KIO 888/08

Sygn. akt KIO/UZP 888/08

WYROK

z dnia 12 września 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Marek Koleśnikow

Członkowie: Barbara Bettman

Magdalena Grabarczyk

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie* w dniu/w dniach* 9 września 2008 r. w Warszawie

odwołania wniesionego przez POLCOURT S.A., ul. Generała Zajączka 11, lok. C7, 01-510

Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Ośrodek Sportu i Rekreacji, ul.

Kościuszki 59, 62-100 Wągrowiec protestu/protestów * z dnia 05.08.2008 r.

przy udziale wykonawcy MASTERS Sp. z o.o., ul. Mickiewicza 21, 70-383 Szczecin

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża POLCOURT S.A., ul. Generała Zajączka 11, lok. C7,

01-510 Warszawa i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł

00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty

wpisu uiszczonego przez POLCOURT S.A., ul. Generała Zajączka 11, lok.

C7, 01-510 Warszawa;

2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset) przez

POLCOURT S.A., ul. Generała Zajączka 11, lok. C7, 01-510 Warszawa na

rzecz Ośrodka Sportu i Rekreacji, ul. Kościuszki 59, 62-100 Wągrowiec,

stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu do

odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika;

3) dokonać wpłaty kwoty .......... zł ... gr (słownie:..................................................)

przez .................................... na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na

rachunek dochodów własnych UZP;

4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset

trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu

Zamówień Publicznych na rzecz POLCOURT S.A., ul. Generała Zajączka 11,

lok. C7, 01-510 Warszawa.

2

12.05.2008 r. Zamawiający: Ośrodek Sportu i Rekreacji w Wągrowcu, ul. Kościuszki 59,

62-100 Wągrowiec, wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn.:

„Budowa boiska piłkarskiego o nawierzchni ze sztucznej trawy wraz z bieżnią na terenie

Ośrodka Sportu i Rekreacji w Wągrowcu”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało

zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 99051–2008.

21.05.2008 r. Zamawiający wystosował 3 pisma z informacjami o modyfikacji specyfikacji

istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej w skrócie „specyfikacją”.

10.06.2008 r. Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp.

16.06.2008 r. Wykonawca POLCOURT Spółka Akcyjna ul. Gen. Zajączka 11 lok. C7, 01-510

Warszawa, zwany dalej „POLCOURT” lub „Odwołującym”, wniósł protest na zaniechaniu

wezwania protestującego POLCOURT do uzupełnienia dokumentów zgodnie z art. 26

ust. 3 Pzp, odrzuceniu oferty protestującego POLCOURT i na unieważnienie

postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej w skrócie „Pzp”.

16.06.2008 r. Wykonawca Master, zwany dalej „MASTERS” lub „Przystępującym”, wniósł

protest na odrzucenie oferty protestującego MASTERS, zaniechaniu wezwania

protestującego MASTERS do uzupełnienia dokumentów zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp,

odrzuceniu oferty protestującego MASTERS i na unieważnienie postępowania.

19.06.2008 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wniesionych protestach i o

możliwości przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu.

20.06.2008 r. Wykonawca MASTERS przystąpił do postępowania toczącego się w wyniku

wniesienia protestu po stronie Zamawiającego.

24.06.2008 r. (pismo z 23.06.2008 r.) Wykonawca POLCOURT złożył wniosek o

przystąpienie do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu po stronie

Zamawiającego. Termin na przystąpienie upłynął po 3 dniach od zawiadomienia

(20.06.2008 r.) o wniesieniu protestu czyli 23.06.2008 r.

24.06.2008 r. Zamawiający wystosował wniosek o przedłużenie ważności wadiów w związku

z kontynuacją prowadzenia postępowania.

3

30.06.2008 r. (pismo z 26.06.2008 r.) Zamawiający unieważnił czynność unieważnienia

postępowania i Zamawiający postanowił dokonać ponownej oceny ofert.

21.07.2008 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę POLCOURT do złożenia wyjaśnień i

uzupełnienia oferty na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp.

29.07.2008 r. Zamawiający poinformował o poprawieniu oczywistej omyłki, a Wykonawca

MASTERS wyraził zgodę na poprawienie tej omyłki.

30.07.2008 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty MASTERS Sp. z o.o. i

wykluczył z postępowania Wykonawcę POLCOURT oraz stwierdził, że oferta nie jest

zgodna z postanowieniami specyfikacji, czyli zachodzi również przesłanka określona w

art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Wykonawca POLCOURT wykazał (a) wykonanie 2 – zamiast

wymaganych 3 bieżni na minimum 4 tory z podbudową i odwodnieniem. Z referencji

dotyczących stadionu w Szprotawie (b) nie wynika, że wykonawca wykonał podbudowę i

odwodnienie. Dokument (c) Szkoły Podst. nr 22 w Płocku nie jest opatrzony datą, a

zakres zadania wskazuje, że bieżnia nie jest bieżnią 400 metrową. Kolejne referencje (d)

dotyczą innego okresu niż wymagany w specyfikacji. Z referencji w Kleszczowie (e) nie

wynika, że wykonania bieżnia jest bieżnią 4 torową.

05.08.2008 r. POLCOURT S.A. (zwany dalej Odwołującym POLCOURT) wniósł protest na:

1) czynności Zamawiającego polegające na wykluczeniu Odwołującego POLCOURT z

przedmiotowego postępowania i odrzuceniu jego oferty;

2) czynność poprawienia oferty i wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej

przez MASTERS Sp. z o.o. [zarzut, którego Odwołujący POLCOURT nie podniósł w

odwołaniu];

3) zaniechanie przez Zamawiającego wybrania jako oferty najkorzystniejszej oferty

złożonej przez Odwołującego POLCOURT;

4) czynności Zamawiającego dokonane niezgodne z ostatecznym rozstrzygnięciu

protestu z 16.06.2008 r.

i żąda:

1) unieważnienia czynności poprawienia rzekomej oczywistej pomyłki pisarskiej w

ofercie i unieważnienia wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez

MASTERS Sp. z o.o. [żądanie, którego Odwołujący POLCOURT nie podniósł w

odwołaniu];

4

2) unieważnienia czynności polegających na wykluczeniu Odwołującego POLCOURT z

przedmiotowego postępowania i odrzuceniu jego oferty;

3) powtórzenia czynności oceny i badania ofert;

4) wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego

POLCOURT.

Zdaniem Odwołującego POLCOURT, Zamawiający naruszył:

1) art. 7 ust. 1 Pzp – przez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady

przestrzegania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;

2) art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp – przez wykluczenie Odwołującego

POLCOURT z przedmiotowego postępowania;

3) art. 87 ust. 2 Pzp – przez niedopuszczalne poprawienie oferty firmy MASTERS Sp. z

o.o., ponieważ w zaistniałej sytuacji nie może być mowa o oczywistej pomyłce

pisarskiej [zarzut, którego Odwołujący nie podniósł w odwołaniu];

4) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – przez uznanie, że treść oferty Odwołującego POLCOURT

nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i odrzucenie jego

oferty;

5) art. 91 ust. 1 Pzp – przez wybór oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą na

podstawie kryteriów oceny ofert;

6) art. 183 ust. 5 Pzp – dokonanie czynności niezgodne z ostatecznym rozstrzygnięciu

protestu.

W odwołaniu Odwołujący stwierdził:

I. Odwołujący POLCOURT posiada interes prawny w rozstrzygnięciu protestu na jego

korzyść Odwołującego.

II. Okoliczności wskazane w piśmie Zamawiającego z dnia 30.06.2008 r. były

przedmiotem wniesionego przez Odwołującego POLCOURT protestu z dnia 16.06.2008

r. Protest ten został uwzględniony przez Zamawiającego w całości. Wskazane w

niniejszym proteście czynności Zamawiającego dokonane zostały niezgodne z

ostatecznym rozstrzygnięciu protestu z 16.06.2008 r.

III. Zamawiający dokonał odrzucenia oferty wykonawcy MASTERS Sp. z o.o. Firma ta

wniosła na tę czynność protest, a Odwołujący POLCOURT przystąpił do postępowania

toczącego się wyniku wniesienia protestu po stronie Zamawiającego. Odwołujący

POLCOURT nigdy nie otrzymał rozstrzygnięcia tego protestu, w świetle powyższego

uznał, że protest Wykonawca MASTERS Sp. z o.o. został oddalony, a oferta Wykonawcy

MASTERS została prawomocnie odrzucona.

Oferta Wykonawcy MASTERS Sp. z o.o. podlega odrzuceniu i nie może być mowy o

oczywistej omyłce pisarskiej. W orzecznictwie i doktrynie zgodnie wskazuje się, że

5

omyłka taka musi być bezsporna, nie budząca żadnych wątpliwości. Nie było podstaw do

uwzględniania oferty Wykonawcy MASTERS Sp. z o.o.

IV. Bezpodstawnym jest zarzut, że Odwołujący POLCOURT nie wykazał, iż wykonał

odpowiednią liczbę robót polegających na budowie poliuretanowych bieżni z podbudową

i odwodnieniem. Z treści oferty i jej uzupełnienia z dnia 22.07.2008 r. bezspornie wynika,

że Odwołujący POLCOURT wykonał większą liczbę takich robót niż żądane przez

Zamawiającego minimum (3 bieżnie). Błędne są argumenty Zamawiającego, według

których nie może uznać robót wskazanych w wykazie z dnia 22.07.2008 r. W

szczególności wystarczy wskazać na inwestycję na stadionie Resovii i dokumenty

potwierdzające prawidłowe wykonanie tych robót. Także zupełnie niezrozumiałe jest

nieuwzględnienie przez Zamawiającego inwestycji w Szprotawie. Z wykazu wynika

bezspornie, że inwestycja ta spełnia warunek postawiony przez Zmawiającego, a z

referencji wynika, że roboty te zostały wykonane należycie. Także pozostałe wskazane w

wykazie inwestycje zrealizowane przez Odwołującego POLCOURT potwierdzają

spełnianie przez niego omawianego warunku udziału w postępowaniu.

V. Bezpodstawnym jest zarzut, że zaoferowana przez Odwołującego POLCOURT

nawierzchnia poliuretanowa nie spełnia wymogów Zamawiającego (patrz: parametr

różnicy między współczynnikami tarcia). Parametry tarcia charakteryzujące zaoferowaną

przez Odwołującego POLCOURT nawierzchnię znacznie przewyższają wymagania

Zamawiającego. Stąd należy uznać, że oferta Odwołującego POLCOURT jest zgodna z

treścią specyfikacji.

VI. Z oświadczenia producenta przedstawionego przez Odwołującego POLCOURT w

trakcie przedmiotowego postępowania wyraźnie wynika, że zaoferowana przez

Odwołującego POLCOURT trawa posiada wymagany przez Zamawiającego rodzaj

włókna. Stąd należy uznać, że oferta Odwołującego POLCOURT jest zgodna z treścią

specyfikacji.

VII. Bezpodstawnym jest zarzut, że Odwołujący POLCOURT nie załączył atestu PZH

dla oferowanej trawy. Atest ten został uzupełniony przez Odwołującego POLCOURT w

trakcie przedmiotowego postępowania. Uzupełniony atest dotyczy oferowanej trawy.

VIII. Udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem przepisów ustawy z dnia 29

stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych jest naruszeniem dyscypliny finansów

publicznych, o której mowa w ustawie z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za

naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2005 r. Nr 14, poz. 114, Nr 249,

poz. 2104 oraz z 2006 r. Nr 79, poz. 551).

IX. Zamawiający powinien rozważyć konieczność unieważnienia postępowania mając

na uwadze kiedy będzie mógł ostatecznie udzielić przedmiotowego zamówienia (zawrzeć

umowę), w kontekście określonego sztywno w specyfikacji terminu realizacji zamówienia,

6

który nie może na obecnym etapie ulec zmianie i może być obiektywnie niemożliwy do

spełnienia przez wykonawcę.

06.08.2008 r. Zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia do postępowania

toczącego się w wyniku wniesienia protestu.

07.08.2008 r. wykonawca MASTER sp. z o.o., ul. Mickiewicza 21, 70-383 Szczecin,

przystąpił do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu po stronie

Zamawiającego.

Przystępujący stwierdził, że Odwołujący POLCOURT nie wykazał, że spełnienia

warunki udziału w postępowaniu. Odwołujący POLCOURT nie wykazał, że w okresie

ostatnich pięciu lat przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, wykonał

co najmniej 2 boiska sportowe z trawy syntetycznej piłkarskiej z wypełnieniem piaskowo-

gumowym o powierzchni min. 7000 m2 każde wraz z podbudową i drenażem oraz 3

poliuretanowe bieżnie okólne 400-metrowe (min. 4 tory) każda wraz z podbudową i

odwodnieniem. Dlatego, zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp – wobec braku spełnienia

warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia, wykonawca został wykluczony, a jego oferta

uznana za odrzuconą. Jednocześnie nawet pomijając ww. braki oferta Protestującego

była niezgodna z wymaganiami Zamawiającego określonymi w specyfikacji, co również

przemawia za jej odrzuceniem.

Odnosząc się zaś do zarzutów typowo proceduralnych wskazać trzeba, iż protest

MASTERS Sp. z o.o. dotyczący odrzucenia złożonej oferty został wniesiony w dniu

16.06.2008 r. Do powyższego protestu po stronie Zamawiającego przyłączył się

Odwołujący POLCOURT. W dniu 26.06.2008 r. a zatem przed upływem 10 dniowego

terminu na rozstrzygnięcie protestu Zamawiający uwzględnił protest wniesiony przez

wykonawców i postanowił dokonać ponownej oceny ofert.

W konsekwencji Zamawiający unieważnił czynność unieważnienia postępowania

(Zamawiający cofnął oświadczenie o unieważnieniu postępowania). Rozstrzygnięcie to

zostało przesłane 26.06.2008 r. do MASTERS Sp. z o.o. jak i do Odwołującego

POLCOURT S.A. Jednocześnie, zgodnie z uzyskaną informacją, powyższe

rozstrzygnięcie zostało przesłane do MASTERS Sp. z o.o. i Odwołującego POLCOURT

S.A. pocztą. W konsekwencji nawet, jeśli Odwołujący POLCOURT S.A. nie potwierdził

otrzymania faksu z dnia 26.06.2008 r. to z pewnością otrzymał rozstrzygnięcie protestu

drogą pocztową. Dlatego też 5 dniowy termin do wniesienia odwołania biegł od chwili

doręczenia rozstrzygnięcia protestu. Powyższe wynika ze stanowiska Sądu Najwyższego

wyrażonego w uchwale z dnia 6.07.2005 r. sygn. akt, III CZP 4 1/05, OSNC 2006/6/96.

Zgodnie z nim wskazany w art. 184 ust. 2 Pzp dowód doręczenia rozstrzygnięcia protestu

7

jako określający początek biegu pięciodniowego terminu do wniesienia odwołania od

oddalenia lub odrzucenia protestu odnosi się także do sytuacji, w której protest został

rozstrzygnięty w terminie z art. 183 ust. 1 Pzp, jednak doręczenie rozstrzygnięcia

nastąpiło po jego upływie.

Tymczasem Odwołujący POLCOURT S.A. nie wniósł odwołania od rozstrzygnięcia

protestu złożonego przez MASTERS Sp. z o.o. w dniu 16.06.2008 r. W konsekwencji

Protestujący nie może obecnie protestować na czynności Zamawiającego dokonane

zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu z dnia 16.06.2008 r. Zgodnie bowiem z

art. 181 ust. 6 Pzp Wykonawca wnoszący protest oraz wykonawca wezwany zgodnie z

art. 181 ust. 3 Pzp nie mogą następnie korzystać ze środków ochrony prawnej na

czynności zamawiającego wykonane zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu

zapadłym w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu. Dlatego protest w

tym zakresie jako niedopuszczalny winien zostać odrzucony na podstawie art. 180 ust. 7

Pzp.

Niezasadne są również zarzuty co do rzekomego dokonania przez Zamawiającego

czynności niezgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu wniesionego w dniu

16.06.2008 r. przez Odwołującego POLCOURT. Otóż Odwołujący POLCOURT sam w

proteście przyznał, iż nie spełniał określonych wymagań Zamawiającego zarówno co do

wiedzy i doświadczenia jak i oferowanych nawierzchni, to winien stosownie do art. 26 ust.

3 Pzp zostać wezwany do uzupełnienia złożonej oferty. W konsekwencji uwzględnienie

wniesionego protestu doprowadziło jedynie do tego, że Odwołujący POLCOURT został

wezwany do uzupełnienia złożonej oferty. Pomimo jednak tego w dalszym ciągu nie

wylegitymował się konieczną wiedzą i doświadczeniem jak i złożona oferta nie spełniała

wymagań Zamawiającego.

16.08.2008 r. (pierwszy dzień po dniu ustawowo wolnym od pracy) upłynął termin na

rozstrzygnięcie protestu z 05.08.2008 r. i Zamawiający oddalił protest przez niedokonanie

rozstrzygnięcia tego protestu w terminie.

21.08.2008 r. Odwołujący POLCOURT wniósł odwołanie od oddalenia protestu wniesionego

05.08.2008 r. (brak rozstrzygnięci protestu w terminie 10 dni).

Odwołujący POLCOURT podtrzymuje zarzuty postawione w poprzedzającym

odwołanie proteście. Podstawą niniejszego odwołania (a wcześniej protestu) jest

naruszenie przez Zamawiającego postanowień:

1) art. 7 ust. 1 Pzp – przez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców;

8

2) art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp – przez wykluczenie Odwołującego

POLCOURT z przedmiotowego postępowania;

3) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – przez uznanie, że treść oferty Odwołującego POLCOURT

nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i odrzucenie jego

oferty;

4) art. 91 ust. 1 Pzp – przez wybór oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą na

podstawie kryteriów oceny ofert;

5) art. 183 ust. 5 Pzp – dokonanie czynności niezgodne z ostatecznym rozstrzygnięciu

protestu.

Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez

MASTERS Sp. z o.o.;

2) unieważnienia czynności polegających na wykluczeniu Odwołującego POLCOURT z

przedmiotowego postępowania i odrzuceniu jego oferty;

3) powtórzenia czynności oceny i badania ofert;

4) wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego

POLCOURT;

5) Odwołujący POLCOURT wnosi ewentualnie o unieważnienie postępowania na

podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, co nie było wskazane w proteście.

Okoliczności wskazane w piśmie Zamawiającego z dnia 30.07.2008 r.

(zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty i wykluczeniu Odwołującego

POLCOURT oraz odrzuceniu jego oferty) były przedmiotem wniesionego przez

Odwołującego POLCOURT protestu z 16.06.2008 r. Protest ten został uwzględniony

przez Zamawiającego w całości. Wskazane w niniejszym odwołaniu czynności

Zamawiającego dokonane zostały niezgodne z ostatecznym rozstrzygnięciu protestu z

16.06.2008 r.

Zamawiający dokonał odrzucenia oferty Wykonawcy MASTERS Sp. z o.o.

Wykonawca MASTERS Sp. z o.o. wniósł na tę czynność protest, a Odwołujący

POLCOURT przystąpił do postępowania toczącego się wyniku wniesienia protestu po

stronie Zamawiającego. Odwołujący POLCOURT nigdy nie otrzymał rozstrzygnięcia tego

protestu, w świetle powyższego uznał, że został on oddalony, a oferta Wykonawcy

MASTERS Sp. z o.o. została prawomocnie odrzucona. Oferta ta w sposób oczywisty

podlega bowiem odrzuceniu i nie może być mowy o oczywistej omyłce pisarskiej.

Bezpodstawnym jest zarzut, że Odwołujący POLCOURT nie wykazał, iż wykonał

odpowiednią liczbę robót polegających na budowie poliuretanowych bieżni z podbudową

i odwodnieniem. Z treści oferty i jej uzupełnienia z dnia 22.07.2008 r. bezspornie wynika,

9

że Odwołujący POLCOURT wykonał większą liczbę takich robót niż żądane przez

Zamawiającego minimum (3 bieżnie). Nie można podzielić argumentów Zamawiającego,

według których nie może uznać robót wskazanych w wykazie z dnia 22.07.2008 r. W

szczególności wystarczy wskazać na inwestycję na stadionie Resovii i dokumenty

potwierdzające prawidłowe wykonanie tych robót. Także zupełnie niezrozumiałe jest

nieuwzględnienie przez Zamawiającego inwestycji w Szprotawie. Z wykazu wynika

bezspornie, że inwestycja ta spełnia warunek postawiony przez Zmawiającego, a z

referencji wynika, że roboty te zostały wykonane należycie. Także pozostałe wskazane w

wykazie inwestycje zrealizowane przez Odwołującego POLCOURT potwierdzają

spełnianie przez niego omawianego warunku udziału w postępowaniu.

Bezpodstawnym jest zarzut, że zaoferowana przez Odwołującego POLCOURT

nawierzchnia poliuretanowa nie spełnia jego wymogów (patrz: parametr różnicy między

współczynnikami tarcia). Parametry tarcia charakteryzujące zaoferowaną przez

Odwołującego znacznie POLCOURT nawierzchnię przewyższają wymagania

Zamawiającego. Stąd należy uznać, że oferta Odwołującego POLCOURT jest zgodna z

treścią specyfikacji.

Z oświadczenia producenta przedstawionego przez Odwołującego POLCOURT w

trakcie przedmiotowego postępowania wyraźnie wynika, że zaoferowana przez

Odwołującego POLCOURT trawa posiada wymagany przez Zamawiającego rodzaj

włókna. Stąd należy uznać, że oferta Odwołującego POLCOURT jest zgodna z treścią

specyfikacji.

Bezpodstawnym jest zarzut, że Odwołujący POLCOURT nie załączył atestu PZH dla

oferowanej trawy. Atest ten został uzupełniony przez Odwołującego POLCOURT w

trakcie przedmiotowego postępowania. Oczywistym jest, że uzupełniony atest dotyczy

oferowanej trawy.

Ponadto Odwołujący zwraca uwagę na konieczność unieważnienia postępowania

mając na uwadze termin realizacji zamówienia, który nie może na obecnym etapie ulec

zmianie i jest obiektywnie niemożliwy do spełnienia przez ostatecznie wybranego

wykonawcę.

01.09.2008 r. Wykonawca MASTERS Sp. z o.o. przystąpił do postępowania

odwoławczego po stronie Zamawiającego, wykazując swój interes prawny w przystąpieniu

oraz wnosząc o oddalenie odwołania. Przystępujący podtrzymał swoje stanowisko wyrażone

w przystąpieniu do postępowania wszczętego na skutek wniesienia protestu.

Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła i przeprowadziła dowody z oryginalnej

dokumentacji postępowania, a w tym ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia

10

protokołu postępowania wraz z załącznikami oraz z wyjaśnień stron, a także dopuściła

dowody z dokumentów złożonych przez Zamawiającego i Odwołującego w trakcie rozprawy.

Krajowa Izba Odwoławcza w granicach postępowania dowodowego dopuściła następujące

dokumenty i oznaczyła je numerami od 1 do 6, złożone jako dowody w sprawie:

1) „Porównanie przekrojów trawy syntetycznej” – złożony przez Odwołującego;

2) oświadczenie o cechach trawy Ligaturf 260 (16/4) – złożony przez Odwołującego;

3) karta techniczna nawierzchni TETRAPUR ENZ odmiana II z oferty Odwołującego –

złożony przez Zamawiającego;

4) informacja z Urzędu Miejskiego w Szprotawie dotycząca zakresu robót

wykonywanych przez Odwołującego w Szprotawie – złożony przez Zamawiającego;

5) informacja z badań laboratoryjnych przeprowadzonych w ITB na próbce trawy

Ligaturf 260 16/4 – złożony przez Zamawiającego;

6) Informacja producenta o cechach traw Polytan Liga Turf i Liga Turf RS+ – złożony

przez Zamawiającego.

Ponadto Krajowa Izba Odwoławcza ostateczne ustaliła brzmienie specyfikacji istotnych

warunków zamówienia na podstawie samej specyfikacji zamieszczonej na stronie

internetowej Zamawiającego oraz na podstawie trzech pism z 21.05.2008 r. wystosowanych

przez Zamawiającego do wykonawców przed terminem składania ofert.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący wnosząc odwołanie posiada

interes prawny, gdyż w przypadku uwzględnienia odwołania przez Krajową Izbę

Odwoławczą, występuje możliwość, aby oferta Odwołującego została wybrana jako

najkorzystniejsza. Biorąc to pod uwagę, w przypadku potwierdzenia się zarzutów

Odwołującego, działanie Zamawiającego zagroziło interesowi prawnemu Odwołującego i

mógł on doznać uszczerbku w swoim interesie co najmniej przez utratę planowanych

korzyści z uzyskania zamówienia publicznego.

Izba zważyła, co następuje:

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, że nie zachodzą przesłanki do unieważnienia

postępowania na podstawie tego, że – jak stwierdza Odwołujący – wyznaczony przez

Zamawiającego termin wykonania przedmiotu zamówienia jest niemożliwy do realizacji. Na

podstawie art. 140 ust. 2 Pzp strony mogą dokonać zmiany sposobu spełnienia świadczenia

przed zawarciem umowy. Zmiany sposobu spełnienia świadczenia w zakresie terminu

wykonania przedmiotu zamówienia w badanym postępowaniu nie są niedopuszczalne w

świetle art. 140 ust. 2 zdanie 2 Pzp, gdyż Zamawiający nie oceniał ofert na podstawie

zaoferowanego terminu wykonania przedmiotu zamówienia.

11

Ponadto wniosek o unieważnienie postępowania został wysunięty dopiero w odwołaniu, a

więc musi zostać odrzucony przez Krajową Izbę Odwoławczą, gdyż nie był poprzedzony w

tym zakresie protestem – art. 184 ust. 4 pkt 2 Pzp.

Odnośnie zarzutu dotyczącego naruszenia dyscypliny finansów publicznych i ustawy z

dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych

(Dz. U. Nr z 2005 r. Nr 14, poz.114, Nr 249, poz. 2104 oraz z 2006 r. Nr 79, poz. 551)

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że zarzut ten nie mieści się w kognicji Izby, co wynika

z art. 179 ust. 1 Pzp, dlatego Izba nie mogła rozpatrywać i nie rozpatrywała odwołania w tym

zakresie.

Również Krajowa Izba Odwoławcza odrzuciła zarzut, że Zamawiający nie poinformował

Odwołującego o czynnościach prowadzonych z drugim z wykonawców przed wyborem

najkorzystniejszej oferty. Odwołujący nie wniósł we właściwym terminie przystąpienia do

postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu przez Wykonawcę MASTERS Sp.

z o.o. Dlatego Odwołujący nie był uczestnikiem postępowania toczącego się w wyniku

wniesienia protestu przez Wykonawcę MASTERS Sp. z o.o. Zamawiający nie ma obowiązku

przekazywania informacji o rozstrzygnięciu protestu podmiotom innym niż protestujący i

przystępujący, co wynika z art. 183 ust. 4 Pzp. Natomiast Zamawiający powiadomił

Odwołującego we właściwym terminie o powtórzeniu i dokonaniu czynności, które były

przedmiotem protestów – art. 183 ust. 5 i 6 Pzp.

Odnośnie zarzutu dokonania przez Zamawiającego poprawienia oczywistej omyłki w

ofercie Wykonawcy MASTERS Sp. z o.o.:

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że zgodnie z art. 87 ust. 2 Pzp Zamawiający ma

obowiązek poprawiać w treści oferty oczywiste omyłki pisarskie. Natomiast zakres

oczywistych pomyłek pisarskich nie został przez ustawodawcę zdefiniowany, dlatego zakres

ten musi wyznaczać każdorazowo samodzielnie zamawiający, biorąc pod uwagę wszystkie

okoliczności konkretnej sprawy. Odwołujący nie wykazał, że uznany przez Zamawiającego

zakres poprawienia oczywistej omyłki jest niewłaściwy.

Dlatego Krajowa Izba Odwoławcza oddala zarzut niewłaściwego dokonania przez

Zamawiającego poprawienia oczywistej omyłki w ofercie Wykonawcy MASTERS Sp. z o.o.

Odnośnie zarzutu niewłaściwego wykluczenia Odwołującego, mimo że wykazał się on

odpowiednim doświadczeniem przedstawiając właściwe dokumenty:

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący POLCOURT wykazał wykonanie 2

– zamiast wymaganych 3 bieżni na minimum 4 tory z podbudową i odwodnieniem. Z

referencji dotyczących stadionu w Szprotawie nie wynika, że wykonawca wykonał

podbudowę i odwodnienie. Ponadto z dowodu nr 4 przedstawionego przez Zamawiającego

12

„Informacja z Urzędu Miejskiego w Szprotawie dotycząca zakresu robót wykonywanych

przez Odwołującego w Szprotawie” wynika, że zakres robót wykonywanych na tym obiekcie

przez Odwołującego nie obejmował odwodnienia i podbudowy, a tego wymagał Zamawiający

w rozdz. VII ust. 1 pkt 6 str. 4 specyfikacji cyt. „Wykaz wykonanych w ciągu 5 lat przed dniem

wszczęcia niniejszego postępowania […] robót budowlanych […] min. 3 poliuretanowych

bieżni okólnych 400-metrowych (min. 4 tory) każda wraz z podbudową i drenażem”. Dlatego

Zamawiający nie mógł zaliczyć tych robót jako robót spełniających warunek Zamawiającego.

Również dokument ze Szkoły Podstawowej nr 22 w Płocku nie jest opatrzony datą, a zakres

zadania wskazuje, że bieżnia nie jest bieżnią 400 metrową. Dodatkowo kolejne referencje

dotyczą innego okresu niż wymagany w specyfikacji. Z referencji w Kleszczowie nie wynika,

że wykonania bieżnia jest bieżnią 4 torową. Dlatego Zamawiający zasadnie stwierdził, że

Odwołujący POLCOURT wykazał się zrealizowaniem tylko 2, zamiast 3 bieżni okólnych

400-metrowych (min. 4 tory) każda wraz z podbudową i odwodnieniem, a z dokumentów

dostarczonych w ramach uzupełnienia oferty, zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp, nie wynika

należyte wykonanie trzeciej bieżni w wymaganym zakresie. Dokumenty ze stadionu Resovii

nie potwierdzają należytego wykonania zamówienia. W dokumentach tych brak jest

stwierdzenia, że roboty zostały wykonane należycie, a to wymaganie – aby z dokumentów

wynikało, że roboty zostały wykonane należycie – jest wymaganiem obligatoryjnym ze

względu na treść § 1 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja

2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy

oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605). Należy

również wziąć pod uwagę, że z załączonych przez Odwołującego dokumentów

wystawionych przez PZLA nie wynika, że roboty zostały wykonane należycie, zresztą inny

podmiot niż zleceniodawca robót nie jest uprawniony do wyrażania takich stwierdzeń.

Natomiast dokumenty ze stadionu w Szprotawie nie potwierdzają wymaganego zakresu

robót. Dodatkowo dokumenty z obiektu Szkoły Podstawowej nr 22 w Płocku nie zostały

opatrzone datą, z czego można byłoby wnioskować, że robota ta była wykonana w okresie 5

lat przed wszczęciem postępowania oraz z dokumentów wynika, że bieżnia nie ma 400 m

długości, a także że Odwołujący POLCOURT wykonał tam podbudowę i Zamawiający musiał

wziąć pod uwagę fakt, że referencji nie wystawił zamawiający Miasto Płock, ale firma

MISTMAR Sp.j. Czwarta z wykazanych prac obejmuje inny termin wykonania zamówienia niż

wymagany w specyfikacji. Z referencji w piątej pozycji nie wynika, że wykonana bieżnia jest 4

torowa. Pozycje szósta i siódma zostały zaliczone przez Zamawiającego już na podstawie

dokumentów złożonych w ofercie. Ponadto referencje nie zawarte w wykazie z 22.07.2008 r.,

a załączona do tego pisma dotyczy boiska do hokeja na trawie realizowanego w latach

1998-1999.

13

Dlatego Krajowa Izba Odwoławcza oddala zarzut niewłaściwego wykluczenia

Odwołującego gdyż, nie wykazał się on odpowiednim doświadczeniem w zakresie

wymaganym przez Zamawiającego.

Odnośnie zarzutu niewłaściwego odrzucenia oferty Odwołującego ze względu na inaczej

obliczoną różnicę współczynnika tarcia kinetycznego między nawierzchnią suchą i mokrą:

Zamawiający żądał w części IV specyfikacji, a w szczególności podkreślił to w

wyjaśnieniach do specyfikacji z 21.05.2008 r., znak L.Dz.591/2008, że maksymalna wartość

różnicy między współczynnikami tarcia suchy/mokry nie może się różnić o więcej niż 0,05.

Natomiast Odwołujący zaoferował – dowód nr 3 złożony przez Zamawiającego „Karta

techniczna nawierzchni TETRAPUR ENZ odmiana II z oferty Odwołującego” (str. 78 oferty

Odwołującego) – nawierzchnię, której współczynnik tarcia kinetycznego w stanie suchym jest

większy lub równy 0,50, a w stanie mokrym jest większy lub równy 0,30. Różnica między

liczbami „większy lub równy 0,50” i „większy lub równy 0,30” może być większa niż 0,05.

Dlatego należy stwierdzić, że Odwołujący nie wykazał tak w dokumentach jak i na rozprawie,

że różnica ta nie jest większa lub nie może być większa niż 0,05, jak tego wymagał

Zamawiający.

Dlatego Krajowa Izba Odwoławcza oddala zarzut niewłaściwego odrzucenia oferty

Odwołującego ze względu na inaczej obliczoną różnicę współczynnika tarcia kinetycznego

między nawierzchnią suchą i mokrą gdyż, Odwołujący nie wykazał, że różnica ta jest

mniejsza niż stanowi o tym wymaganie Zamawiającego.

Odnośnie zarzutu niewłaściwego odrzucenia oferty Odwołującego ze względu na

zaoferowanie innego włókna:

Zamawiający żądał w specyfikacji, co zostało uwypuklone w piśmie Zamawiającego z

21.05.2008 r., znak L.Dz.592/2008, aby zostało zaoferowane cyt. >>włókno proste,

monofilowe o przekroju łukowatym (ewent. w kształcie litery „V”) wzmocnione wtopionym

rdzeniem<<. Dlatego Zamawiający nie może brać pod uwagę zaoferowania innych włókien i

musi ofertę z innymi rodzajami włókien odrzucić. W badanym postępowaniu stało się tak po

sprawdzeniu włókien przez ITB, dowód nr 5 złożony przez Zamawiającego „informacja z

badań laboratoryjnych przeprowadzonych w ITB na próbce trawy Ligaturf 260 16/4”, z

którego wynika, że zaoferowana przez Odwołujący trawa nie posiada wzmocnienia w postaci

wtopionego rdzenia. Taki sam wniosek należy wysnuć na podstawie dowodu nr 1 złożonego

przez Odwołującego „Porównanie przekrojów trawy syntetycznej”, z którego wynika, że

zaoferowane włókno jest wzmocnione w całym przekroju, natomiast nie jest wzmocnione

rdzeniem, jak było to wymagane przez Zamawiającego. Ponadto Odwołujący nie wykazał

wyższości zaoferowanego rozwiązania nad rozwiązaniem wymaganym, a tylko uczestnicy

14

rozprawy dowiedli, że zaoferowane rozwiązanie jest inne. Dlatego też Zamawiający, aby nie

naruszać zasady równego traktowania wykonawców zawartej w art. 7 ust. 1 Pzp oraz

przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jest zobligowany odrzucić ofertę na inny produkt niż

wymagany w specyfikacji.

Ponadto z porównania dowodu 2 „oświadczenie o cechach trawy Ligaturf 260 (16/4)”

złożonego przez Odwołującego i dowodu 6 „Informacja producenta o cechach traw Polytan

Liga Turf i Liga Turf RS+” złożonego przez Zamawiającego wynika, że zaoferowany przez

Odwołującego przedmiot zamówienia nie posiada wymaganego wtopionego rdzenia we

włókno trawy.

Odnośnie dopuszczenia przedmiotu zamówienia o innych parametrach czy cechach niż

wymagane w specyfikacji, wykonawcy mogą składać żądania wyjaśnień specyfikacji, na

podstawie art. 38 ust. 1 Pzp, a nawet wnosić protesty, jak miało to miejsce w badanym

postępowaniu, jednak w przedmiotowym zakresie, Odwołujący nie wykazał w terminie przed

składaniem ofert żadnych wątpliwości dotyczących przedmiotu zamówienia w

przedmiotowym zakresie.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący zaoferował inny przedmiot niż

wymagał tego Zamawiający. Dlatego Krajowa Izba Odwoławcza oddala zarzut

niewłaściwego odrzucenia oferty Odwołującego.

Odnośnie zarzutu niewłaściwego odrzucenia oferty Odwołującego ze względu na

załączenie do oferty niewłaściwego atestu higienicznego PZH:

Zamawiający żądał w rozdz. VII ust. 1 pkt 11 lit. a tiret drugie załączenia do oferty atestu

higienicznego PZH na okoliczność potwierdzenia jakości oferowanej sztucznej trawy i

powierzchni poliuretanowej.

W stosunku do dokumentów załączonych do oferty Odwołującego Zamawiający miał

wątpliwości czy spełniają warunek postawiony w specyfikacji i dlatego wystosował wezwanie,

zgodne z art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, aby Odwołujący złożył udokumentowane wyjaśnienie, którą

trawę oferuje Odwołujący gdyż w ofercie znajdują się dokumenty:

1) atest higieniczny PZH na „Ligaturf 260 RS”;

2) sprawozdanie techniczne LABOSPORT na „Ligaturf 260 (16/4)”;

3) karta techniczna POLCOURT „Ligaturf 260 PPE”.

W odpowiedzi Odwołujący ponownie załączył atest higieniczny PZH, z którego nie można

było wywieść jaką trawę oferuje Odwołujący, gdyż symbole wskazane w piśmie

Odwołującego nie odpowiadały symbolom zawartym w ateście. Krajowa Izba Odwoławcza

stwierdza, że po wezwaniu do złożenia wyjaśnień lub do złożenia uzupełnień dokumentów

na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, wykonawca musi zachować należytą staranność i w pełni

odpowiedzieć na oczekiwania zamawiającego. W tym przypadku powinien wyjaśnić

15

wszelkie, najdrobniejsze nawet różnice między symbolami zawartymi w ofercie,

wyjaśnieniach i ateście PZH. Odwołujący tego nie uczynił, co stało się przyczyną wysunięcia

argumentu o konieczności odrzucenia oferty Odwołującego przez Zamawiającego. Należy

stwierdzić, że Zamawiający nie mógł inaczej postąpić, gdyż wyjaśnienia nie rozwiewały

wątpliwości co do oferowanego przedmiotu.

Dlatego Krajowa Izba Odwoławcza oddala zarzut niewłaściwego odrzucenia oferty

Odwołującego ze względu na załączenie do oferty niewłaściwego atestu higienicznego PZH,

gdyż Odwołujący nie wykazał w swoich wyjaśnieniach, w sposób jednoznaczny którą trawę

oferuje.

Zatem, Zamawiający dokonał swoich czynności prawidłowo zgodnie z przepisami ustawy

z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.

W tym stanie rzeczy Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdza naruszenia przepisów

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.

Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 i 2

pkt 1 Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła stosownie do wyniku sprawy na

podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp, przyznając Zamawiającemu koszty z tytułu wynagrodzenia

pełnomocnika, w wysokości 3 600 zł według złożonej faktury, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886).

Izba zalicza uzasadnione koszty uczestników postępowania odwoławczego

w wysokości określonej na podstawie rachunków złożonych do akt sprawy w maksymalnej

wysokości 3 600 zł.

16

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok/postanowienie* –

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Poznaniu.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie: ………………………………

………………………………

* niepotrzebne skreślić

17