KIO 999/08

Sygn. akt: KIO/UZP 999 /08

WYROK

z dnia 2 października 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Grzegorz Mazurek

Członkowie: Lubomira Matczuk-Mazuś

Izabela Niedziałek

Protokolant: Jadwiga Ząbek

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 października 2008 r. w Warszawie odwołania

wniesionego przez HANS-JOACHIM WEITZEL GmbH & Co.KG Sportstättenbau

z siedzibą Großer Moorweg 1, 25436 Tornesch od rozstrzygnięcia przez zamawiającego

Gminę śagań ul. Armii Krajowej 9, 68-100 śagań protestu z dnia

1 września 2008 r.

przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego * .

orzeka:

1. oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obciąża HANS-JOACHIM WEITZEL GmbH & Co.KG

Sportstättenbau z siedzibą Großer Moorweg 1, 25436 Tornesch i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty

w wysokości 4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery

złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez HANS-JOACHIM

WEITZEL GmbH & Co.KG Sportstättenbau z siedzibą Großer Moorweg 1,

25436 Tornesch;

2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych

zero groszy) przez HANS-JOACHIM WEITZEL GmbH & Co.KG

Sportstättenbau z siedzibą Großer Moorweg 1, 25436 Tornesch na rzecz

Gminy śagań ul. Armii Krajowej 9, 68-100 śagań stanowiącej uzasadnione

koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;

3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu

Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;

4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset

trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu

Zamówień Publicznych na rzecz HANS-JOACHIM WEITZEL GmbH & Co.KG

Sportstättenbau z siedzibą Großer Moorweg 1, 25436 Tornesch.

2

Zamawiający – Gmina śagań prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego na „Budowę kompleksu sportowego w ramach ogólnopolskiego programu

ministerialnego pn. „Moje Boisko – Orlik 2012 gmina śagań – boisko piłkarskie, boisko

wielofunkcyjne oraz zaplecze szatniowo – sanitarne) przy Zespole Szkół w Tomaszowie przy

ul. Leśnej”.

W dniu 19.08.2008r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej –

złożonej przez Bronisława Pająka prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład

Usługowy MELDROSAN Bronisław Pająk – zwanej dalej wykonawcą Meldrosan.

W uzasadnieniu wyboru wskazano na to, że wykonawca ten spełnia wszystkie warunki

udziału w postępowaniu, złożył ofertę nie podlegającą odrzuceniu i zaproponował najniższą

cenę.

O czynności wyboru oferty najkorzystniejszej poinformował wykonawcę – Hans-

Joachim Weitzel GmbH&Co. KG – zwanego dalej protestującym, odwołującym lub

wykonawcą HJ Weitzel w dniu 25.08.2008r.

W dniu 1.09.2008r. wpłynął protest wykonawcy HJ Weitzel.

Protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp

przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Meldrosan która w jego ocenie nie spełniała

wymogów poz. 36 Przedmiaru robót oraz wytycznych Ministerstwa Sportu i Turystyki wobec

inwestycji realizowanych w ramach Programu „Orlik 2012” określających obowiązek

załączenia do oferty certyfikatów i atestów dotyczących materiałów na boisko do piłki nożnej

oraz na boisko do koszykówki i siatkówki. Protestujący zarzucił ponadto naruszenie art. 24

ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp przez nie wykluczenie wykonawcy Meldrosan pomimo, że złożył

nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania – wynikało to z

nieprawdziwego oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. Ponadto

protestujący zarzucił naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie

postępowania w sposób nie spełniający zasad uczciwej konkurencji.

Zażądano unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenia

wykonawcy Meldrosan z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp i

powtórzenie wyboru oferty najkorzystniejszej.

W argumentacji wskazano na to, że wykonawca, którego oferta została wybrana nie

przedstawił w swojej ofercie jakiejkolwiek informacji, że oferuje wymaganą przez

zamawiającego nawierzchnię. Powołano się na pkt 1.2 Specyfikacji 2/D 0.5 przedstawioną

3

przez Ministerstwo Sportu i Turystyki i wskazano, że kompletna oferta zgodnie z wytycznymi

ministerstwa powinna zawierać atesty, karty techniczne lub certyfikaty oferowanych

nawierzchni syntetycznych. Następnie wskazano, że wybór oferty nie zawierającej tych

dokumentów jest sprzeczny z komunikatem Ministerstwa Kultury i Sportu dotyczącym

zachowania uczciwej konkurencji. Stwierdzono, że postępowanie jest inwestycją realizowaną

z inicjatywy Ministerstwa Sportu i Turystyki oraz współfinansowaną ze środków tego

ministerstwa i nieprzestrzeganie wymogów zawartych w dokumentach ministerstwa może

skutkować utratą środków publicznych przeznaczonych na przedmiotową inwestycję.

Protestujący podniósł następnie, że wykonawca Meldrosan złożył nieprawdziwe informacje

mające wpływ na wynik postępowania, gdyż według wiedzy protestującego nie posiada

doświadczenia i niezbędnej wiedzy ani nie dysponuje potencjałem technicznym i osobami

zdolnymi do wykonania zamówienia. Wskazano, że wykonawca ten zobowiązał się do

wykonania zamówienia samodzielnie, bez udziału podwykonawców. Wykonawca ten nie

potwierdził swojego potencjału żadnymi certyfikatami czy atestami. Wskazano na wyrok ZA

z 19.04.2005r. sygn. UZP/ZO/0-774/05 i argumentowano, że zamawiający nie powinien

bezkrytycznie przyjmować oświadczeń wykonawcy, ale ma obowiązek je weryfikować.

Wskazano ponadto na orzeczenia ZA – z dnia 26.01.2005r. UZP/ZO/0-02/05 i z dnia

24.05.2005r. UZP/ZO/0-1055/05 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Opolu z dnia 13.04.2005r.

sygn. V Ca 183/05 stwierdzając, że gdyby wykonawca wybrany napisał prawdę, to byłby

wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 22 ust. 1 ustawy

Prawo zamówień publicznych. Wskazano ponadto na treść art. 17 ustawy z dnia

17.12.2004r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych.

Następnym zarzutem było wskazanie na naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ust.

1 oraz art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Naruszenie to nastąpiło poprzez

nie wybranie oferty protestującego, która odpowiadała SIWZ oraz wymogom programu

ministerialnego. Wybrano ofertę podlegającą odrzuceniu a tym samym naruszono

podstawowe zasady zamówień publicznych.

Zamawiający w dniu 4.09.2008r. rozstrzygnął protest odrzucając go.

W argumentacji wskazał na to, że nie żądał w SIWZ certyfikatów ani atestów

odnośnie nawierzchni i nie miał obowiązku zawarcia takich żądań w SIWZ. Wskazano na to,

że nie żądano dokumentów odnośnie potwierdzenia doświadczenia zawodowego oraz

potencjału technicznego i kadrowego wykonawcy gdyż nie było takiego obowiązku. Tym

samym zamawiający stwierdził, że oferta Meldrosan jest zgodna z zapisami SIWZ. Odnośnie

zarzutu dotyczącego przedłożenia w ofercie Meldrosan nieprawdziwych informacji

wskazano, że protestujący nie udowodnił tej okoliczności. Odnośnie naruszenia zasad

wynikających z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp wskazano, że dokonano wyboru oferty

4

wykonawcy spełniającego warunki udziału w postępowaniu a jego oferta odpowiadała

wymogom SIWZ. Wykonawca ten zaproponował najniższą cenę i jego oferta musiała zostać

wybrana.

Podsumowano, że protest dotyczył postanowień SIWZ – w związku z powyższym

należy go odrzucić, gdyż został wniesiony z uchybieniem terminów.

W dniu 9.09.2008r. HJ Weitzel złożył odwołanie od ww. rozstrzygnięcia protestu.

Zarzucono Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez

przeprowadzenie postępowania w sposób nie spełniający zasad uczciwej konkurencji

tj. naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez nie wykluczenie z postępowania

wykonawcy Meldrosan, który złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik

postępowania, a to przez złożenie nieprawdziwego oświadczenia o posiadaniu niezbędnej

wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do

wykonywania zamówienia. Tym samym w ocenie odwołującego było to dopuszczenie się

przez zamawiającego czynu o którym mowa w art. 17 ustawy z 17.12.2004r.

o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych – udzielenie

zamówienia publicznego z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych, jeżeli

naruszenie to miało wpływ na wynik postępowania.

Wniesiono o uwzględnienie odwołania, nakazanie zamawiającemu unieważnienia

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazanie zamawiającemu wykluczenia

wykonawcy Meldrosan z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp,

nakazanie powtórzenie wyboru oferty najkorzystniejszej oraz zwrot kosztów postępowania.

W argumentacji wskazano, że Zamawiający bezzasadnie odrzucił protest – uznano

jego działanie za nieprawidłowe. Wskazano, że zgodnie z orzecznictwem Zamawiający nie

powinien bezkrytycznie przyjmować oświadczeń wykonawcy, ale powinien je weryfikować.

Wykrycie nieprawdziwej informacji powinno wynikać z różnych źródeł – m.in. na skutek

złożonych protestów. Ponadto powtórzono argumentację zawartą w proteście.

Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy i dokonaniu analizy

dokumentacji postępowania postanowiła oddalić odwołanie.

Należy zważyć, że wartość zamówienia została określona na kwotę 1.104.810, 04 zł

tj. 284.957,84 euro. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Gmina śagań jako zamawiający

w niniejszej sytuacji nie miała obowiązku przekazywania ogłoszenia o przedmiotowym

zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich.

Z art. 26 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wynika, że zamawiający żąda od

wykonawców dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu,

5

jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ponieważ wartość zamówienia nie przekraczała

kwoty to zamawiający nie miał obowiązku żądania dokumentów potwierdzających spełnianie

warunków udziału w postępowaniu.

Z treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wynikało, że zamawiający

żądał oświadczenia wykonawcy o spełnieniu warunków w trybie art. 22 ust. 1, aktualnego

odpisu z właściwego rejestru lub aktualnego zaświadczenia o wpisie do ewidencji

działalności gospodarczej, pełnomocnictwa, aktualnych zaświadczeń z US i ZUS o nie

zaleganiu z właściwymi opłatami publicznymi, informacji banku potwierdzającej wysokość

posiadanych środków na kwotę 500.000 zł oraz polisy lub innego dokumentu

potwierdzającego ubezpieczenie wykonawcy od odpowiedzialności cywilnej w zakresie

prowadzonej działalności na kwotę minimum 50.000 zł. Wykonawca Meldrosan złożył

wszystkie wymagane dokumenty w wyniku czego Zamawiający nie miał podstaw do

kwestionowania jego oferty.

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ma być jawne i przejrzyste –

wszystkie dokumenty żądane przez zamawiającego i jego wymagania powinny być

określone w SIWZ. Zamawiający nie może na etapie oceny ofert stwierdzać, że wykonawcy

oprócz wymagań określonych w SIWZ powinni potwierdzić wymagania wynikające z

dokumentów wydanych przez inne organy – w tym przypadku przez Ministra Sportu i

Turystyki. Prowadziłoby to do złamania zasady uczciwej konkurencji oraz zasady jawności i

przejrzystości postępowania. Wytyczne wydane przez Ministra Sportu i Turystyki nie mają w

przedmiotowym postępowaniu żadnego znaczenia, gdyż nie zostały przywołane w SIWZ. W

wyniku powyższego – należy stwierdzić, że wykonawca Meldrosan nie miał obowiązku

przedstawiania certyfikatów i atestów, o których mowa w proteście i odwołaniu, a tym samym

zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie potwierdził się.

Odnośnie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp

przez nie wykluczenie wykonawcy Meldrosan – należało stwierdzić, że odwołujący nie

udowodnił, że wykonawca ten złożył nieprawdziwe oświadczenie o spełnianiu warunków

udziału w postępowaniu. Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów dotyczących

potencjału technicznego tego wykonawcy ani jego doświadczenia, ale wskazał jedynie, że

według jego wiedzy wykonawca ten nie wykonywał jeszcze obiektów sportowych. Krajowa

Izba Odwoławcza stwierdza, że ryzyko wyboru nieodpowiedniego wykonawcy ciąży na

zamawiającym. Z art. 15 ust. 1 ustawy Pzp wynika bezpośrednio, że to zamawiający

przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. W toku

badania i oceny ofert powinien on opierać się na dokumentach złożonych w postępowaniu.

Konstrukcja przyjęta przez zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu – polegająca na

przyjęciu oświadczeń odnośnie doświadczenia i potencjału technicznego uniemożliwiała mu

6

działania wykraczające poza określone ramami które sam określił. Krajowa Izba

Odwoławcza stwierdza, że z reguły następuje sytuacja, gdzie zamawiający zbyt szczegółowo

określa i konkretyzuje warunki udziału w postępowaniu – w przedmiotowym postępowaniu

jest jednak odwrotnie – Zamawiający określił warunki ogólnie i powinien przyjąć złożone

oświadczenia o spełnianiu warunków, a ich zakwestionowanie może nastąpić tylko w

przypadku posiadania bezpośrednich dowodów potwierdzających jednoznacznie i w sposób

nie budzący wątpliwości, że dany wykonawca złożył nieprawdziwe oświadczenie. W

przedmiotowej sytuacji protestujący nie przedstawił żadnych dowodów, które mogłyby

stanowić podstawę do zakwestionowania oświadczeń wykonawcy Meldrosan.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że nie jest podmiotem powołanym do badania

naruszeń przepisów ustawy z dnia 17.12.2004r. o odpowiedzialności za naruszenie

dyscypliny finansów publicznych.

Zarzut dotyczący naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych

należało uznać za bezzasadny w konsekwencji oddalenia zarzutów poprzednich.

Zamawiający dokonał wyboru oferty nie naruszając zasady uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców i udzieli zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami

ustawy.

Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie

art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty

wynagrodzenia pełnomocnika do kwoty 3 600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do

akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9

lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,

poz. 886).

7

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za

pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego

w Zielonej Górze.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

8