KIO 906/08

Sygn. akt: KIO/UZP 906/08

WYROK

z dnia 12 września 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Marek Koleśnikow

Członkowie: Lubomira Matczuk-Mazuś

Magdalena Grabarczyk

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 września 2008 r. w Warszawie odwołania

wniesionego przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Obsługi Inwestycyjnej Sp. z o.o.,

ul. Fordońska 353, 85-766 Bydgoszcz, Rejonowy Zarząd Inwestycji Człuchów Sp. z o.o.

z siedzibą w Człuchowie, Zachodnie Centrum Konsultingowe „Euro Invest” Sp. z o.o.

z siedzibą w Gorzowie Wlkp. od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miejski Ośrodek

Sportu i Rekreacji, ul. Urszuli 14, 65-147 Zielona Góra protestu z dnia 13 sierpnia 2008 r.

przy udziale wykonawcy Komplet Inwest Spółka jawna, Tomasz Granops, Elżbieta

Prażanowska-Nieboj, ul. Nadbrzeżna 17, 66-400 Gorzów Wlkp. zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego stronie zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie,

2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Obsługi Inwestycyjnej

Sp. z o.o., ul. Fordońska 353, 85-766 Bydgoszcz, Rejonowy Zarząd Inwestycji

Człuchów Sp. z o.o. z siedzibą w Człuchowie, Zachodnie Centrum Konsultingowe

„Euro Invest” Sp. z o.o. z siedzibą w Gorzowie Wlkp. i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości

4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)

z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Obsługi

Inwestycyjnej Sp. z o.o., ul. Fordońska 353, 85-766 Bydgoszcz, Rejonowy

Zarząd Inwestycji Człuchów Sp. z o.o. z siedzibą w Człuchowie,

Zachodnie Centrum Konsultingowe „Euro Invest” Sp. z o.o.

z siedzibą w Gorzowie Wlkp,.

2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX

stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX,

3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu

Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset

trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu

Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Obsługi

Inwestycyjnej Sp. z o.o., ul. Fordońska 353, 85-766 Bydgoszcz, Rejonowy

Zarząd Inwestycji Człuchów Sp. z o.o. z siedzibą w Człuchowie,

Zachodnie Centrum Konsultingowe „Euro Invest” Sp. z o.o.

z siedzibą w Gorzowie Wlkp.

W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Miejski Ośrodek Sportu i

Rekreacji z siedzibą w Zielonej Górze, w trybie przetargu nieograniczonego, o wartości

zamówienia przekraczającej 206.000 euro na „Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu-

Inspektora Nadzoru przy realizacji inwestycji Budowa Centrum Rekreacyjno-Sportowego

w Zielonej Górze”, ogłoszonego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2008/S 115-

153674, odwołanie poprzedzone protestem, wniosło Konsorcjum: Przedsiębiorstwo

Obsługi Inwestycyjnej Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczczy (lider); Rejonowy Zarząd

Inwestycji Człuchów Sp. z o.o. z siedzibą w Człuchowie; Zachodnie Centrum

2

Konsultingowe „Euro Invest” Sp. z o.o. z siedzibą w Gorzowie Wlkp., zwane dalej

Odwołującym.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie : art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 2 pkt 1

oraz art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.

U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej w skrócie „Pzp”, przez niewłaściwe

dokonanie:

1) czynności badania i oceny ofert;

2) zaniechania czynności wykluczenia z prowadzonego postępowania wykonawcy

Komplet Inwest s.j. Tomasz Granops, Elżbieta Prażanowska-Nieboj z siedzibą w

Gorzowie Wlkp., zwanego dalej „Komplet Inwest”, i uznania oferty złożonej przez

wzmiankowanego wykonawcę za odrzuconą;

3) czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.

Odwołujący domaga się:

1) powtórzenia czynności badania i oceny ofert;

2) dokonania czynności wykluczenia z prowadzonego postępowania wykonawcy

„Komplet Inwest” i uznania oferty złożonej przez wzmiankowanego wykonawcę za

odrzuconą;

3) powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;

4) wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Odwołującego.

Odwołujący na rozprawie przed Krajową Izbę Odwoławczą sprecyzował swoje zarzuty w

następujący sposób:

1) wykształcenie Piotra H. nie odpowiada postanowieniom specyfikacji istotnych

warunków zamówienia; Zamawiający w pkt 9.1.2 lit. a ppkt 6 wymagał aby inżynier

elektronik posiadał jako kwalifikacje – wyższe wykształcenie techniczne-elek-

troniczne, a w wybranej ofercie Wykonawca załączył na str. 23 dyplom ukończenia

studiów Politechniki Wrocławskiej na Wydziale Elektroniki przez Piotra H.; w dyplomie

odbycia studiów z wynikiem bardzo dobrym wskazano kierunek – Automatyka i

Robotyka oraz zakres specjalności – automatyka przemysłowa;

2) bezpośredni udział wykonawcy, który złożył wybraną ofertę w czynnościach

związanych z przygotowaniem prowadzonego postępowania przez opracowanie

programu funkcjonalno-użytkowego (PFU), który Zamawiający załączył do

specyfikacji jako jej 4 tom;

3) brak spełniania warunku udziału w postępowaniu przez zamieszczenie w wykazie

wykonanych usług w okresie ostatnich 3 lat, usługi polegającej na pełnieniu funkcji

inżyniera kontraktu, pełnobranżowego nadzoru inwestorskiego, przygotowanie

dokumentacji przetargowej: specyfikacji istotnych warunków zamówienia, specyfikacji

3

technicznej, na wybór wykonawcy robót budowlanych, koordynacja i zarządzanie

robotami, rozliczenie kontraktu przez świadczenie powyższych usług w ramach

rozbudowy zabytkowego obiektu Wojewódzkiej i Miejskiej Biblioteki Publicznej w

Gorzowie Wlkp; istota zarzutu sprowadzała się do tego, iż w wykazie sporządzonym

przez wykonawcę, jak i w potwierdzeniu wykonania tej usługi sporządzonym przez

inwestora wskazano, iż kubatura budynku stanowi 50 442,00 m3. Zarzut

Odwołującego sprowadzał się do wątpliwości czy kubatura budynku dotyczy tylko

rozbudowywanej części budynku czy również istniejącego dotychczas budynku.

Odwołanie zostało poprzedzone protestem, w którym przedstawione zarzuty i

argumentacja pokrywają się z treścią odwołania. Zamawiający rozstrzygnął protest oddalając

go w całości i w uzasadnieniu nie podzielił zarzutów i argumentacji zawartej w proteście.

Krajowa Izba Odwoławcza w wyniku przeprowadzonej rozprawy, w szczególności na

podstawie dowodów z oryginalnej dokumentacji postępowania oraz wyjaśnień stron i

uczestnika postępowania, ustaliła i zważyła, co następuje.

Odwołujący legitymuje się interesem prawnym w korzystaniu ze środków ochrony

prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 Pzp, bowiem jego oferta jest drugą ofertą w

kolejności w rankingu ofert (na 4 złożone oferty) pod względem ceny. W razie uwzględnienia

odwołania Odwołujący miałby ewentualną szansę uzyskania zamówienia.

Ustosunkowując się do trzech zarzutów Odwołującego Krajowa Izba Odwoławcza

uznała, że nietrafnie podnosi Odwołujący zarzut braku właściwego wykształcenia Piotra H.

Izba stwierdza, że formułując wymagania dotyczące wykształcenia w pkt 9.1.2. lit. a pkt 6

SIWZ Zamawiający nie zawęził swoich oczekiwań do ukończenia studiów o wymienionej w

tym punkcie specjalizacji elektronika. Zamawiający wymagał natomiast posiadania

formalnych kompetencji we wskazanej dziedzinie. Kompetencji takich nabyć można

uzyskując wykształcenie wyższe, również na kierunkach innych niż elektronika. Nie sposób

przyjąć, że Piotr H., który ukończył studia na wydziale elektroniki na kierunku automatyka i

robotyka nie posiada kompetencji w dziedzinie elektroniki. Zgodnie z definicją automatyka

jest dziedziną nauki (nauki techniczne) zajmującą się analizą i modelowaniem

i układów natury (np. chemicznych, matematycznym obiektów różnej cieplnych,

model elektrycznych, mechanicznych, hydraulicznych, pneumatycznych). Stworzony

pozwala na zastosowanie teorii sterowania do stworzenia układu (zwanego regulatorem,

sterownikiem, kontrolerem) sterującego danym obiektem, procesem lub układem tak, by ten

zachowywał się w pożądany sposób, a robotyka to: interdyscyplinarna dziedzina wiedzy

4

działająca na styku mechaniki, automatyki, elektroniki, sensoryki, cybernetyki oraz

informatyki. Źródło – Wikipedia.

Z definicji tych wynika, że obie te dziedziny odnoszą się do kompetencji z zakresu

elektroniki.

Ponadto, nie zakwestionowane zostało posiadanie minimum 5-letniego doświadczenia

m.in. cyt. „w zakresie projektowania i eksploatacji elektronicznych” wymaganych przez

Zamawiającego w ww. punkcie specyfikacji.

Również Izba zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego przedstawionym na rozprawie

o nietrafności zastosowania przepisów prawnych z 2007 r. do stanu faktycznego z 1997 r.

(rok ukończenia studiów przez Piotra H.).

Zdaniem Izby nie potwierdził się również drugi zarzut Odwołującego sprowadzający się

do naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp, gdyż Odwołujący nie wykazał,

wykonawca, którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą, poprzez opracowanie PFU,

wykonywał bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego

postępowania, w taki sposób, iż jego udział w postępowaniu utrudniał uczciwą konkurencję.

Po pierwsze, opracowany PFU dotyczył innego postępowania, którego przedmiotem były

roboty budowlane w systemie „zaprojektuj i buduj” dla zadania pn. „Budowa Centrum

Rekreacyjno-Sportowego w Zielonej Górze”, gdzie już została zawarta umowa. Izba uznała,

że załączenie do obecnej specyfikacji PFU, w sposób jednakowo dostępny dla wszystkich

wykonawców uczestniczących w postępowaniu, miało charakter wyłącznie pomocniczy i nie

miało wpływu na utrudnienie uczciwej konkurencji. PFU stanowił część specyfikacji

poprzedniego postępowania i był dostępny od czasu prowadzenia tamtego postępowania.

Odwołujący powołał się na opinię prawną zamieszczoną na stronie internetowej UZP, nie

wykazał jednakże, że zachodziły przesłanki wymienione w tej opinii.

Nowelizacja art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp, przez wprowadzenie negatywnej przesłanki, o której

mówił Zamawiający, miała właśnie na celu ograniczenie eliminacji wykonawców z

postępowań, z powodu ich udziału w przygotowaniu tychże postępowań. Do obowiązku

Odwołującego należy wykazanie, że udział wykonawcy w postępowaniu, który uczestniczył w

przygotowaniu tego postępowania, utrudnił uczciwą konkurencję. Odwołujący nie wykazał

udziału wykonawcy w przygotowaniu przedmiotowego postępowania, jak również nie

wykazał utrudnienia konkurencji przez złożenie przez wykonawcę oferty. Odwołujący powołał

się wyłącznie na najniższą cenę, jaką podał wykonawca w wybranej ofercie.

5

Chybiony jest również zarzut braku spełnienia warunku w postaci wymaganej przez

Zamawiającego w pkt 9.1.2 lit. b specyfikacji, kubatury nadzorowanej budowy, nie mniejszej

niż 50 000 m 3 .

Izba stwierdza, że istotnie zarówno sposób sformułowania wykazu przez

przystępującego jak i treść załączonej referencji nie potwierdzają w sposób jednoznaczny

czy kubatura w nich wskazana dotyczy zrealizowanej rozbudowy czy rozbudowywanego

budynku. W ofercie przystępującego znajdują się jednak dokumenty, z których w sposób

bezsporny wynika iż zrealizował on rozbudowę o kubaturze 50 442 m 3 (str. 42 i 43 oferty).

Na twierdzenie przeciwne Odwołujący nie przedstawił dowodu mimo że był do tego

zobowiązany na podstawie art. 188 ust. 1 Pzp i art. 6 Kc w związku z art. 14 Pzp.

Izba nie podzieliła również stanowiska Odwołującego, że w pkt 9.1.2 lit. b Zamawiający

użył pojęcia budowa w rozumieniu innym niż wynikającym z art. 3 pkt 6 ustawy Prawo

budowlane.

Z tych względów Krajowa Izba Odwoławcza, na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp orzekła jak

w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na

podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp.

6

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za

pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Zielonej

Górze.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie: ………………………………

………………………………

_________

* niepotrzebne skreślić

7