KIO 865/08

Sygn. akt KIO/UZP 865/08

WYROK

z dnia 2 września 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Anna Packo

Członkowie: Małgorzata Rakowska

Ryszard Tetzlaff

Protokolant: Przemysław Śpiewak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 września 2008 r. w Warszawie

odwołania wniesionego przez

FADBET S.A. ul. 27 Lipca 60, 15-182 Białystok

od rozstrzygnięcia przez zamawiającego

Miasto Stołeczne Warszawa (Dzielnica Bielany)

ul. Przybyszewskiego 70/72, 01-824 Warszawa

protestu z dnia 5 sierpnia 2008 r.

przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego

po stronie Odwołującego się oraz pana Stanisława Flisa prowadzącego

działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlano-

Montażowe FLISBUD Stanisław Flis ul. Bohaterów Porytowego Wzgórza

25, 23-300 Janów Lubelski – po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie,

KIO/UZP 865/08 1z9

2. kosztami postępowania obciąża Miasto Stołeczne Warszawa

(Dzielnica Bielany) ul. Przybyszewskiego 70/72, 01-824 Warszawa

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości

4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero

groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez FADBET S.A. ul. 27 Lipca 60,

15-182 Białystok,

2) dokonać wpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset

sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Miasto Stołeczne Warszawa

(Dzielnica Bielany) ul. Przybyszewskiego 70/72, 01-824 Warszawa

na rzecz FADBET S.A. ul. 27 Lipca 60, 15-182 Białystok stanowiącej

uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu oraz

wynagrodzenia pełnomocnika,

3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: zero złotych zero groszy)

przez XXX na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek

dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych,

4) dokonać zwrotu kwoty 35 936 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięć

tysięcy dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku

dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz FADBET

S.A. ul. 27 Lipca 60, 15-182 Białystok.

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na budowę dwóch

budynków mieszkalnych, wielorodzinnych z zespołem parkingowym przy

ul. Conrada w Warszawie (UD-III-WZP-3411-11-WIR/08), którego dotyczy

złożone odwołanie, prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia

29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2007 r. Nr 223,

poz. 1655), w trybie przetargu ograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu

zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 21 lutego 2008 r.

pod numerem 35503-2008. Wartość postępowania została ustalona przez

KIO/UZP 865/08 2z9

Zamawiającego na kwotę 15.870.299,33 zł, tj. 4.093.342,79 euro.

W postępowaniu złożono sześć ofert, w tym ofertę Odwołującego.

Za najkorzystniejszą Zamawiający uznał początkowo ofertę złożoną

przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowe ZAMBET S.A., a następnie,

w wyniku powtórzenia czynności, ofertę pana Stanisława Flisa

Stanisław Flis). (Przedsiębiorstwo Budowlano-Montażowe FLISBUD

W wyniku kolejnego powtórzenia czynności 29 lipca 2008 r. Zamawiający

odrzucił wszystkie, wcześniej nieodrzucone, oferty i unieważnił postępowanie

na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Informację tę Odwołujący otrzymał tego samego dnia.

Na powyższą czynność 5 sierpnia 2008 r. Odwołujący wniósł protest

zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez

odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo iż jej treść odpowiada treści

specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

2. art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez

unieważnienie postępowania,

3. art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niedokonanie

wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej spośród ofert

niepodlegających odrzuceniu,

i wnosząc o:

1. unieważnienie decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego i unieważnieniu

postępowania,

2. przeprowadzenie ponownej oceny ofert i dokonania wyboru oferty

Odwołującego jako najkorzystniejszej.

Na poparcie swoich zarzutów Odwołujący przedstawił następującą

argumentację.

Zamawiający nie dołożył należytej staranności i dokładności w sprawdzeniu

oferty Odwołującego. Zamawiający zarzucił brak w opisie określenia

„z pilotem” w poz. 107 kosztorysu dotyczącego instalacji elektrycznych

wewnętrznych w budynku A i B. Zarzut ten nie znajduje potwierdzenia, gdyż

rury winidurowe RVKLn występują tylko i wyłącznie z linką do kabli (tzw.

pilotem). Rury RVKLn to rury karbowane i dlatego fabrycznie wyposażone są

KIO/UZP 865/08 3z9

w linki do kabli umożliwiające zgodnie z zastosowaną technologią wciąganie

innych mediów – więc brak w opisie określenia „z pilotem” nie oznacza braku

linki i niezgodności złożonej oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków

zamówienia. Odwołujący zwraca też uwagę na niekonsekwencję

Zamawiającego, który, pomimo iż w poz. 96, 107 i 115 przedmiaru,

występuje ta sama rura winidurowa RVKLn 23, tylko w poz. 107 w opisie

pozycji dodał wyrażenie „z pilotem”. Analizując cenę i wartość poz. 95, 96,

105, 106, 107 i 115 Zamawiający winien stwierdzić, że są one prawidłowe.

Wskazuje też, iż brak w opisie wyrażenia „z pilotem” można uznać

za oczywistą omyłkę pisarską.

Zarzut dotyczący mufy PB-3x24 / BB-3x24, uwzględniony przez

Zamawiającego i niebędący przedmiotem odwołania, został pominięty.

13 sierpnia 2008 r. Zamawiający protest, w zakresie przytoczonego

zarzutu, oddalił, informując o tym Odwołującego tego samego dnia.

Zdaniem Zamawiającego rury winidurowe, w tym RVKLn, występują zarówno

z pilotem, jak i bez pilota, jednak dostawa z pilotem dokonywana jest

na wyraźne zamówienie kupującego. Ponieważ wciąganie przewodów

telewizyjnych będzie następowało już po oddaniu budynku do użytkowania,

montaż rur z pilotem pozwoli na zmniejszenie kosztów, dlatego dla pozycji

105 – 107 zaprojektowano rury z pilotem, w przeciwieństwie do instalacji

niskoprądowych w poz. 95, 96 i 115, w których pilot nie występuje.

Wobec powyższego oddalenia protestu 18 sierpnia 2008 r. (wpływ

do UZP bezpośredni) Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu

Zamówień Publicznych zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisu:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez

odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo iż jej treść odpowiada treści

specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

2. art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez

unieważnienie postępowania pomimo braku przesłanek do dokonania

powyższej czynności,

KIO/UZP 865/08 4z9

3. art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niedokonanie

wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej spośród ofert

niepodlegających odrzuceniu,

4. a w konsekwencji – art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych

nakazującego zachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców i art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień

publicznych zobowiązującego Zamawiającego do udzielenia zamówienia

wyłącznie wykonawcy wybranemu z poszanowaniem wszystkich

przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.

Odwołujący wniósł o:

1. uwzględnienie odwołania i zwrot kosztów postępowania,

2. unieważnienie decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego

i unieważnieniu postępowania,

3. nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności ponownego badania

i oceny ofert.

Odwołujący stwierdził, iż w kosztorysie zastosował rurę karbowaną z pilotem.

Oznaczenie RVKLn jest starym nazewnictwem stosowanym jedynie

w kosztorysowaniu, natomiast obecnie każdy producent oznacza produkty

swoimi oznaczeniami. Do wyceny Odwołujący przyjął produkt firmy Legrand

o symbolu ICTA 3422 tj. rurę karbowaną, która występuje standardowo

z pilotem. Zastosowano ją w pozycjach kosztorysu: 95, 96, 105, 106, 107

i 115, tj. we wszystkich pozycjach bez względu na to, czy był w nich zapis

„z pilotem”, czy nie. Świadczy o tym przyjęta cena jednostkowa tych pozycji.

Odwołujący powołał się na wyrok KIO o sygn. akt KIO/UZP 697/08,

w którym skład orzekający uznał, iż: pomimo wymienionych rozbieżności

pomiędzy przedmiarem a kosztorysem ofertowym treść oferty w znaczeniu

„tego, co jest zawarte w czyjejś wypowiedzi; tego, co stanowi istotę, sens

czegoś” (za internetowym Słownikiem języka polskiego PWN), a także art. 66

§ 1 kodeksu cywilnego jest ta sama. Zgodność treści oferty z treścią

specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie polega bowiem na idealnym

przepisaniu specyfikacji lub jej elementów do oferty, lecz zaoferowanie

wykonania zamówienia w sposób oczekiwany przez Zamawiającego – a tym

samym – niezgodnością treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków

KIO/UZP 865/08 5z9

zamówienia jest zaoferowanie wykonania zamówienia w sposób inny niż

przez Zamawiającego wymagany.

Także w przedmiotowym przypadku nie można uznać, że Odwołujący

zaoferował rodzaj, zakres, ilość, sposób wykonania robót inny niż określony

przez Zamawiającego. Pominięcie w opisie poz. 107 wyrażenia „z pilotem”

należałoby uznać za oczywistą omyłkę pisarską, która nie skutkuje

koniecznością uznania oferty Odwołującego za niezgodną z treścią

specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący konstruując swoją

ofertę przyjął, iż zamówienie zrealizowane z zastosowaniem rur karbowanych

Legrand ICTA 3422 występujących standardowo z pilotem.

Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści protestu

i odwołania, rozstrzygnięcia protestu oraz oświadczeń Stron i dokumentów

złożonych podczas rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył

co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z postanowieniami części III specyfikacji istotnych warunków

zamówienia „Opis sposobu obliczenia ceny oferty” wynagrodzenie jest

wynagrodzeniem kosztorysowym. Częścią oferty musiał być kosztorys

ofertowy, który można było wykonać metodą uproszczoną lub szczegółową

z wyodrębnionymi cenami jednostkowymi. Oferta wykonawcy (cena

kosztorysowa) miała obejmować wyceniony przedmiar robót. Kalkulacja ceny

winna uwzględniać wymagania określające standard, jakość i sposób

wykonania robót oraz właściwości wyrobów budowlanych zawartych

w specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych.

Natomiast, zgodnie z postanowieniem części VII specyfikacji istotnych

warunków zamówienia „Zasady przygotowania oferty” oferta musiała

obejmować całość przedmiotu zamówienia i być sporządzona zgodnie

ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, na formularzu o treści

zgodnej z określoną we wzorze, stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ.

Przedmiotem sporu pomiędzy Stronami jest opis poz. 107 (pełne oznaczenie

107 d.5) kosztorysu ofertowego „Instalacje elektryczne wewnętrzne w

budynku A i B”. Odwołujący opisał, iż obejmuje ona „Rury winidurowe

KIO/UZP 865/08 6z9

RVKLn 23 (wzmocnione) układane na betonie”, podstawą wyceny jest KNNR

5 0101-05, w ilości 1.040 m i ceną jednostkową 3,27 zł. Tymczasem w opisie

pozycji 107 d.5 przedmiaru znajduje się opis: „Rury winidurowe RVKLn 23

(wzmocnione) z pilotem układane na betonie” w ilości 1.040 m, KNNR 5

0101-05.

Z przedstawionych przez Zamawiającego podczas rozprawy wyjaśnień i pism

Spółdzielni Pracy Inwestprojekt Świętokrzyski (twórcy dokumentacji

projektowej) oraz Ośrodka – Wdrożeń Ekonomiczno Organizacyjnych

Budownictwa PROMOCJA Sp. z o.o (wydawcy katalogów Sekocenbud)

wynika, iż użyty w opisie pozycji symbol RVKLn oznacza rurę

(elektroinstalacyjną) winidurową karbowaną lekką (do słabych naprężeń

mechanicznych) niepalną, a z samego tego określenia nie można wnioskować

o fakcie wyposażenia rury w „pilota” – dlatego w opisie poz. 105 – 107 zostało

wprowadzone dodatkowe określenie „z pilotem”. Ustaleniu temu nie

zaprzeczył Odwołujący, zatem skład orzekający Izby uznał ten fakt

za bezsprzeczny.

Odwołujący w odwołaniu i podczas rozprawy podniósł, iż do wyceny spornej

pozycji zastosował rury ICTA 3422 produkowane przez Legrand, zawierające

„pilota”, natomiast przyznał, iż informacji tej nie zawarto ani w kosztorysie,

ani w innym miejscu oferty.

Również argument dotyczący jednakowych cen jednostkowych nie rozwiązuje

sporu - zbieżne ceny w poz. 96 – 107 – 115 i 95 – 106 mogą świadczyć, iż

zaoferowano te same rury, lecz nie muszą – nie ma przeszkód, by za różne

rury zaoferować tę samą cenę, również opis poz. 95, 96 i 115 nie zawiera

informacji, że rury te oferowane są z pilotem, nawet jeśli zastosowanie

takowych Odwołujący przewidział.

W związku z powyższym skład orzekający Izby uznał, iż z opisu pozycji 107

d.5 kosztorysu ofertowego nie wynika, jakie rury – z pilotem, czy bez pilota,

zaoferował Odwołujący. Jednak, wbrew twierdzeniu Zamawiającego, z opisu

tego nie wynika również, iż Odwołujący zaoferował rury bez pilota. Pozostaje

więc niejasność, czy oferta Odwołującego jest w tej pozycji zgodna, czy też

niezgodna z wymaganiami Zamawiającego. Jednak tę wątpliwość można

usunąć w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj.

KIO/UZP 865/08 7z9

poprzez wyjaśnienie treści oferty. Zdaniem składu orzekającego Izby w tej

sytuacji, w stosunku do udzielonych wyjaśnień, nie tyle można by mówić

o zmianie, co o ustaleniu treści oferty.

Natomiast, zdaniem składu orzekającego Izby w takiej sytuacji – dwóch

możliwych interpretacji – Zamawiający nie powinien przyjmować z góry

rozwiązania (interpretacji) niekorzystnego dla Odwołującego.

Jednocześnie, zdaniem składu orzekającego Izby, powyższego braku

w opisie nie można uznać za oczywistą omyłkę pisarską, do której

poprawienia Zamawiający jest zobowiązany na podstawie art. 87 ust. 2

ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zgodnie z przyjętym powszechnie poglądem przez oczywistą omyłkę pisarską

należy rozumieć widocznie mylną pisownię wyrazu, ewidentny błąd

gramatyczny, niezamierzone opuszczenie wyrazu lub jego części (tak np.

„Prawo zamówień publicznych. Komentarz” pod red. Tomasza Czajkowskiego

wyd. UZP Warszawa 2007 str. 299). Podobnie w: M. Stachowiak,

J. W. publicznych. Jerzykowski, Dzierżanowski, „Prawo zamówień

Komentarz” wyd. III – oczywista omyłka pisarska to omyłka, co do której nie

zachodzą żadne wątpliwości, iż błędny zapis jest wynikiem przeoczenia lub

niewłaściwego doboru słów. Zgodnie z wyrokiem Naczelnego Sądu

Administracyjnego z dnia 23 kwietnia 2001 r. (II SA 863/00) odnoszącym się

co prawda do pojęcia "błąd pisarski" z art. 113 k.p.a., możliwym jednak do

zastosowania przy definiowaniu omyłki pisarskiej, "błąd pisarski – to

widoczne, wbrew zamierzeniu (...), niewłaściwe użycie wyrazu, widocznie

mylna pisownia albo widoczne niezamierzone opuszczenie jednego lub więcej

wyrazów".

W kwestionowanej pozycji kosztorysu opuszczono wyraz „z pilotem” nie mniej

jednak, jak sam przepis wyraźnie wskazuje i jak przyjęto w orzecznictwie

i piśmiennictwie warunkiem poprawienia omyłek pisarskich jest ich

oczywistość („oczywista” znaczy bezsporna, niebudząca wątpliwości) [„Prawo

zamówień publicznych. Komentarz” pod red. Tomasza Czajkowskiego wyd.

UZP Warszawa 2007 str. 299] – natomiast w niniejszym przypadku nie ma

tej oczywistości, a określenie, czy rury są z „pilotem”, czy też nie, zmienia

KIO/UZP 865/08 8z9

jedną z cech oferowanych rur (o której istnieniu nie przesądza reszta opisu).

Natomiast o oczywistości omyłki można by mówić, gdyby pozostała część

opisu jednoznacznie na tę cechę wskazywała, czyli np. zastosowany symbol

rury.

W związku z powyższym należało orzec jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie

art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie

do wyniku postępowania uwzględniając zwrot wpisu oraz koszty

Odwołującego na wynagrodzenia pełnomocnika podstawie rachunku

złożonego do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu

pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886).

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo

zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy

wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga

za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu

Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

KIO/UZP 865/08 9z9