KIO 1000/08

Sygn. akt KIO/UZP 1000/08

Sygn. akt KIO/UZP 1026/08

WYROK

z dnia 7 października 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Anna Packo

Członkowie: Andrzej Niwicki

Marzena Teresa Ordysińska

Protokolant: Przemysław Śpiewak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 października 2008 r. w Warszawie

odwołań skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 23 września 2008 r. do łącznego rozpoznania,

wniesionych przez

A. NIRO Sp. z o.o. ul. Ścinawska 37, 59-300 Lubin

B. BRESCO Consulting Sp. z o.o. ul. Robotnicza 32, 53-608 Wrocław

od rozstrzygnięcia przez zamawiającego

Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. J. Gromkowskiego

ul. Koszarowa 5, 51-149 Wrocław

protestów z dnia 29 sierpnia 2008 r.

przy udziale wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel

Cleaning Sp. z o.o. ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław oraz Hospital Serwis

Sp. z o.o. ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław zgłaszających przystąpienie

do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 1000/08 i KIO/UZP 1026/08 oraz NIRO

KIO/UZP 1000 i 1026/08 1 z 19

Sp. z o.o. ul. Ścinawska 37, 59-300 Lubin zgłaszającej przystąpienie

do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawie

o sygn. akt KIO/UZP 1026/08

orzeka:

1. oddala oba odwołania,

2. kosztami postępowania obciąża Odwołujących i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości

4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero

groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Odwołujących w tym:

A. koszty w wysokości 2 032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści

dwa złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez NIRO Sp.

z o.o. ul. Ścinawska 37, 59-300 Lubin,

B. koszty w wysokości 2 032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące

trzydzieści dwa złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego

przez BRESCO Consulting Sp. z o.o. ul. Robotnicza 32, 53-608

Wrocław,

2) dokonać wpłaty kwoty 3 599 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćset

dziewięćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) przez Odwołujących

na rzecz Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im.

J. Gromkowskiego ul. Koszarowa 5, 51-149 Wrocław stanowiącej

uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia

pełnomocnika, w tym:

A. koszty w wysokości 1 799 zł 50 gr (słownie: tysiąc siedemset

dziewięćdziesiąt dziewięć złotych pięćdziesiąt groszy) przez NIRO

Sp. z o.o. ul. Ścinawska 37, 59-300 Lubin,

B. koszty w wysokości 1 799 zł 50 gr (słownie: tysiąc siedemset

dziewięćdziesiąt dziewięć złotych pięćdziesiąt groszy) przez BRESCO

Consulting Sp. z o.o. ul. Robotnicza 32, 53-608 Wrocław,

KIO/UZP 1000 i 1026/08 2 z 19

3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: zero złotych zero groszy)

przez XXX na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek

dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych,

4) dokonać zwrotu kwoty 35 936 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięć

tysięcy dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku

dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz

Odwołujących w tym:

A. kwoty 17 968 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy dziewięćset

sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego

przez NIRO Sp. z o.o. ul. Ścinawska 37, 59-300 Lubin,

B. kwoty 17 968 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy dziewięćset

sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego

przez BRESCO Consulting Sp. z o.o. ul. Robotnicza 32, 53-608

Wrocław.

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie

usługi sprzątania i dezynfekcji powierzchni, transportu wewnętrznego,

prowadzenie depozytu rzeczy chorych, gospodarowanie bielizną szpitalną

w Wojewódzkim Szpitalu Specjalistycznym im. J. Gromkowskiego

we Wrocławiu przy ul. Koszarowej 5, którego dotyczy złożone odwołanie,

prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655), w trybie

przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane

w Dz.Urz. UE 23 kwietnia 2008 r. pod numerem 2008/S 79-107354.

Wartość zamówienia została ustalona przez Zamawiającego na kwotę

1.680.000,00 złotych, tj. 433.313,00 euro.

Do upływu terminu składania ofert złożono 5 ofert, w tym oferty:

BRESCO Consulting Sp. z o.o. z ceną 1.675.473,12 zł netto / 1.957.892,52

zł brutto, wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel Cleaning

Sp. z o.o. i Hospital Serwis Sp. z o.o. z ceną 1.694.802,60 zł netto /

KIO/UZP 1000 i 1026/08 3 z 19

1.931.501,16 zł brutto oraz NIRO Sp. z o.o. z ceną 1.803.976,08 zł netto /

2.089.310,76 zł brutto.

22 sierpnia 2008 r. Zamawiający przekazał wykonawcom (oprócz

BRESCO Consulting Sp. z o.o.) informację, o której mowa w art. 92 ust. 1

ustawy Prawo zamówień publicznych, w tym m.in. o odrzuceniu oferty

BRESCO Consulting Sp. z o.o., odrzuceniu oferty NIRO Sp. z o.o. oraz

o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia Impel Cleaning Sp. z o.o. i Hospital Serwis Sp. z o.o.

BRESCO Consulting Sp. z o.o. informację tę otrzymała 28 sierpnia 2008 r.

Sygn. akt KIO/UZP 1000/08

29 sierpnia 2008 r. NIRO Sp. z o.o. wniosła protest, w którym zarzuciła

Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91

ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz wniosła o:

1. uchylenie czynności wyboru oferty Impel Cleaning Sp. z o.o. i Hospital

Serwis Sp. z o.o. i odrzucenie tej oferty,

2. uchylenie czynności odrzucenia oferty NIRO Sp. z o.o. i powtórzenie

czynności oceny ofert z uwzględnieniem tej oferty,

3. wybranie oferty najkorzystniejszej.

Zdaniem NIRO Sp. z o.o. Zamawiający niesłusznie odrzucił jej ofertę

za rzekomy brak opisu sposobu, w jaki ma być realizowana wewnętrzna

łączność – opis ten znajduje się w „Informacjach organizacyjnych” na str.

212 oferty, natomiast liczba aparatów została podana w punkcie 8.

załącznika nr 9.

Zamawiający powinien również odrzucić ofertę złożoną przez Impel Cleaning

Sp. z o.o. i Hospital Serwis Sp. z o.o., ponieważ brak w niej dokumentów

wymaganych przez Zamawiającego w punkcie 2.2. III części specyfikacji

istotnych warunków zamówienia (nie są one zgodne ze specyfikacją istotnych

warunków zamówienia), tj:

1. w punkcie 8. wykazu sprzętu (str. 298 oferty) wykonawca miał podać

sposób, w jaki będzie realizowana wewnętrzna łączność – Impel Cleaning

Sp. z o.o. i Hospital Serwis Sp. z o.o. podały telefonię komórkową – 6 szt.

telefonów – nie może ona zostać uznana za wewnętrzną łączność,

KIO/UZP 1000 i 1026/08 4 z 19

ponieważ a) Zamawiający nie dopuścił telefonów komórkowych,

b) wymaga ona korzystania z zewnętrznych nadajników i naraża

Zamawiającego na dodatkowe koszty za płatne połączenia,

2. kalkulacja miesięcznej ceny wykonania usługi w podziale na poszczególne

budynki szpitala z podaniem wyceny 1 m 2 za wykonanie usługi oraz

osobno pozycja transport wewnętrzny – de facto brak kalkulacji, ponieważ

przedstawionego dokumentu nie można uznać za kalkulację (nie ma jej

cech), a jedynie powtórzenie cen z formularza ofertowego z dodatkową

ceną jednostkową,

3. na Bloku operacyjnym został przewidziany jeden etat i jedno stanowisko

pracy obłożone 5 dni w tygodniu od godz. 7.00 do 15.00, natomiast

Zamawiający w załączniku nr 2/h wymagał godzin od 7.00 do 16.00 oraz

w przypadku wykonania nagłych zabiegów,

4. Impel Cleaning Sp. z o.o. i Hospital Serwis Sp. z o.o. zaoferowały

obłożenie Pracowni RTG i Endoskopii (1/2 etatu), Działu Diagnostyki

Obrazowej + Tomograf (1/2 etatu) oraz poradni (3/4 etatu) po jednym

stanowisku pracy od 7.00 do 15.00 w każdej z tych komórek

– niewykonalne jest ich obłożenie jednym pracownikiem, a takie

określenie godzin wiąże się z niesprzątaniem gabinetów po zakończeniu

pracy oraz sprzątaniem w trakcie przyjmowania pacjentów,

5. Impel Cleaning Sp. z o.o. i Hospital Serwis Sp. z o.o. nie przewidziały

osoby odpowiedzialnej za wykonanie drobnych napraw bielizny.

Zamawiający rozstrzygnął protest 9 września 2008 r., tj. w terminie.

(W związku z powiadomieniem BRESCO Consulting Sp. z o.o. 28 sierpnia

2008 r. od tego dnia biegnie termin na wniesienie przez niego protestu,

zatem, zgodnie z art. 183 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,

w terminie 10 dni od upływu ostatniego z terminów na wniesienie protestu).

Zgodnie z treścią rozstrzygnięcia Zamawiający uwzględnił protest tj.

„uchylenie czynności odrzucenia oferty złożonej przez NIRO Sp. z o.o.,

powtórzenia czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty NIRO Sp. z o.o.,

uchylenie zaskarżonej czynności wybrania oferty konsorcjum Impel Cleaning

Sp. z o.o. i Hospital Serwis Sp. z o.o. z Wrocławia”.

KIO/UZP 1000 i 1026/08 5 z 19

Zamawiający przyznał, iż w stosunku do NIRO Sp. z o.o. popełnił błąd – nie

zauważył w ofercie wymaganego opisu sposobu realizowania wewnętrznej

łączności.

Jednocześnie Zamawiający nie znalazł podstaw do odrzucenia oferty

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel Cleaning Sp. z o.o.

i Hospital Serwis Sp. z o.o. z powodu:

1. zaoferowania jako sposobu łączności wewnętrznej za pomocą telefonów

komórkowych – wymogiem Zamawiającego była możliwość skutecznego

przekazywania poleceń oraz informacji niezbędnych do wykonywania

usługi, natomiast wybór urządzeń został pozostawiony wykonawcy,

a radiotelefony i telefon z automatyczną sekretarką zostały wymienione

przykładowo.

2. kalkulacji miesięcznej ceny – w specyfikacji istotnych warunków

zamówienia wymagał „kalkulacji miesięcznej ceny wykonywania usługi

w podziale na poszczególne budynki szpitalne z podaniem ceny 1 m 2

za wykonywanie usługi oraz osobno pozycję transport wewnętrzny”,

co służyć ma do ewentualnego dokonywania odliczeń w przypadku

wyłączeń świadczenia usługi,

3. braku osoby odpowiedzialnej za wykonywanie drobnych napraw bielizny

– w specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający nie

wymagał osobnej osoby (etatu) do wykonywania tych czynności, co zostało

potwierdzone odpowiedziami na pyt. nr 6 i 7 z 11 czerwca 2008 r.

Zamawiający stwierdził również, iż „pozostałą argumentację uwzględnia”.

12 września 2008 r. NIRO Sp. z o.o. wniosła odwołanie do Prezesa

Urzędu Zamówień Publicznych (wpływ do UZP 15 września 2008 r.)

na zaniechanie odrzucenia oferty Impel Cleaning Sp. z o.o. i Hospital Serwis

Sp. z o.o. zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 89

ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez ich

niezastosowanie oraz art. 183 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych

poprzez jego błędną wykładnię.

NIRO Sp. z o.o. wniosła o nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności ponownej oceny ofert,

2. odrzucenia oferty Impel Cleaning Sp. z o.o. i Hospital Serwis Sp. z o.o.,

KIO/UZP 1000 i 1026/08 6 z 19

3. powtórzenia czynności ponownej oceny ofert.

W uzasadnieniu odwołania NIRO Sp. z o.o. stwierdziła, iż w rozstrzygnięciu

protestu Zamawiający, pomimo oddalenia ww. trzech zarzutów „uwzględnił

pozostałą argumentację” protestu, ale nie odrzucił oferty Impel Cleaning Sp.

z o.o. i Hospital Serwis Sp. z o.o. Takie zachowanie nie koreluje

z rozstrzygnięciem protestu, jest bowiem faktycznie jego oddaleniem w części

dotyczącej zaniechania odrzucenia tej oferty. NIRO Sp. z o.o. zwraca uwagę,

iż w art. 183 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych mowa

o „żądaniach” protestującego , a nie „zarzutach” protestu – więc nawet jeśli

nie wszystkie zarzuty stanowiące argumenty za odrzuceniem oferty zostały

uwzględnione – Zamawiający uwzględnił ostatni zarzut, tj. sprzeczności

oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia w zakresie obsady

stanowisk pracy w godz. 7.00 – 16.00 przez 5 dni w tygodniu. Uwzględnienie

tego jednego zarzutu jest wystarczające do odrzucenia oferty Impel Cleaning

Sp. z o.o. i Hospital Serwis Sp. z o.o. i tym samym uwzględnienia wszystkich

żądań protestu. Również oddalenie protestu BRESCO Consulting Sp. z o.o.

nie jest powodem do powstrzymania się od odrzucenia oferty Impel Cleaning

Sp. z o.o. i Hospital Serwis Sp. z o.o., ponieważ w przepisie mowa

o żądaniach jednego protestu, a nie wszystkich protestów rozstrzyganych

jednocześnie.

W związku z powyższym NIRO Sp. z o.o. podtrzymała swoje zarzuty

z protestu.

Sygn. akt KIO/UZP 1026/08

29 sierpnia 2008 r. BRESCO Consulting Sp. z o.o. wniosła protest,

w którym zarzuciła Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 8 ust. 1

i 2, art. 9 ust. 1 w zw. z art. 27 ust. 1 i 2, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 82 ust. 3,

art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 92 ust. 1, art. 93 ustawy Prawo zamówień

publicznych z powodu:

1. zaniechania zawiadomienia jej w ustawowym terminie o wyborze oferty

najkorzystniejszej, odrzuconych ofertach oraz wykluczonych

wykonawcach,

2. odrzucenia jej oferty,

KIO/UZP 1000 i 1026/08 7 z 19

3. wyboru oferty wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel

Cleaning Sp. z o.o. i Hospital Serwis Sp. z o.o., a zaniechania odrzucenia

tej oferty,

4. zaniechania unieważnienia postępowania

– a przez to oczywiste naruszenie jej interesu prawnego.

W związku z powyższym wniosła o unieważnienie postępowania, względnie o:

uchylenie czynności wyboru oferty wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia Impel Cleaning Sp. z o.o. i Hospital Serwis Sp. z o.o., ponowne

badanie i ocenę ofert, wykluczenie wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia Impel Cleaning Sp. z o.o. i Hospital Serwis Sp. z o.o. i odrzucenie

ich oferty.

Swoje żądania BRESCO Consulting Sp. z o.o. uzasadniła następująco.

Zamawiający nie przesłał BRESCO Consulting Sp. z o.o. zawiadomienia,

o którym mowa w art. 92 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych

– BRESCO Consulting Sp. z o.o. dowiedziała się o tym fakcie przypadkowo.

Natomiast Zamawiający, zamiast BRESCO Consulting Sp. z o.o., przesłał tę

informację Impel Cleaning Sp. z o.o. i Hospital Serwis Sp. z o.o. oznaczając

na raporcie transmisji, iż informacja została przekazana BRESCO Consulting

Sp. z o.o. Jest to rażące naruszenie art. 92 ust. 1, art. 7 ust. 1 (nierówne

traktowanie wykonawców), art. 8 ust. 1 i 2 (zasady jawności i ustawowej

możliwości ograniczenia dostępu do informacji), art. 9 ust. 1 w zw. z art. 27

ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (zachowanie formy pisemnej).

Naruszenie to ma wpływ na wynik postępowania, ponieważ utrudnia złożenie

środka odwoławczego – Zamawiający zobowiązany jest więc postępowanie

unieważnić zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6

ustawy Prawo zamówień publicznych.

Poza tym Zamawiający odrzucił ofertę BRESCO Consulting Sp. z o.o.

z powodu braku w „Wykazie materiałów” (str. 43 – 44 oferty) środków

do: okresowej konserwacji podłóg, mycia okien, czyszczenia i konserwacji

mebli, piorących do tapicerki, czyszczenia żaluzji, czyszczenia lodówek.

Tymczasem w ofercie znajdują się środki (wymienione nazwy), które, zgodnie

z etykietami producentów, mogą mieć zastosowanie w wymaganym zakresie.

KIO/UZP 1000 i 1026/08 8 z 19

BRESCO Consulting Sp. z o.o. okazała również wymagany oryginał

dokumentu, co poświadczył pracownik Zamawiającego 4 sierpnia 2008 r.

Dodatkowo – Zamawiający wybrał ofertę, która powinna być odrzucona (albo

też wykonawca wykluczony), czym naruszył art. 7 ust. 3 ustawy Prawo

zamówień publicznych:

1. W części III ust. 3 pkt 5b specyfikacji istotnych warunków zamówienia

Zamawiający wymagał, aby pełnomocnictwo wykonawców wspólnie

ubiegających się o zamówienia zawierało udzielenie oświadczenie

o przyjęciu przez te podmioty odpowiedzialności solidarnej, tymczasem

w pełnomocnictwie złożonym przez Impel Cleaning Sp. z o.o. i Hospital

Serwis Sp. z o.o. brak takiego postanowienia.

2. Poza tym treść tej oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych

warunków zamówienia. Zamawiający wymagał (część III, ust. 2.2. pkt 1

specyfikacji istotnych warunków zamówienia), aby wszystkie środki

i materiały posiadały atesty dopuszczające do stosowania, a wykonawcy

musieli przedstawić ich kopie (lub innego dokumentu dopuszczającego

do użycia ww. środków). Impel Cleaning Sp. z o.o. i Hospital Serwis Sp.

z o.o. na str. 84 oferty w poz. 30 – 34 wpisały „nie dotyczy”. Jednocześnie

w tych pozycjach nie podano, jaki papier toaletowy i jakie worki na śmieci

będą używane.

3. Impel Cleaning Sp. z o.o. i Hospital Serwis Sp. z o.o. w poz. 1 – 15 nie

przedłożyły atestów lub innych dokumentów dopuszczających do użycia

wymienionych tam substancji – dołączył jedynie karty charakterystyki

produktu, które nie są dokumentami potwierdzającymi dopuszczenie

do użycia. (Poza tym Zamawiający nie wymaga atestu od Impel Cleaning

Sp. z o.o. i Hospital Serwis Sp. z o.o., gdy tymczasem oferta BRESCO

Consulting Sp. z o.o. została odrzucona z powodu nieczytelnego atestu

na papier toaletowy – co świadczy o nierównym traktowaniu).

4. Impel Cleaning Sp. z o.o. i Hospital Serwis Sp. z o.o. w wykazie „Ilość

i struktura personelu” nie wyszczególniły magazynu, który również został

podany przez Zamawiającego jako komórka organizacyjna – nie uwzględniły

stanowiska magazyniera, co powinny były zrobić zgodnie z ust. 2.2. pkt 4

części III specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Poza tym

KIO/UZP 1000 i 1026/08 9 z 19

w zestawieniu nie przewidziały możliwości przesunięć pracowników pomiędzy

poszczególnymi komórkami organizacyjnymi.

9 września 2008 r. Zamawiający oddalił protest w zakresie:

1. unieważnienia postępowania,

2. czynności odrzucenia oferty BRESCO Consulting Sp. z o.o. oraz wyboru

najkorzystniejszej oferty Impel Cleaning Sp. z o.o. i Hospital Serwis Sp.

z o.o.

Zamawiający przyznał, iż popełnił błąd przy wysyłaniu informacji, jednak nie

jest to powodem unieważnienia postępowania i nie miało wpływu na wynik

postępowania, a BRESCO Consulting Sp. z o.o. zdążyła złożyć protest

w terminie.

Zamawiający podtrzymał swoją argumentację dotyczącą odrzucenia oferty

BRESCO Consulting Sp. z o.o. w związku z brakiem środków czyszczących i

nieprzedstawieniem oryginału dokumentu. Poza tym Zamawiający nie zgodził

się z argumentacją dotyczącą pełnomocnictwa i magazyniera – w stosunku

do oferty Impel Cleaning Sp. z o.o. i Hospital Serwis Sp. z o.o.

Stwierdził także, iż „pozostała argumentacja zasługuje na uwzględnienie”.

15 września 2008 r. (poniedziałek) BRESCO Consulting Sp. z o.o.

złożyła odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (wpływ do UZP

18 września 2008 r.) od „oddalenia części protestu”. Zaskarżonym

czynnościom zarzuciła naruszenie:

1. art. 7 ust. 1, art. 8 ust. 1 i 2, art. 9 ust. 1 w zw. z art. 27 ust. 1 i 2, art.

92 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie

czynności zawiadomienia jej w ustawowym terminie o wyborze oferty

najkorzystniejszej oraz ofertach odrzuconych i wykonawcach

wykluczonych,

2. art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez

uznanie oferty BRESCO Consulting Sp. z o.o. za niezgodną

ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia i jej odrzucenie,

KIO/UZP 1000 i 1026/08 10 z 19

3. art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych przez

zaniechanie wykluczenia Impel Cleaning Sp. z o.o. i Hospital Serwis Sp. z

o.o.,

4. art. 7 ust. 3, art. 82 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo

zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Impel

Cleaning Sp. z o.o. i Hospital Serwis Sp. z o.o.,

5. art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy Prawo

zamówień publicznych poprzez zaniechanie czynności unieważnienia

postępowania obarczonego wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej

umowy

– a przez to naruszenie interesu prawnego wykonawcy składającego niniejsze

odwołanie, poprzez pozbawienie go możliwości uczestnictwa w postępowaniu

o udzielenie zamówienia publicznego i zawarcia ważnej umowy.

W związku z powyższym BRESCO Consulting Sp. z o.o. wniosła

o unieważnienie postępowania.

BRESCO Consulting Sp. z o.o. podtrzymała zarzuty zawarte w proteście.

Dodatkowo podniosła, iż, gdyby nie złożyła protestu, pozostali uczestnicy

postępowania nie wiedzieliby o późniejszym upływie terminu

do rozstrzygnięcia protestów, co zapewne skutkowałoby przedwczesnym

złożeniem odwołania oraz uznaniem rozstrzygnięcia za spóźnione

i niezobowiązujące.

Poza tym dezorientująca jest treść rozstrzygnięcia protestów, zwłaszcza

zdanie, iż „pozostała argumentacja zasługuje na uwzględnienie”. Poza tym

Zamawiający zgodził się z częścią argumentacji, ale nie ustosunkował

do żądania uchylenia czynności wyboru, ponownego badania ofert

i wykluczenia Impel Cleaning Sp. z o.o. i Hospital Serwis Sp. z o.o.

i odrzucenia ich oferty.

BRESCO Consulting Sp. z o.o. podniosła też zarzuty w stosunku do oferty

NIRO Sp. z o.o. stwierdzając, iż zawiera ona takie same uchybienia jak oferta

Impel Cleaning Sp. z o.o. i Hospital Serwis Sp. z o.o. oraz błędną kalkulację

miesięcznej ceny (łączną kalkulację transportu i depozytu), co stanowi

przesłankę odrzucenia oferty. BRESCO Consulting Sp. z o.o. dowiedziała się

o tym dopiero 11 września 2008 r., kiedy Zamawiający odtajnił część oferty

KIO/UZP 1000 i 1026/08 11 z 19

– w zakresie ilości personelu i kalkulacji ceny miesięcznej. Jednocześnie

Zamawiający odmówił dostępu do dokumentu „Informacje organizacyjne”

– więc BRESCO Consulting Sp. z o.o. nie jest w stanie odnieść się

do prawidłowości rozstrzygnięcia Zamawiającego dotyczącego uznania oferty

NIRO Sp. z o.o. za prawidłową.

Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści protestu

i odwołania oraz dokumentów i oświadczeń Stron złożonych podczas

rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje: odwołania nie

zasługują na uwzględnienie.

Sygn. akt KIO/UZP 1000/08

Podczas rozprawy Zamawiający oświadczył, iż nie dokonywał żadnych

czynności związanych z uwzględnieniem protestu – tj. nie dokonywał

ponownego badania i oceny ofert. Zgodnie z twierdzeniem Zamawiającego,

jego intencją nie było również uwzględnienie protestu w całości.

Skład orzekający Izby podziela zdanie Odwołującego, iż rozstrzygnięcie

protestu zostało sporządzone w sposób utrudniający odczytanie

rozstrzygnięcia w stosunku do żądania odrzucenia oferty złożonej przez Impel

Clearing Sp. z o.o. i Hospital Serwis Sp. z o.o. i w związku z tym

stwierdzenie, czy Zamawiający uwzględnił protest w całości, czy też w części.

Zdaniem Zamawiającego – protest nie został uwzględniony w całości, zatem

zastosowanie miał punkt 2., a nie 1. ustępu 5. art. 183 ustawy Prawo

zamówień publicznych, tj. Zamawiający musiał powtórzyć oprotestowaną

czynność lub dokonać czynności bezprawnie zaniechanej po ostatecznym

rozstrzygnięciu protestu (tj. wyroku Krajowej Izby Odwoławczej), a nie

niezwłocznie, jak twierdzi NIRO Sp. z o.o.

W związku z tym skład orzekający Izby stwierdza, iż Zamawiający nie

naruszył dyspozycji art. 183 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zgodnie z punktem 7. załącznika nr 9 do specyfikacji istotnych

warunków zamówienia „Wyposażenie w profesjonalny sprzęt i materiały

do sprzątania musi być dostosowany do specyfiki, rodzaju i ilości

KIO/UZP 1000 i 1026/08 12 z 19

pomieszczeń. Wykaz wymaganego sprzętu do wykonania usługi”

Zamawiający podał „wewnętrzna np. radiotelefony, telefon łączność,

z automatyczną sekretarką (wykonawca poda sposób w jaki ma być

realizowany wewnętrzna łączność, zapewniająca szybkie i sprawne

się a porozumiewanie pomiędzy osobami zlecającymi sanitariuszami;

wykonawca poda ilość aparatów”. Jednocześnie Zamawiający nie zdefiniował

pojęcia „wewnętrzna łączność”, nie podał żadnych warunków jej realizacji ani

listy urządzeń, za pomocą których łączność ta nie może być realizowana.

Wbrew definicji podanej na rozprawie przez NIRO Sp. z o.o. z zacytowanego

powyżej postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie

wynika, iż łączność ta ma być realizowana wyłącznie „siłami własnymi”

wykonawcy, tj. bez korzystania z zewnętrznych operatorów, czy to telefonii

stacjonarnej (wręcz przeciwnie – jako przykład został podany telefon

z automatyczną sekretarką), czy też komórkowej. Poza tym zainstalowanie

większości możliwych systemów łączności (np. telefon stacjonarny, interkom)

wymagałoby istnienia u Zamawiającego odpowiedniej infrastruktury (np.

gniazdka telefoniczne) lub ingerowania w budynek szpitala (ich instalacja) –

a o tej opcji i współdziałaniu Zamawiający nie wspomina w specyfikacji

istotnych warunków zamówienia.

Dodatkowo w punkcie 3. załącznika nr 3 do specyfikacji istotnych warunków

zamówienia Zamawiający stwierdza, iż „zlecenia Zamawiającego na transport

powinny być przyjmowane non stop telefonicznie przez określonego

pracownika Wykonawcy, konieczny jest bezpośredni kontakt przez całą dobę

np. przez radiotelefon itp.” – takie postanowienie niejako automatycznie

nasuwa myśl o telefonie komórkowym (radiotelefony nie należą do urządzeń

zbyt szeroko używanych i nie są tak rozpowszechnione i wygodne jak telefony

komórkowe). Poza tym na marginesie – jako że nie było to uregulowane

w specyfikacji istotnych warunków zamówienia ani podnoszone w pismach

i podczas rozprawy – korzystanie z telefonów komórkowych nie musi zawsze

wiązać się z ponoszeniem przez Zamawiającego dodatkowych kosztów – przy

zamówieniu przez wykonawcę odpowiedniego abonamentu pozwalającego

na darmowe rozmowy.

KIO/UZP 1000 i 1026/08 13 z 19

W związku z powyższym skład orzekający Izby stwierdza, iż nie można uznać,

że wykonawca, oferując sposób porozumiewania się za pomocą telefonów

komórkowych, złożył ofertę niezgodną z treścią specyfikacji istotnych

warunków zamówienia.

Zgodnie z punktem 2.2. ppkt 3 części III specyfikacji istotnych

warunków zamówienia Zamawiający wymagał przedstawienia „kalkulacji

miesięcznej ceny wykonywania usługi w podziale na poszczególne budynki

szpitalne z podaniem wyceny 1 m 2 za wykonywanie usługi oraz osobno

pozycje transport wewnętrzny”. Przy czym Zamawiający nie przedstawił

dokładniejszego zakresu ani sposobu dokonania tej kalkulacji.

Dodatkowo w punkcie 5. części IV specyfikacji istotnych warunków

zamówienia „Opis sposobu obliczenia ceny” Zamawiający zażądał, aby

wykonawcy podali „stawkę za wykonywania usługi sprzątania w przeliczeniu

na 1 m 2 , zgodnie z którą będą następowały przeliczenia w przypadku zmiany

zakresu świadczonej usługi”.

Zgodnie z internetowym „Słownikiem języka polskiego” PWN kalkulacja

to „obliczenie kosztów przypadających na jednostkę wytwarzanych,

sprzedawanych lub nabywanych towarów i usług”.

Jakkolwiek obliczenia dokonane przez Impel Cleaning Sp. z o.o. i Hospital

Serwis Sp. z o.o. nie są zbyt szczegółowe i nie obejmują elementów

wymienionych w odwołaniu, jednak przedstawiają „obliczenie kosztów

przypadających na jednostkę wytwarzanych usług”, tj. 1 m 2 i spełniają cel

określony przez Zamawiającego w punkcie 5. części IV specyfikacji istotnych

warunków zamówienia, tj. jednostkę rozliczeniową ceny usługi. Poza tym

zawierają elementy wymienione przez Zamawiającego w punkcie 2.2. ppkt 3

części III specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj. wartość

miesięczną sprzątania i transportu wewnętrznego oraz wycenę sprzątania 1

m 2 , w podziale na poszczególne budynki szpitalne. Wykonawca zawarł zatem

niezbędne minimum określone przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych

warunków zamówienia.

KIO/UZP 1000 i 1026/08 14 z 19

W związku z powyższym skład orzekający Izby stwierdza, iż nie można uznać,

że wykonawca złożył ofertę niezgodną z treścią specyfikacji istotnych

warunków zamówienia.

W odniesieniu do zarzutu braku odpowiedniej ilości personelu

na Bloku operacyjnym oraz w Pracowni RTG i Endoskopii, Dziale

Diagnostyki Obrazowej + Tomograf skład orzekający Izby stwierdził,

iż również w tym przypadku, nie można uznać, że wykonawca złożył ofertę

niezgodną z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Zgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia

(część II pkt II ppkt 2 i 4) „wykonawca dla prawidłowego wykonywania usługi

powinien zatrudnić niezbędną ilość pracowników, zapewniającą właściwą

organizację pracy, stosownie do potrzeb i wymagań Zamawiającego.”

Zadaniem wykonawcy jest także „zagwarantowanie stałej ilości obsady

personelu liniowego w poszczególnych komórkach organizacyjnych

w zakresie wykonywania sprzątania i transportu wewnętrznego, zgodnie ze

zrobioną przez Wykonawcę i załączoną do oferty strukturą personelu.” Poza

tym w tytule załącznika 2/h Zamawiający określił, iż oczekuje personelu

na Bloku operacyjnym od godz. 7.00 do 16.00, co do pozostałych

wymienionych pomieszczeń Zamawiający podał zakres prac, które mają być

wykonane. Przy tym w odpowiedziach na pytania Zamawiający podkreślał,

iż sposób wyliczenia zaangażowania personelu należy do wykonawców.

Impel Cleaning Sp. z o.o. i Hospital Serwis sp. z o.o. złożyły załącznik pod

nazwą „Ilość i struktura personelu w podziale na poszczególne komórki

organizacyjne z uwzględnieniem pracy na zmiany oraz zakres wykonywanej

usługi z zaznaczeniem możliwych przesunięć”. W pozycji dotyczącej Bloku

operacyjnego rzeczywiście przydzielono temu oddziałowi 1 etat, 8 godz.

dziennie w przedziale godzinowym na stanowisku pracy od 7.00 do 15.00.

Jednak sama etatyzacja może, lecz nie musi świadczyć, iż wykonawca ten nie

będzie realizował usługi w pełnym zakresie wymaganym przez

Zamawiającego. Tym bardziej, iż w innych punktach wykazu personelu

znajdują się osoby (etaty), które będą świadczyły usługi pomiędzy godz. 15

a 16 (Jak podnosiły Impel Cleaning Sp. z o.o. i Hospital Serwis sp. z o.o.

KIO/UZP 1000 i 1026/08 15 z 19

w przystąpieniu do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu

– przewidziały na ten czas osoby ujęte w punkcie „serwis dzienny + serwis

nocny”, dla którego przewidziano 4,38 etatu.) Poza tym w adnotacjach

dotyczących „zakresu wykonywanej usługi / możliwości przesunięć” dla

większości stanowisk znajduje się informacja o wykonywaniu obowiązków

salowej i sprzątającej z możliwością przesunięć. Przy czym należy zauważyć,

iż Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie zawarł

zakazu świadczenia usług na więcej niż jednym oddziale (komórce

organizacyjnej), a w trakcie postępowania (tj. w wyjaśnieniach treści

specyfikacji istotnych warunków zamówienia – np. odpowiedź na pyt. 6 i 7

z 11 czerwca 2008 r.) podkreślał, iż przydzielenie personelu należy

do wykonawców. Poza tym, jak wynika z niektórych pozycji, nie zawsze

bezpośrednio można przeliczyć dane wpisane w kolumnach: „Przedział

godzinowy pracy na stanowisku w ciągu dnia”, „Ilość godzin pracy

na stanowisku dziennie”, „Ilość stanowisk pracy” i „Ilość etatów miesięcznie”,

a te – na wymagania Zamawiającego zawarte w specyfikacji istotnych

warunków zamówienia.

Reasumując – poza twierdzeniami, NIRO Sp. z o.o. nie dowiodła,

iż niemożliwe lub choćby wyjątkowo utrudnione jest wykonanie zakresu

zamówionych prac przy pomocy osób wyszczególnionych w powyższym

wykazie. Dodatkowo, liczba etatów przewidzianych przez Impel Cleaning Sp.

z o.o. i Hospital Serwis sp. z o.o. jest porównywalna, a nawet większa,

od liczby osób personelu zadeklarowanej przez NIRO Sp. z o.o. do wykonania

przedmiotowej usługi.

W odniesieniu do zarzutu braku w ofercie Impel Cleaning Sp. z o.o.

i Hospital Serwis Sp. z o.o. osoby odpowiedzialnej za wykonywanie drobnych

napraw bielizny skład orzekający Izby stwierdził, iż w specyfikacji istotnych

warunków zamówienia brak jest takiego wymogu.

Zgodnie z załącznikiem nr 3 – transport wewnętrzny (TW), §1 pkt 4.

do zakresu obowiązków wykonawcy należeć będzie „transport odzieży i rzeczy

pacjentów, prowadzenie depozytu rzeczy chorych, drobne naprawy pościeli,

bielizny, odzieży roboczej pracowników w godzinach od 8.00 – 16.00”.

KIO/UZP 1000 i 1026/08 16 z 19

Natomiast, jak można wnosić np. z odpowiedzi na pytanie 6. i 7. udzielonych

11 czerwca 2008 r. („Czy w ramach prowadzenia gospodarki bielizną należy

zapewnić na stałe pracownika w godz. od 8.00 do 16.00 w dni robocze, który

będzie tylko i wyłącznie obsługiwał punkt pralniczy. Odpowiedź: można

zapewnić, ale nie trzeba. Wykonawca sam musi organizuje wykonywanie

usługi.) Zamawiający pozostawił obsadę personelu i zakres jego zadań

uznaniu wykonawców.

W związku z powyższym skład orzekający Izby stwierdził, iż również w tym

przypadku nie można uznać, że wykonawca złożył ofertę niezgodną z treścią

specyfikacji istotnych warunków zamówienia

Sygn. akt KIO/UZP 1026/08

Po przeanalizowaniu treści protestu i odwołania oraz wysłuchaniu

oświadczeń złożonych podczas rozprawy skład orzekający Izby uznał,

iż BRESCO Consulting Sp. z o.o. nie ma interesu prawnego we wnoszeniu

odwołania.

Jak wynika bezpośrednio z treści art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych, celem ustanowienia środków ochrony prawnej była ochrona

wykonawców przed działaniami zamawiających niezgodnymi z przepisami,

skutkującymi naruszeniem (nawet potencjalnym) interesu prawnego tych

wykonawców w uzyskaniu zamówienia. Warunkiem niezbędnym

do uzyskania zamówienia (zawarcia umowy) jest uznanie oferty danego

wykonawcy za najkorzystniejszą. Tymczasem Odwołujący nie żąda wyboru

własnej oferty jako najkorzystniejszej, lecz unieważnienia postępowania. Już

w żądaniach protestu wybór oferty BRESCO Consulting Sp. z o.o. był tylko

żądaniem ewentualnym, mniej pożądanym niż unieważnienie postępowania,

a w żądaniu odwołania BRESCO Consulting Sp. z o.o. zupełnie z tego

żądania zrezygnowała wnioskując jedynie o unieważnienie postępowania.

Zgodnie z utrwaloną już linią orzeczniczą przesłanką zasadności środka

odwoławczego jest jedynie uszczerbek w możliwości uzyskania zamówienia,

interes prawny skarżącego musi doznać uszczerbku w konkretnym

przetargu, w którym on uczestniczy i musi polegać na tym, że traci on

możliwość jego wygrania (tak np. Sąd Okręgowy w Warszawie wyrok

KIO/UZP 1000 i 1026/08 17 z 19

z 10 kwietnia 2003 r. sygn. akt V Ca 165/03 oraz z 5 lutego 2008 r. sygn.

akt V Ca 9/08, Sąd Okręgowy w Krośnie wyrok z 25 kwietnia 2006 r. sygn.

akt I Ca 134/06). Również zdaniem składu orzekającego Izby

niedopuszczalne i niezasługujące na ochronę jest złożenie środka ochrony

prawnej mającego na celu wyłącznie działanie na niekorzyść Zamawiającego

i wybranego oferenta – argumentując to chęcią zawarcia przez siebie „ważnej”

umowy.

Poza tym wymienione naruszenia, nawet gdyby się potwierdziły, nie wpływają

na ważność postępowania. Po pierwsze – późniejsze zawiadomienie BRESCO

Consulting Sp. z o.o. o wyniku postępowania jest naruszeniem przepisów

ustawy Prawo zamówień publicznych, jednak nie zmienia to faktu,

iż wykonawcy przysługuje ustawowy, 7-dniowy termin na wniesienie

protestu. Z treści rozstrzygnięcia protestu w niektórych kwestiach

rzeczywiście trudno jest jednoznacznie wywnioskować, jakie były zamiary

Zamawiającego, jednak nie przeszkodziło to wykonawcom w prawidłowym

opowiedzeniu się po którejś ze stron. Po drugie – wady te są usuwalne –

poprzez powtórzenie lub dokonanie nowych czynności. Po trzecie – zarzuty

częściowo są hipotetycznymi rozważaniami na temat sytuacji, które mogły

nastąpić, a nie nastąpiły. Dodatkowo – niektóre z nich są podnoszone

niejako w imieniu pozostałych uczestników postępowania, „którzy nie mieliby

żadnej wiedzy o późniejszym upływie terminu na rozstrzygnięcie protestu” –

gdy tymczasem BRESCO Consulting Sp. z o.o. nie ma interesu prawnego ani

legitymacji do występowania w ich imieniu.

W odniesieniu do zarzutów dotyczących oferty NIRO Sp. z o.o. skład

orzekający Izby zwraca również uwagę na to, iż, zgodnie z art. 191 ust. 3

ustawy Prawo zamówień publicznych, nie może orzekać co do zarzutów,

które nie były zawarte w proteście.

W związku z powyższym należało orzec jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie

art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie

do wyniku postępowania.

KIO/UZP 1000 i 1026/08 18 z 19

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo

zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy

wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga

za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu

Okręgowego w Wrocławiu.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

KIO/UZP 1000 i 1026/08 19 z 19