KIO 899/08

Sygn. akt: KIO/UZP 899/08

WYROK

z dnia 11 września 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Barbara Bettman

Członkowie: Magdalena Grabarczyk

Emil Kuriata

Protokolant: Przemysław Śpiewak

po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie* w dniu / w dniach 11.09.2008 r. w Warszawie

odwołania wniesionego przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe

„Mark-Bud” Sp. z o.o., ABW Superbruk Sp. z o.o. 15-427 Białystok, ul. Lipowa 24 od

rozstrzygnięcia przez zamawiającego Politechnika Białostocka, 15-351 Białystok, ul.

Wiejska 45A protestu / protestów * z dnia 08.08.2008 r.

przy udziale Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „Rodex” Sp. z o.o.,

15-084 Białystok, ul. E. Orzeszkowej 32 zgłaszającego przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego * .

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-

Usługowe „Mark-Bud” Sp. z o.o., ABW Superbruk Sp. z o.o. 15-427 Białystok, ul.

Lipowa 24

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł

00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty

wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-

Usługowe „Mark-Bud” Sp. z o.o., ABW Superbruk Sp. z o.o. 15-427

Białystok, ul. Lipowa 24,

2) dokonać wpłaty kwoty ......... zł ..... gr (słownie: ..............................................)

przez ....................................... na rzecz ...................................................,

stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu

.............................................................................................................................

3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu

Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset

trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu

Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: Przedsiębiorstwo

Produkcyjno-Usługowe „Mark-Bud” Sp. z o.o., ABW Superbruk Sp. z o.o.

15-427 Białystok, ul. Lipowa 24.

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na przebudowę i rozbudowę budynku

warsztatowo – laboratoryjnego na potrzeby dydaktyczne jako inkubatora przedsiębiorczości

wraz z zagospodarowaniem terenu w ramach zadania: rozwój innowacyjnych metod

wspierania przedsiębiorczości Wydziału Zarządzania Politechniki Białostockiej wraz

z infrastrukturą dodatkową, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, (BZP nr 1

poz. 124306 z 10.06.2008 r.) w dniu 8 sierpnia 2008 r. został wniesiony protest a następnie

2

odwołanie przez Konsorcjum Przedsiębiorstwo-Produkcyjno-Usługowe „MARK-BUD” Sp. z

o.o. z Białegostoku oraz ABW Superbruk Sp. z o.o. z Hryniewicz.

Złożenie protestu było następstwem powiadomienia pismem doręczonym dnia 6 sierpnia

2008 r. o wyborze oferty Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego „Rodex” Sp.

z o.o. z Białegostoku.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu Politechnice Białostockiej naruszenie przepisów art.

89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j.

z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) przez zaniechanie odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa

Produkcyjno-Usługowo-Handlowego „Rodex” Sp. z o.o. jako nie odpowiadającej treści

specyfikacji istotnych warunków zamówienia i przez wybór oferty podlegającej odrzuceniu.

Odwołujący podniósł, że wybrany wykonawca w kosztorysie ofertowym:

1. w części robót budowlanych, poz. 1.18.7 wycenił ościeżnice drewniane regulowane,

a powinno być ościeżnice stalowe, systemowe regulowane,

2. w części robót sanitarnych, poz. 1.2.1 wg opisu należało wycenić anemostaty

nawiewne ze skrzynkami rozprężnymi TDYc 250-600+ALSc 200-250, a w ofercie

zostały podane anemostaty nawiewne ze skrzynkami rozprężnymi TDYc 250-600 +

TRGc 403-250-K,

3. w części robót instalacji elektrycznych, poz. 9 powinno być rury winidurowe RB22 w

kosztorysie jest rury winidurowe RB2.

Odwołujący wskazał, że skutkiem wyboru oferty z naruszeniem przepisów Prawa zamówień

publicznych utracił możliwość uzyskania zamówienia, przez co jego interes prawny doznał

uszczerbku.

Na wezwanie Zamawiającego z dnia 11 sierpnia 2008 r. do postępowania wywołanego

wniesieniem protestu, w dniu 14 sierpnia 2008 r. przystąpił wybrany wykonawca

Przedsiębiorstwo-Produkcyjno -Usługowo-Handlowego „Rodex” Sp. z o.o., który opowiedział

się za utrzymaniem decyzji o wyborze jego oferty. Wyjaśnił, że oferta zapewnia realizację

zamówienia w całości, gdyż:

Ad pkt 1. zaoferowano rodzaj ościeżnic zgodnych z wyjaśnieniami Zamawiającego

do SIWZ,

Ad pkt 2. zaoferowano równoważną skrzynkę rozprężną produkcji firmy „Instal”

z Białegostoku zamiast wskazanego typu skrzynki produkcji szwedzkiego

koncernu „Swegon,”

Ad pkt 3. nastąpiła możliwa do poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 Pzp oczywista

omyłka pisarska wskutek pominięcia drugiej cyfry „2” w podanym przekroju

rur.

Zamawiający oddalił protest przez brak jego rozstrzygnięcia.

3

W odwołaniu wniesionym w dniu 20 sierpnia 2008 r., z kopią przekazaną Zamawiającemu w

tym samym terminie, zarzuty protestu zostały podtrzymane wraz z wnioskami o nakazanie:

- unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,

- odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego „Rodex” Sp. z o.o.,

- powtórzenia czynności oceny i wyboru ofert.

Do postępowania odwoławczego pismem z dnia 3 sierpnia 2008 r. zgłosił swoje

przystąpienie po stronie Zamawiającego wybrany wykonawca, który wyjaśnił kwestionowane

pozycje złożonego kosztorysu ofertowego i podtrzymał stanowisko zawarte w przystąpieniu

do postępowania protestacyjnego.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej dopuścił i przeprowadził dowody:

z dokumentacji akt sprawy, specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz

z wyjaśnieniami, przedmiarów robót, odnośnych dokumentów z projektu technicznego,

korespondencji stron, oferty Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego „Rodex”

Sp. z o.o.

Nadto rozważył stanowiska pełnomocników stron i reprezentanta Przystępującego do

odwołania, złożone do protokołu rozprawy.

Skład orzekający Izby ustalił co następuje.

W postępowaniu zostało złożone 5 ofert. Jedyne kryterium oceny ofert stanowi cena.

Oferta wybrana podaje cenę 6 364 680,02 zł.

Oferta Odwołującego 6 452 988,00 zł.

Termin składania ofert upłynął 15 lipca 2008 r., Termin związania ofertą wynoszący 30 dni,

został przedłużony na wniosek Zamawiającego z dnia 30 lipca 2008 r. o dalsze 50 dni. Oferty

Odwołującego i Przystępującego do odwołania nadal pozostają zabezpieczone wadium.

W odniesieniu do sposobu obliczenia ceny i charakteru wynagrodzenia SIWZ zawiera

następujące zapisy.

Rozdział 3 pkt D, szczegółowy zakres robót określają projekty wykonawcze, przedmiary

robót, szczegółowe specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót poszczególnych

branż, które stanowią załącznik nr 1 do SIWZ. W punkcie tym widnieje dopisek „zgodnie

z art. 30 ust. 5 ustawy Pzp wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne

opisywanym jest zobowiązany wykazać, że oferowane przez niego roboty budowlane

spełniają wymagania określone przez Zamawiającego.” Rozdział 13 SIWZ zawiera opis

sposobu obliczenia ceny. Wykonawca sporządzi kosztorys ofertowy z uwzględnieniem

wszystkich elementów zamówienia według poniższych zasad:

– wszystkie pozycje kosztorysu muszą zawierać ceny jednostkowe z narzutami,

4

– cena jednostkowa każdej pozycji kosztorysowej musi obejmować koszty

bezpośredniej robocizny, materiałów, zakupu, pracy sprzętu i transportu

technologicznego oraz koszty pośrednie i zysk,

– wykonawca musi opracować kosztorys ofertowy zgodnie z przedmiarem robót,

– w kosztorysie należy wskazać czynniki cenotwórcze przyjęte do sporządzania

oferty, stawki R, Ko, Z, Kz.

– wykonawca jest zobowiązany do wypełnienia i określenia wartości we wszystkich

pozycjach występujących w kosztorysach,

– brak wypełnienia i określenia wartości w pozycji spowoduje odrzucenie oferty,

– cena oferty musi uwzględniać wszystkie elementy przedmiarów robót oraz

wykonanie wszystkich prac i czynności związanych z przedmiotem zamówienia,

– ostateczną cenę oferty stanowi suma netto kosztorysów ofertowych

poszczególnych branż z doliczeniem podatku VAT,

– wszystkie ceny określone przez wykonawcę zostaną ustalone na okres ważności

umowy i nie będą podlegały zmianom,

– wprowadzenie przez wykonawcę zmian ilościowych robót określonych przez

Zamawiającego spowoduje odrzucenie oferty,

– określone w przedmiarach robót podstawy wyceny nie są obowiązujące, są jedynie

poglądowe, służą do opisu przedmiotu zamówienia.

Z kolei w załączniku Nr 5 do SIWZ, w § 3 wzoru umowy przewidziano, że za wykonanie

przedmiotu zamówienia wykonawca otrzyma wynagrodzenie kosztorysowe wynikające

z oferty. Wynagrodzenie wykonawcy obejmuje wszystkie koszty związane z realizacją

przedmiotu umowy i nie może ulec zwiększeniu do końca jej obowiązywania. Zgodnie z § 6

pkt 2 wzoru umowy do obowiązków wykonawcy należy wykonanie przedmiotu umowy

z materiałów, wyrobów nabytych staraniem własnym określonych w kosztorysie ofertowym

i projektach technicznych, odpowiadających wymogom prawa budowlanego.

Skompletowanie certyfikatów dla wyrobów, deklaracji zgodności, aprobat technicznych,

świadectw dopuszczenia do obrotu handlowego i stosowania w budownictwie winno nastąpić

najpóźniej do czasu odbioru, a także przedkładanie ich na każde żądanie przedstawiciela

Zamawiającego w trakcie realizacji przedmiotu umowy. W § 7 wzoru umowy postanowiono,

że w sytuacji gdy w trakcie realizacji przedmiotu umowy wystąpią roboty nie przewidziane

bądź nie objęte przedmiarem robót i dokumentacją (uzasadnione technicznie

i technologicznie), a także roboty zamienne wykonawca zrealizuje je w oparciu o umowę

dodatkową. Roboty dodatkowe i zamienne rozliczone zostaną kosztorysem powykonawczym

według cen i czynników cenotwórczych przyjętych do sporządzania oferty. Ceny materiałów

do robót nie przewidzianych i nie występujących w ofercie muszą być udokumentowane

kopiami faktur zakupu. Wartość robót objętych umową a nie wykonanych zostanie potrącona

5

z ceny umownej. Za wykonane roboty dodatkowe wykonawca wystawi fakturę po całkowitym

zrealizowaniu robót określonych umową podstawową.

Opisane wyżej postanowienia specyfikacji i wzoru umowy, należy ocenić jako przewidujące

wynagrodzenie ryczałtowe za cały przedmiot umowy określony w dokumentacji

i w kosztorysie. Kosztorys ofertowy ma zatem charakter pomocniczy mimo, że Zamawiający

określił cenę jako kosztorysową. O charakterze wynagrodzenia nie może przesądzać jej

określenie (nazwa ) użyta przez Zamawiającego lecz sposób obliczenia i sposób rozliczeń

stron. Zamawiający przyznał, że jest to stała cena całkowita za przedmiot zamówienia

określony w SIWZ, specyfikacji technicznej, przedmiarze, dokumentacji projektowej

z uwzględnieniem wszystkich dodatkowych kosztów. W ramach realizacji przedmiotowego

zamówienia Zamawiający nie przewidział obmiaru powykonawczego i ustalenia

ostatecznego wykonawcy kosztorysem powykonawczym w oparciu wynagrodzenia

o powykonawczy obmiar robót z natury, co przesądzałoby o charakterze tego wynagrodzenia

jako kosztorysowego. Licząc się z możliwością wykonania nieprzewidzianych robót

dodatkowych, których w szczególności w pracach adaptacyjnych i remontach

prawdopodobieństwo wystąpienia jest znaczne, Zamawiający jedynie dla takich robót ustalił

zawarcie odrębnej umowy, za dodatkowym wynagrodzeniem rozliczanym w oparciu

o stawki jednostkowe z kosztorysu ofertowego i czynniki cenotwórcze podane przez

wybranego wykonawcę z uwzględnieniem ilości robót ustalonych kosztorysem

powykonawczym w oparciu o obmiar z natury. Z uwagi na tak ustalony charakter

wynagrodzenia ryczałtowego w umowie podstawowej, w rozumieniu art. 88 ust. 1 pkt 3a Pzp

i 632 § 1 K.c. cena podana przez Przystępującego do odwołania jest prawidłowa bez

względu na sposób jej obliczenia. Jeżeli za wykonane roboty strony ustaliły wynagrodzenie

ryczałtowe, dołączenie kosztorysu ofertowego ma o tyle znaczenie, że dokument ów należy

uznać za uzasadniający merytorycznie oferowaną przez wykonawcę cenę za przedmiot

zamówienia. Obowiązkiem wykonawcy jest zaś wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie

z opisem zawartym w specyfikacji technicznej, dokumentacji projektowej tak pod względem

podanych tam materiałów ilości robót i zastosowanych technologii, (z uwzględnieniem

równoważności w przypadku, gdy zajdą ku temu podstawy). Zamawiający będzie miał

obowiązek wyegzekwowania od wybranego wykonawcy takiego wykonania robót i ich jakości

jak przewiduje dokumentacja, którą określa rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 2

września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej,

specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych i programu funkcjonalno

użytkowego (Dz. U. Nr 202, poz. 2072). Z postanowień § 12 rozporządzenia wynika, że

specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót zawiera zbiór wymagań, które są

niezbędne do określenia standardu i jakości wykonania robót w odniesieniu do właściwości

zastosowanych materiałów jak i technologii.

6

Rozważając poszczególne zarzuty należy stwierdzić, że i pod tym względem odwołanie nie

zasługuje na uwzględnienie.

Do ad 1. w części przedmiaru roboty budowlane, poz. 230 d.18 ST-B.17, były wymagane

ościeżnice drewniane zwykłe dwukrotnie malowane na budowie (pozycja zastępcza).

Natomiast w wykazie stolarki drzwiowej w projekcie przewidziane były ościeżnice stalowe

regulowane. Zamawiający pismem z dnia 4 lipca 2008 r. udzielił wyjaśnień, że mają być

zastosowane ościeżnice zgodnie z opisem architektury. W pozycji 1.18.7 kosztorysu

ofertowego wybrany wykonawca podał ościeżnice drewniane regulowane. Zamieścił też

uwagę „zmiana ościeżnic drewnianych zwykłych na regulowane, zgodnie z pismem

Zamawiającego z dnia 4 lipca 2008 r.” Powołanie się na wymienione pismo wystarczająco

dowodzi, że kosztorys ofertowy uwzględniał wymaganą zmianę ościeżnic. Z wyjaśnienia

Zamawiającego na rozprawie wynika, że pismo z dnia 04.07.2008 r. odsyłało do opisu

technicznego do projektu wykonawczego architektury, poz. 7.2.3, gdzie zostały podane

systemowe ościeżnice regulowane w wykończeniu jasny buk, bez wskazania ościeżnic

stalowych.

Do ad. 2. w części robót sanitarnych projekt wykonawczy wentylacji mechanicznej

i klimatyzacji, w poz. 1N-23, 2N-28 oraz w części 1.2.1 przedmiaru, wymagał zastosowania

anemostatów nawiewnych sufitowych ze skrzyniami rozprężnymi TDYc 250-600 + ALSc 200-

250. Wybrany wykonawca, w poz. 1.2.1 (specyfikacja techniczna S.05.05.04), zaoferował

wykonanie robót z użyciem anemostatów nawiewnych ze skrzynkami rozprężnymi TDYc

250-600 +TRGc 403-250 K, a więc opatrzonego innymi oznaczeniami niż w przedmiarze i w

projekcie wykonawczym wentylacji mechanicznej. Na wezwanie Zamawiającego z dnia 24

i 29 lipca 2008 r. o wykazanie równoważności skrzynki rozprężnej podanej w kosztorysie

ofertowym w stosunku do wymaganej w przedmiarze, Przystępujący do odwołania pismami z

28 i 30 lipca 2008 r. wyjaśnił budowę i sposób działania zaoferowanej w kosztorysie skrzynki

jako spełniającej wymagania PNB 0-34-34 przewody wentylacyjne podstawowe badania

i wymagania, jak również załączył schemat tego urządzenia. W dokumentacji został podany

konkretny produkt o zindywidualizowanych oznaczeniach ze wskazaniem konkretnego

producenta – firmy szwedzkiej „Swegon”, zatem dopuszczalne było w oparciu o art. 29 ust. 3

Pzp i postanowienia SIWZ zaoferowanie wyrobu równoważnego. Skoro wykonawca wykazał,

że wyrób ten posiada parametry wymagane dokumentacją, brak było podstaw do odrzucenia

oferty. Protest podnosił jedynie niezgodność z przedmiarem, nie kwestionował właściwości

zaoferowanego rodzaju anemostatu i skrzynki rozprężnej jako wyrobu równoważnego.

Do ad. 3. W części robót elektrycznych przedmiar w pozycji 1.9 wymagał podania

w kosztorysie ofertowym rur winidurowych RB22 układanych w betonie w gotowych

bruzdach. W kosztorysie ofertowym wybranego wykonawcy podano, rury winidurowe RB2

układane w betonie w gotowych bruzdach. Rury winidurowe służą jako osłona przewodów

7

elektrycznych. Przekrój ich podawany jest w milimetrach. Z tego wynika, że na rynku nie są

oferowane rury winidurowe osłonowe o przekroju 2 milimetrów. Dowodzi to oczywistej

pomyłki pisarskiej przez przypadkowe pominięcie drugiej cyfry „2” w oznaczeniu przekroju

rury. Pomyłka taka podlegała sprostowaniu w trybie art. 87 ust. 2 Pzp.

Niezależnie od uznania bezzasadności zarzutów odnoszących się do kwestionowanych

pozycji kosztorysu ofertowego wybranego wykonawcy i do podjętych przez Zamawiającego

czynności względem tej oferty, przesądzające znaczenie ma charakter wynagrodzenia

obowiązujący w tym postępowaniu. Zgodnie z ustalonym kryterium do porównania ofert

brane są wyłącznie stałe ceny za całość przedmiotu zamówienia. Sposób zaś ustalenia

ceny ryczałtowej nie jest istotny.

Izba stwierdziła w oparciu o materiał dowodowy sprawy, że strony połączy umowa o roboty

budowlane z wynagrodzeniem ryczałtowym. Art. 832 K.c., jak wynika z wyroku Sądu

Najwyższego z 15 czerwca 2007 r. sygn. akt V CSK 63/07 (Biul. SN 2007/12/11) znajduje

zastosowanie także w odniesieniu do umów o roboty budowlane. W tym stanie rzeczy Izba

nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że Zamawiający nieprawidłowo ocenił ofertę

Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego „Rodex” Sp. z o.o., jako nie

podlegającą odrzuceniu. Postępowanie dowodowe nie potwierdziło trafności zarzutów

stawianych Zamawiającemu naruszenia art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia

i wybór oferty Przystępującego do odwołania.

W tym stanie rzeczy odwołanie podlegało oddaleniu na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp.

8

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego

w Białymstoku.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie: ………………………………

………………………………

_________

* niepotrzebne skreślić

9