KIO 978/08

Sygn. akt: KIO/UZP 978/08

WYROK

z dnia 29 września 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Grzegorz Mazurek

Członkowie: Małgorzata Rakowska

Stanisław Sadowy

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 września 2008 r. w Warszawie odwołania

wniesionego przez Konsorcjum: Polskie Przedsiębiorstwo Geodezyjno-Kartograficzne

S.A., Warszawskie Przedsiębiorstwo Geodezyjne S.A., ul. Przyce 20, 01-252 Warszawa

od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa, Pl. Bankowy 3/5,

00-950 Warszawa protestu z dnia 27.08.2008r.

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Polskie Przedsiębiorstwo Geodezyjno-

Kartograficzne S.A., Warszawskie Przedsiębiorstwo Geodezyjne S.A., ul. Przyce 20,

01-252 Warszawa i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości

4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)

z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Polskie Przedsiębiorstwo

Geodezyjno-Kartograficzne S.A., Warszawskie Przedsiębiorstwo

Geodezyjne S.A., ul. Przyce 20, 01-252 Warszawa,

2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez XXX na rzecz XXX

stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX

3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu

Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset

trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu

Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: Polskie Przedsiębiorstwo

Geodezyjno-Kartograficzne S.A., Warszawskie Przedsiębiorstwo

Geodezyjne S.A., ul. Przyce 20, 01-252 Warszawa.

Zamawiający – Miasto Stołeczne Warszawa prowadzi postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego na „Modernizację ewidencji gruntów i budynków w Dzielnicy

Mokotów m. st. Warszawy”.

W dniu 22.08.2008r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej – Moniki

Sadzińskiej prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą ABM Studio Geodezji i

Kartografii Numerycznej mgr Monika Sadzińska – zwanej dalej wykonawcą ABM Monika

Sadzińska. W uzasadnieniu wyboru wskazano, że cena jaką zaoferowała – 2.122.800 zł

brutto za wykonanie zamówienia jest cenę najniższą w postępowaniu.

W dniu 29.08.2008r. protest dotyczący czynności wyboru oferty najkorzystniejszej

złożyło Konsorcjum w składzie :

- Polskie Przedsiębiorstwo Geodezyjno – Kartograficzne S.A. (lider),

- Warszawskie Przedsiębiorstwo Geodezyjne S.A.

- zwane dalej Konsorcjum PPGK S.A.

Zarzucono zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień

publicznych poprzez wybór oferty pomimo, że powinna podlegać odrzuceniu jako nie

odpowiadająca Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.

2

Wniesiono o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz o

dokonanie powtórnej oceny oferty z uwzględnieniem przesłanek skutkujących odrzuceniem

oferty sprzecznej z SIWZ.

W argumentacji wskazano na zapis pkt 17.3 lit.b SIWZ – dotyczący obowiązku

podpisania formularza oferty oraz wszystkich załączonych dokumentów przez osobę

uprawnioną do reprezentacji wykonawcy określoną w dokumencie rejestrowym. Wskazano

jednocześnie, że oferta wykonawcy ABM Monika Sadzińska opatrzona została pieczęciami

„Dyrektor Monika Sadzińska” i podpisana – w ocenie protestującego uznać należy, że ofertę

podpisała osoba nieuprawniona gdyż była w jego ocenie to osoba która zajmująca

stanowisko nie wymienione we wpisie do ewidencji działalności gospodarczej.

Protestujący wskazał następnie na treść pkt 13.2 lit. h SIWZ gdzie zamawiający żądał

od wykonawców aby przedłożyli dokumenty potwierdzające należyte wykonanie prac

potwierdzających doświadczenie wykonawcy. Wskazano na to, że z treści referencji oraz

protokołu zdawczo odbiorczego złożonych w ofercie ABM Monika Sadzińska wynikało, że

potwierdzają one wykonanie robót przez podmiot o nazwie „ABM Studio Geodezji i

Kartografii Numerycznej” z siedzibą w Warszawie Al. Solidarności 60 lok. 42. Zarzucono, że

w dokumentach tych nie określono formy prawnej tego podmiotu a jego nazwa nie

odpowiada treści zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej. Wskazano

na rozbieżność w nazewnictwie podmiotu składającego ofertę i podmiotu, na rzecz którego

wystawiono referencje. Powołano się na treść art. 43 2 i art. 43 4 Kodeksu cywilnego.

Wskazano na orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 7.05.1996r. II CRN 54/96.

Konkludowano następnie, że dwa spośród trzech złożonych dokumentów potwierdzających

doświadczenie wykonawcy dotyczą podmiotu „ABM Studio Geodezji i Kartografii

Numerycznej” z siedzibą w Warszawie którego forma prawna jest nieznana a nie podmiotu o

nazwie „ABM Studio Geodezji i Kartografii Numerycznej Monika Sadzińska”. W wyniku

powyższego w ocenie protestującego oferta wykonawcy ABM Monika Sadzińska powinna

zostać odrzucona jako nie odpowiadająca treści SIWZ.

Kolejny zarzut dotyczył zaświadczenia wydanego przez Naczelnika Urzędu

Skarbowego Warszawa Bielany z którego wynikało, że na dzień 8.07.2008r. Monika

Sadzińska z adresem siedziby/zamieszkania 05-092 Łomianki, ul. Magnolii 118 nie zalega z

opłacaniem podatków. W ocenie protestującego zaświadczenie to jest sprzeczne z wpisem

do ewidencji działalności gospodarczej gdyż jest w nim inny adres w związku z powyższym

powinno zostać uznane za nieważne.

Następnie protestujący wskazał, że według posiadanych przez niego informacji

Wykonawca ABM Monika Sadzińska nie będzie w stanie zapewnić zaplecza technicznego

spełniającego warunki zgodnego z prawem prowadzenia dokumentacji takiej jak „polityka

bezpieczeństwa” oraz „instrukcja zarządzenia systemem informatycznym służącym do

3

przetwarzania danych osobowych”. Wskazano, że z zaświadczenia wykonawcy ABM Monika

Sadzińska o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej wywnioskować można iż siedzibą

tego wykonawcy jest lokal mieszkalny położony w budynku wielorodzinnym. W ocenie

protestującego powodować to może naruszenie możliwości związanych z ochroną danych

osobowych.

Zamawiający w dniu 4.09.2008r. dokonał rozstrzygnięcia protestu przez jego

oddalenie jako bezzasadny.

Odnośnie zarzutu dotyczącego sposobu podpisania oferty oraz załączników

wskazano, że bez znaczenia jest, że na pieczątce używanej przez panią Monikę Sadzińską

widnieje określenie „Dyrektor” gdyż jest ona ex lege uprawniona do działania we własnym

imieniu jako przedsiębiorca. Ponadto wskazano, że Zamawiający w pkt 17.3 SIWZ żądał aby

pieczątka była imienna ale nie żądał, aby wskazywała ona również funkcję jaką pełni osoba

podpisująca dokumenty w przedmiotowym postępowaniu.

Odnośnie zarzutu braku ważnych dokumentów potwierdzających należyte wykonanie

zamówień – wskazano na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 24.01.2008r. sygn.

KIO/UZP/90/07 i argumentowano, że w zanegowanych przez Protestującego dokumentach

wyraźnie wskazano adres wykonywania działalności gospodarczej – zgodny z

zaświadczeniem o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej. Podkreślono, że na

wykazie wykonanych usług w wyraźny sposób wskazano, że pani Monika Sadzińska

prowadzi działalność pod firmą ABM Studio Geodezji i Kartografii Numerycznej Monika

Sadzińska. W protokole zdawczo odbiorczym odbioru prac polegających na opracowaniu

numerycznej mapy zasadniczej Otwocka wyraźnie wskazana jest pani Monika Sadzińska –

zarówno w jego treści jak i wykonawca podpisujący protokół a tytuł Prezes nie powinien

sugerować istnienia innej formy prawnej. Wskazano następnie, że referencje mają charakter

oświadczenia wiedzy a zamawiający z uwagi na to, że jeden z dokumentów

potwierdzających należyte wykonanie prac został wystawiony przez niego uznał ten

dokument za prawidłowy.

Odnośnie zarzutu dotyczącego zaświadczenia o nie zaleganiu z podatkami –

wskazano, że z całokształtu dokumentacji dołączonej do oferty wynika, że wykonawca ten

posługuje się numerem NIP podanym w przedmiotowym zaświadczeniu z Urzędu

Skarbowego. Ponadto wskazano, że skoro Naczelnik Urzędu Skarbowego Warszawa

Bielany uznał się za właściwy dla wdania przedmiotowego zaświadczenia do Zamawiający

nie miał podstaw kwestionować właściwości tego organu.

Odnośnie zarzutu związanego z brakiem warunków do spełnienia wymogów

odnośnie przechowywania danych osobowych Zamawiający wskazał, że nie wymagał, aby

wykonawcy ubiegający się o udzielenie przedmiotowego zamówienia przedstawiali

4

jakiekolwiek dokumenty na potwierdzenie spełniania warunków wynikających z przepisów o

ochronie danych osobowych a przypuszczenie protestującego nie może stanowić dla

zamawiającego wystarczającej podstawy do kwestionowania oferty wykonawcy ABM Monika

Sadzińska.

W dniu 9.09.2008r. Konsorcjum PPGK S.A. wniosło odwołanie od ww. rozstrzygnięcia

protestu. Zarzucono Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z powodu

nie odrzucenia wybranej oferty. Wniesiono o unieważnienie czynności wyboru

najkorzystniejszej oferty i powtórne dokonanie oceny i wyboru ofert.

Podtrzymano w całości argumentację zawartą w proteście. W uzupełnieniu dodano,

że nie ma znaczenia dla sprawy, że Monika Sadzińska działała w imieniu własnym.

Wskazano na nieprawdziwość zdania zawartego w rozstrzygnięciu protestu odnośnie

oznaczenia funkcji osoby fizycznej będącej przedsiębiorcą. W ocenie odwołującego osoba ta

może posługiwać się tytułem „przedsiębiorca” a użycie tytułu „dyrektor” lub „prezes” jest

bezprawne z wszystkimi tego skutkami. Następnie zacytowano fragment komentarza do

kodeksu spółek handlowych. W ocenie odwołującego konieczność zachowania zgodności

nazwiska i stanowiska z treścią dokumentów rejestrowych jest kluczowa dla pewności obrotu

gospodarczego.

Podtrzymano pogląd, że przedsiębiorca będący osobą fizyczną w obrocie

gospodarczym występuje wyłącznie pod swoim imieniem i nazwiskiem, w związku z czym

wnioskowanie Zamawiającego, że z nazwy „ABM Studio Geodezji i Kartografii Numerycznej”

można jednoznacznie wnioskować, że chodzi o panią Monikę Sadzińską jest bezpodstawne.

Wskazano na orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z 5.03.2008r. sygn. KIO/UZP/141/08 i

z dnia 18.03.2008r. sygn. KIO/UZP/184/08 odnośnie obowiązku przeprowadzenia procedury

wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 w przypadku wątpliwości co do dokumentów.

Wskazano, że twierdzenie zamawiającego, że Monika Sadzińska figuruje jako

przedsiębiorca zarówno w zaświadczeniu o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej

jak i w zaświadczeniu o nie zaleganiu w podatkach oraz że z dokumentów złożonych wynika,

że pani Monika Sadzińska nie ma zaległości podatkowych oparte jest na domniemaniach a

procedury usuwania wątpliwości na podstawie domniemań ustawa Prawo zamówień

publicznych nie przewiduje.

Na koniec zacytowano wyrok ZA z 17.10.2007r. sygn. UZP/ZO/1226/07 odnośnie

tego, że sam fakt iż kwota w ofercie jest wyższa niż kwota odczytana na otwarciu ofert nie

powoduje konieczności unieważnienia postępowania z powodu możliwości uruchomienia

procedur budżetowych w wyniku których kwota ta zostanie zwiększona.

5

Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy i dokonaniu analizy

dokumentacji postępowania postanowiła oddalić odwołanie.

Dla rozstrzygnięcia zarzutu dotyczącego nieprawidłowego podpisania oferty ABM

Monika Sadzińska kluczowe znaczenie miało rozstrzygnięcie kwestii – czy użycie obok

imienia i nazwiska tytułu „Dyrektor” pomimo, że nie występuje on w zaświadczeniu z

ewidencji działalności gospodarczej powoduje negatywny skutek w postaci stwierdzenia, że

oferta została podpisana przez podmiot nieuprawniony. W ocenie Krajowej Izby

Odwoławczej istotne znaczenie ma prawidłowa identyfikacja danej osoby – Odwołujący nie

podnosił, że osoba która podpisała ofertę nie jest Moniką Sadzińską prowadzącą działalność

gospodarczą pod firmą ABM Studio Geodezji i Kartografii Numerycznej mgr Monika

Sadzińska. Monika Sadzińska jest osobą uprawnioną do reprezentowania samej siebie jako

przedsiębiorcy. W ramach prowadzenia swojej działalności może posługiwać się różnymi

tytułami, jeśli tylko nie powoduje to naruszenia przepisów prawa. Monika Sadzińska jest

przedsiębiorcą, właścicielem, osobą która jest w stanie wyłącznie decydować o sposobach i

kierunkach prowadzenia swojej działalności.

Używanie przez nią określeń „Dyrektor” czy „Prezes” w połączeniu z brakiem użycia

swojego imienia i nazwiska w nazwie podmiotu reprezentowanego mogłoby powodować

mylne przeświadczenie o zatrudnieniu jej przez dane przedsiębiorstwo na tym stanowisku. W

przedmiotowej sytuacji jednak złożyła ofertę jako ABM Studio Geodezji i Kartografii

Numerycznej Monika Sadzińska (w główce formularza ofertowego). Na stronach swojej

oferty zamieszczała oprócz pieczątki „Dyrektor mgr Monika Sadzińska” pieczęć „ABM Studio

Geodezji i Kartografii Numerycznej mgr Monika Sadzińska Al. Solidarności 60 m. 42, 00-240

Warszawa, tel/fax 631-31-42”. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej oznacza to, że nie miała

intencji wprowadzenia w błąd zamawiającego ani pozostałych uczestników postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego co do swojego charakteru jako osoby podpisującej

ofertę. Oferta została podpisana przez osobę prowadzącą działalność gospodarczą – Monikę

Sadzińską, będącą uprawnioną do reprezentowania samej siebie w postępowaniu o

udzielenie zamówienia publicznego.

Odnośnie zarzutu wobec treści referencji potwierdzających należyte wykonanie

zamówienia – w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający miał prawo uznać

referencje z dnia 11 lutego 2008r. wystawione przez siebie na rzecz „ABM Studio Geodezji i

Kartografii Numerycznej” za prawidłowe. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia

24.01.2008r. słusznie wskazała, że brak oznaczeń „PHU” lub „sp. z o.o.” nie powinien być

podstawą do podważenia referencji, jeżeli z innych danych wynikających z referencji czy

wykazu wykonanych dostaw, w sposób niewątpliwy wynika, że kwestionowany dokument

6

dotyczy wskazanego wykonawcy. W przedmiotowej sytuacji adres na referencjach jest

tożsamy z adresem wynikającym z zaświadczenia z ewidencji działalności gospodarczej

oraz adresem na pierwszej stronie oferty. Zamawiający jest podmiotem, który wydał

przedmiotowe referencje i ma prawo przeprowadzić wewnętrzną procedurę w celu

wyjaśnienia wątpliwości. Należy zwrócić uwagę na art. 15 ust. 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych - postępowanie o udzielenie zamówienia przygotowuje i przeprowadza

zamawiający. Procedura skorzystania z dokumentów wewnętrznych, które zostały

wystawione przez danego zamawiającego mieści się w pojęciu „prowadzenia postępowania”.

Zamawiający powinien prowadzić postępowanie w sposób zapewniający uczciwą

konkurencję i równe traktowanie wykonawców oraz w poszanowaniu prawdy materialnej –

wynikającej z całokształtu wiedzy zamawiającego a nie tylko z dokumentów złożonych w

danym postępowaniu.

Zarzut dotyczący sprzeczności w zaświadczeniu o niezaleganiu w podatkach z

pozostałymi dokumentami w postępowaniu odnośnie adresu przedsiębiorcy – Krajowa Izba

Odwoławcza uznaje za niesłuszny. Istotne znaczenie w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego ma kwestia zalegania przed wykonawców z opłatami wobec

organów publicznych. Dokumentem potwierdzającym niezaleganie w podatkach jest

zaświadczenie naczelnika urzędu skarbowego. W przedmiotowym postępowaniu Monika

Sadzińska o numerze identyfikacji podatkowej 526-101-61-32 złożyła ofertę. W formularzu

ofertowym wskazano adres korespondencyjny – Al. Solidarności 60 lok. 42, 00-240

Warszawa, jednocześnie tego adresu używano na oznaczenie siedziby przedsiębiorcy. W

zaświadczeniu o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej jako adres zakładu głównego

podano również ten adres. W zaświadczeniu o niezaleganiu w podatkach podano adres

siedziby/adres zamieszkania Moniki Sadzińskiej – ul. Magnolii 11B, Łomianki. Jednocześnie

w zaświadczeniu jako „Dane identyfikacyjne” wskazano imię, nazwisko, datę urodzenia oraz

numer identyfikacji podatkowej które są tożsame z danymi wskazywanymi w dokumentach w

postępowaniu. Z art. 306e. § 1. ustawy z dnia 29.08.1997r. Ordynacja podatkowa wynika, że

zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach lub stwierdzające stan zaległości wydaje się na

podstawie dokumentacji danego organu podatkowego oraz informacji otrzymanych od innych

organów podatkowych – wynika z tego, że dany organ podatkowy powinien dysponować

informacjami na temat osoby będącej podatnikiem pomimo zmian jej adresu. Jedną z zasad

prowadzenia działalności gospodarczej jest wolność wyboru miejsca jej prowadzenia –

zmiana właściwości organów podatkowych nie może powodować możliwości podważenia

aktualnego statusu danego przedsiębiorcy. Z zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach

jakie przedstawiła Monika Sadzińska wynika bezpośrednio, że osoba, która złożyła ofertę nie

zalega w podatkach na dzień 8.07.2008r.

7

Odnośnie zarzutu związanego z brakiem warunków do spełnienia wymogów

odnośnie przechowywania danych osobowych – Krajowa Izba Odwoławcza po dokonaniu

analizy dokumentacji postępowania stwierdziła, że w SIWZ nie było żądania odnośnie

przedstawienia sposobu zapewnienia zgodnego z prawem prowadzenia dokumentacji takiej

jak „polityka bezpieczeństwa” oraz „instrukcja zarządzenia systemem informatycznym

służącym do przetwarzania danych osobowych”. Oświadczenie o zapoznaniu się z

postanowieniami umowy, która jest częścią SIWZ i zobowiązanie do zawarcia umowy nie

mogą być podstawą do twierdzenia o istnieniu wymogu zamawiającego odnośnie

przedstawienia przez wykonawców sposobu przestrzegania ustawy o ochronie danych

osobowych.

W ocenie KIO wywiedzenie w proteście, że wykonawca ABM Monika Sadzińska

prowadzi działalność w lokalu mieszkalnym położonym w budynku wielorodzinnym nie ma

żadnego znaczenia w kontekście wymogów zamawiającego.

Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7

Pzp

8

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych

do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie: ………………………………

………………………………

_________

* niepotrzebne skreślić

9