenie oferty zostały uwzględnione wszystkie koszty wykonania

zamówienia i realizacji przyszłej umowy”

Podając cenę za wykonanie całości przedmiotu zamówienia należy wycenić przedmiot

zamówienia wg załączonych do SIWZ kosztorysach nakładczych i przedmiarze robót.

Wycenione pozycje kosztorysu ofertowego powinny być zgodne z pozycjami KNR

kosztorysów nakładczych i przedmiaru robót. Ewentualne pozycje nieuwzględnione w

kosztorysach nakładczych i przedmiarze należy wycenić według dokumentacji technicznej

jako kolejne pozycje po zakończeniu wyceny kosztorysowej.

Jednocześnie Zamawiający dopuścił możliwość wyceny materiałów i urządzeń

wyszczególnionych w kosztorysach nakładczych i przedmiarze w postaci materiałów

i urządzeń równoważnych pod względem jakościowym i technicznym, przy czym zobowiązał

Wykonawców w takim przypadku do przedstawienia dokumentów wystawionych przez

producenta materiału lub urządzenia, które potwierdzą tę równoważność pod względem

jakościowym i technicznym wraz z niezbędnymi obliczeniami, które wynikają ze specyfiki

zastosowania równoważności dla konkretnego urządzenia lub materiału.

W treści wzoru umowy, stanowiącej załącznik nr 12 do siwz, w § 1 ust. 2 Zamawiający

określił, że zakres prac wiążący wykonawcę przedstawiony jest w szczegółowym kosztorysie

robót, który stanowi zał. Nr 1 do niniejszej umowy.

6

Z § 10 ust. 1 wzoru umowy wynika, że Wykonawca zobowiązuje się wykonać przedmiot

umowy zgodnie z projektem budowlanym z materiałów własnych. Zastosowane materiały

powinny spełniać wszelkie wymogi Ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo Budowlane to jest

posiadać odpowiednie certyfikaty na znak bezpieczeństwa, być zgodne z kryteriami

technicznymi określonymi w Polskich Normach lub aprobatą techniczną o ile dla danego

wyrobu nie ustanowiono Polskiej Normy oraz zgodne z właściwymi przepisami i

dokumentami technicznymi.

Skład orzekający zważył co następuje:

Niewątpliwym i bezsprzecznym między stronami jest fakt, że wynagrodzenie za wykonanie

przedmiotu zamówienia ma charakter ryczałtowy w rozumieniu art. 632 § 1 K.c. i art. 88 ust.

1 pkt 3a Pzp, zatem uznaje się, że prawidłowo podano cenę ryczałtową bez względu na

sposób jej obliczenia. Przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia

wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru

lub kosztów prac, co potwierdza orzecznictwo, m.in. wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z

dnia 6.03.2001 sygn. akt I ACa 1147/2000.

Istotą sporu nie są błędy czy omyłki w obliczeniu ceny ryczałtowej, które uzasadniałyby

przyjęcie tej ceny ale to, czy przy ustalonym wynagrodzeniu ryczałtowym mogą pojawić się

rozbieżności w określeniu przedmiotu zamówienia wynikającego z kosztorysu ofertowego a

kosztorysu nakładczego, dokumentacji projektowej i wykonawczej.

Skład orzekający, biorąc pod uwagę charakter kosztorysu ofertowego w rozpatrywanym

postępowaniu przy ustalonym wynagrodzeniu ryczałtowym wskazuje, że uchybienia

i rozbieżności między kosztorysem ofertowym a dokumentacją przedstawioną przez

Zamawiającego dotyczące różnic w ilości nakładów, numerach KNR czy robociźnie nie

stanowią o niezgodności treści oferty z treścią siwz, bowiem z istoty wynagrodzenia

ryczałtowego wynika, że Wykonawca będzie zobowiązany wykonać przedmiot zamówienia

za cenę ryczałtową bez względu na rozmiar, zakres przyjętych przez siebie prac. Jako

przykład takich uchybień, które nie powodują niezgodności treści oferty z treścią siwz należy

podać wskazaną przez Zamawiającego różnice w poz. 60 KNR, poz. 62 KNR, gdzie

rozbieżności dotyczą określenia numerów KNR, obmiaru, robocizny czy ilości nakładów. W

ocenie składu orzekającego Izby, dane te, przy wynagrodzeniu ryczałtowym pozostają bez

wpływu na ocenę ofert.

7

Odmiennie należy natomiast ocenić różnice w kosztorysach ofertowych w stosunku do

przedmiarów robót i dokumentacji technicznej w odniesieniu do określenia przedmiotu

zamówienia. W tym zakresie należy wskazać np. na różnicę w kosztorysie 51-3/KŚ: budynek

socjalno- techniczny wraz z zadaszeniem zrzutu osadu- roboty technolog., gdzie w poz. 12

KNR 7-09 2201-03 wyceniono materiał do połączeń kołnierzowych na ciśnienie nominalne

do 1,6 Mpa o średnicy nominalnej 100 mm zamiast wymaganych przez Zamawiającego w

przedmiarze 125 mm czy różnice w poz. 62 KNR w kosztorysie nr 51-1/ KŚ: zbiornik

Biogradex istn. – roboty budowlane, gdzie zamiast rusztowania zewnętrznego drewnianego

drabinowego przyściennego o wysokości do 10 m wskazano wysokość do 8 m.

W ocenie składu orzekającego, zastosowanie wynagrodzenia ryczałtowego nie

usprawiedliwia faktu zaoferowanie przedmiotu zamówienia niezgodnego z oczekiwaniami

Zamawiającego. Odmienna interpretacja stałaby w sprzeczności z fundamentalną zasadą

równego traktowania i uczciwej konkurencji. Obowiązkiem każdego wykonawcy, biorącego

udział w postępowaniu jest rzetelna wycena przedmiotu zamówienia i zaoferowanie

przedmiotu, który będzie spełniał wymagania Zamawiającego, bez względu na rodzaj

zastosowanego wynagrodzenia. Odstępstwo polegające na zmianie przedmiotu zamówienia

w stosunku do wymagań Zamawiającego stanowi o niezgodności treści oferty z treścią siwz,

co wypełnia przesłankę określoną w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 180 ust. 1 ustawy skład orzekający Izby wskazuje, że

okoliczność niewłaściwego zaadresowania protestu, wniesionego przez Wykonawcę

Przedsiębiorstwo Usług Projektowych Binś Sp. z o.o. nie została podniesiona przez

Zamawiającego, który był bezpośrednim adresatem tego pisma, ale przez Odwołującego.

Jak wynika z ustaleń Izby, co jest bezsporne między stronami, pismo z treścią protestu

zostało dostarczone w dniu 26 sierpnia 2008 roku do Urzędu Gminy Moszczenica, zatem

okoliczność podnoszona przez Odwołującego dotycząca błędnego zaadresowania treści

protestu pozostaje bez znaczenia dla oceny skutków prawnych dokonanej czynności w dniu

26 sierpnia 2008 roku.

Niezależnie od powyższego Izba, nadmienia że zgodnie z art. 26 ust.1 i art. 31 ustawy z dnia

8 marca 1990 roku o samorządzie gminnym ( Dz. U. 2001, nr 142, poz. 1591 z poź. zm.)

organem wykonawczym gminy jest wójt, wójt kieruje bieżącymi sprawami gminy oraz

reprezentuje ją na zewnątrz.

Zarzut naruszenia art. 180 ust. 7 ustawy został przez Odwołującego wycofany w trakcie

rozprawy.

Biorąc pod uwagę powyższe zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 82 ust. 3 i art.

180 ust. 1 ustawy nie zasługuje na uwzględnienie.

8

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak na wstępie na podstawie art. 191 ust. 1 i 2

ustawy.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie

art. 191 ust. 6 i 7 ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania.

.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2007 r. Nr 1223, poz. 1655) na niniejszy wyrok/postanowienie* -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego

w Piotrkowie Trybunalskim.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie: ………………………………

………………………………

_________

* niepotrzebne skreślić

9