KIO 868/08

Sygn. akt KIO/UZP 868/08

WYROK

z dnia 3 września 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Grzegorz Mazurek

Członkowie: Jolanta Markowska

Izabela Niedziałek

Protokolant: Magdalena Sierakowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 września 2008 r. w Warszawie odwołania

wniesionego przez MARVEL Sp. z o. o., 90-332 Łódź 7 od rozstrzygnięcia przez

zamawiającego Komendę Wojewódzką Policji w Kielcach, 25-372 Kielce, ul.

Seminaryjska 12 protestu z dnia 5 sierpnia 2008 r.

przy udziale Konsorcjum: A.B.T. AUTONISS Sp. z o.o., Dąbrowscy Sp. z o.o., 20-325

Lublin, ul. Droga Męczenników Majdanka 74A zgłaszającego przystąpienie do

postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego * .

orzeka:

1. Oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża MARVEL Sp. z o. o., 90-332 Łódź 7

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł

00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty

wpisu uiszczonego przez MARVEL Sp. z o. o., 90-332 Łódź 7,

2) dokonać wpłaty kwoty 3 599 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćset

dziewięćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) przez MARVEL Sp. z o. o., 90-

332 Łódź 7 na rzecz Komendy Wojewódzkiej Policji w Kielcach, 25-372

Kielce, ul. Seminaryjska 12, stanowiącej uzasadnione koszty strony

poniesione z tytułu zastępstwa procesowego,

3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu

Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset

trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu

Zamówień Publicznych na rzecz MARVEL Sp. z o. o., 90-332 Łódź 7.

Zamawiający – Komenda Wojewódzka Policji w Kielcach prowadzi postępowanie o

udzielenie zamówienia publicznego na dostawę samochodów osobowo – terenowych w

policyjnej wersji oznakowanej i nieoznakowanej.

W dniu 28.07.2008r. Zamawiający dokonał czynności wyboru oferty konsorcjum

Nissan A.B.T. Autoniss sp. z o.o. i Dąbrowscy sp. z o.o. oraz wykluczenia Wykonawcy

Marvel sp. z o.o. Informację o rozstrzygnięciu postępowania przekazał wykonawcy Marvel

sp. z o.o. w dniu 31.07.2008r. Jako podstawę wykluczenia wskazał art. 24 ust. 2 pkt 4

ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z brakiem wniesienia wadium

zabezpieczającego ofertę na cały okres związania ofertą – zamiast wymaganych 60 dni –

zabezpieczało okres 59 dni.

W dniu 5.08.2008r. protest na czynność wykluczenia z postępowania i odrzucenia

swojej oferty złożyła Marvel sp. z o.o. W proteście zarzucono zamawiającemu naruszenie

art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez swoje wykluczenie pomimo, że spełniono warunek

skutecznego wniesienia wadium. Wniesiono o unieważnienie czynności wykluczenia oraz

2

odrzucenia swojej oferty oraz o powtórzenie przez Zamawiającego czynności badania ofert z

uwzględnieniem oceny złożonej przez protestującego i wybór najkorzystniejszej oferty.

W argumentacji wskazano, że w dniu 11 czerwca protestujący zawarł z PZU S.A.

umowę ubezpieczenia a z treści tej umowy jednoznacznie wynika, że została udzielona w

związku z postępowaniem wszczętym przez Zamawiającego – dotyczącym „Dostawy

samochodów osobowo terenowych w policyjnej wersji oznakowanej i nieoznakowanej” oraz,

że stanowi zabezpieczenie zapłaty wadium zgodnie z wymaganiami Specyfikacji Istotnych

Warunków Zamówienia. W § 3 ust. 1 umowy ubezpieczenia znalazł się omyłkowy zapis

wpisany przez pracowników gwaranta, z którego wynika, że ostatnim dniem obowiązywania

gwarancji jest 12 września 2008r. a rzeczywistą intencją stron było objęcie gwarancją

ubezpieczeniową całego okresu związania ofertą opisanego w pkt 15 SIWZ. W wyniku

ustalenia tej okoliczności gwarant po przyznaniu, że doszło do omyłki sporządził pismo w

dniu 29 lipca 2008r. z którego wynikało, że udzielona gwarancja ubezpieczeniowa

wynikająca z umowy z dnia 11 czerwca 2008r. stanowi zabezpieczenie na okres 60 dni – tj.

od 16 lipca 2008r. do 13 września 2008r. a aneks sporządzony w związku z tą pomyłką ma

charakter prostujący – potwierdzający wcześniejsze intencje stron zawarte w umowie

gwarancji.

Wskazano następnie na brzmienie art. 65 § 2 kc oraz na zgodny zamiar stron i cel

umowy ubezpieczeniowej, a ponadto na wyrok ZA z dnia 20 czerwca 2007r. Ustawa Prawo

zamówień publicznych w literalnym brzmieniu wskazuje, że wykluczeniu podlega

wykonawca, który nie wniósł wadium. Przyczyna ta powinna mieć charakter obiektywny a nie

dotyczyć sfery przekonań zamawiającego.

W dniu 8.08.2008r. przystąpienie do postępowania protestacyjnego wniosło

konsorcjum firm – A.B.T. AUTONISS spółka z o.o. oraz Dąbrowscy sp. z o.o. wskazując, że

przystępuje po stronie zamawiającego.

W dniu 9.08.2008r. Zamawiający dokonał rozstrzygnięcia protestu przez jego

oddalenie. W argumentacji wskazano, że uprawnienie do zrealizowania zabezpieczenia

powinno być możliwe do zrealizowania przez cały okres związania ofertą, który to okres

został określony w pkt 15 SIWZ jako 60 dni od daty terminu składania ofert. Następnie

wskazano na wyrok ZA z 15.03.2007r., a ponadto na wyrok ZA z dnia 26.03.2007r. Ponadto

wskazano, że zamawiający nie jest uprawniony do badania okoliczności dotyczących celu i

zamiaru stron odnośnie umowy gwarancji ubezpieczeniowej. Poinformowano, że gwarancja

ubezpieczeniowa zapłaty wadium jest oświadczeniem gwaranta zobowiązującym go do

zapłaty określonej sumy pieniężnej na zasadach w niej określonych i jako oświadczenie nie

może być uzupełnione gdyż w ustawie Pzp nie ma przepisu umożliwiającego jego

3

uzupełnienie a taka czynność stanowiłaby ponadto naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp –

zobowiązującego zamawiającego do przeprowadzenia postępowania z zachowaniem

uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

W dniu 14.08.2008r. Marvel sp. z o.o. wniosła odwołanie od ww. rozstrzygnięcia

protestu. Zarzucono zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień

publicznych poprzez przyjęcie, że uprawnienie do odrzucenia oferty i wykluczenia

wykonawcy powstaje także w razie rzeczywistego udzielenia wadium przez wykonawcę.

Ponadto zarzucono naruszenie przepisu art. 65 kc poprzez przyjęcie, że Zamawiający nie

ma w toku postępowania jakiegokolwiek uprawnienia do wykonywania wykładni

oświadczenia woli zawartych w gwarancji ubezpieczeniowej.

Wniesiono o unieważnienie czynności wykluczenia oraz odrzucenia swojej oferty oraz

o powtórzenie czynności badania ofert z uwzględnieniem oceny oferty Marvel sp. z o.o. ]

Powtórzono argumentację zawartą w proteście, a ponadto, wskazano, że w

rozstrzygnięciu protestu zamawiający wskazując na wyrok ZA dotyczący konieczności

zabezpieczenia wadium całego okresu związania ofertą nie wskazał prawidłowo problemu

gdyż w obecnej sytuacji wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej zostało rzeczywiście

złożone. Wskazano ponadto, że w stanie faktycznym dotyczącym orzeczenia ZA z

26.03.2007r. wykonawca nie spełniał warunków postępowania, a w przedmiotowej sprawie

intencje Gwaranta były tożsame z oczekiwaniami Zamawiającego. Wskazano na

niesłuszność poglądu Zamawiającego o niemożności interpretacji ani uzupełnienia w drodze

wykładni oświadczenia gwaranta – powołano się na treść art. 65 kc oraz odwołano się do

treści wyroku ZA z 20.06.2007r.

W dniu 2.09.2008r. przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosiło

konsorcjum firm – A.B.T. AUTONISS spółka z o.o. oraz Dąbrowscy sp. z o.o. opowiadając

się po stronie zamawiającego.

Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy i dokonaniu analizy

dokumentacji postępowania postanowiła oddalić odwołanie.

Kluczową kwestią dla rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie była ocena

możliwości uznania gwarancji ubezpieczeniowej złożonej przez Marvel sp. z o.o. w

niniejszym postępowaniu za odpowiadającą warunkom postawionym przez zamawiającego.

Bezspornym było, że gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium nr GWo/56/08/071-24-02

zawiera zapis w § 3, z którego jednoznacznie wynika, że obowiązuje od 16 lipca 2008r. do

12 września 2008r. Termin związania ofertą w niniejszym postępowaniu upływał w dniu 13

września 2008r. w wyniku czego gwarancja nie obejmowała całego okresu związania ofertą.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że nie ma możliwości poprawienia błędnej gwarancji

4

ubezpieczeniowej na etapie oceny ofert. Ustawa Prawo zamówień publicznych nie daje

możliwości zmiany zapisów gwarancji po terminie składania ofert. Możliwość zastosowania

art. 65 kc w niniejszej sytuacji jest wyłączona, gdyż ma on zastosowanie do umów, a

gwarancja ubezpieczeniowa jest zobowiązaniem jednostronnym gwaranta do zapłaty kwoty

60.000 zł na rzecz beneficjenta po złożeniu oświadczenia przez beneficjenta dotyczącego

odmowy podpisania umowy przez wykonawcę, nie wniesienia wymaganego zabezpieczenia

należytego wykonania umowy jak również niemożliwości zawarcia umowy z przyczyn

leżących po stronie oferenta.

Podkreślenia wymaga, że ustawa Prawo zamówień publicznych ze szczególnym

rygoryzmem traktuje kwestie wnoszenia wadium. Powoduje to niemożność jego uzupełnienia

po terminie składania ofert pomimo, że przepisy tej ustawy umożliwiają uzupełnianie innych

dokumentów. Wyjaśnienia złożone przez ubezpieczyciela nie mogą mieć charakteru

sanującego błędną gwarancję ubezpieczeniową, gdyż zostały złożone po terminie składania

ofert. Ponadto wskazać należy, że nie ma podstaw prawnych w ustawie Prawo zamówień

publicznych pozwalających zamawiającemu na uznanie wyjaśnień ubezpieczyciela za

wystarczające do zmiany warunków gwarancji. Odwołujący powoływał się jedynie na

niemożliwy do zastosowania w przedmiotowej sytuacji art. 65 kc a nie wskazał żadnej

możliwości wynikającej z ustawy Prawo zamówień publicznych do uznania tej gwarancji za

prawidłową. Okoliczności powstania niespójnego zapisu – w wyniku błędu pisarskiego – jak

wynika z pisma PZU S.A. z dnia 27 sierpnia 2008r. nie mogą w niniejszej sytuacji stanowić

podstawy do zmiany zapisów gwarancji ubezpieczeniowej na etapie badania i oceny ofert,

gdyż ustawa Prawo zamówień publicznych nie daje takiej możliwości. Niemożność

poprawienia zapisów gwarancji ubezpieczeniowej w związku z nie objęciem gwarancją

całego okresu związania ofertą była w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej prawidłowym

powodem zastosowania art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych przez

zamawiającego.

Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie

art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty

wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, na podstawie rachunku złożonego do akt

sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9

lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,

poz. 886).

5

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień

Publicznych do Sądu Okręgowego w Kielcach.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

_________

* niepotrzebne skreślić

6