KIO 1820/11

Sygn. akt: KIO 1820/11

WYROK

z dnia 6 września 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ewa Rzońca

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 września 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 sierpnia 2011 r. przez wykonawcę Parsons

Brinckerhoff Sp. z o.o., ul. Sienna 64, 00-825 Warszawa w postępowaniu prowadzonym

przez Elektrownię Ostrołęka S.A. ul. Elektryczna 5, 07-410 Ostrołęka,

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmiany treści

Ogłoszenia o zamówieniu, poprzez usunięcie z treści pkt. III.2.3) ppkt. 1.1 oraz ppkt.

1.2 wyrażenia „wybudowanego na obszarze państw objętych Porozumieniem w

sprawie zamówień rządowych (GPA)”, odnoszącego się zarówno opisu sposobu

dokonywania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do

wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania odpowiednim personelem technicznym i

osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, jak również obejmującego swym

zakresem dokumenty potwierdzające ww. warunków udziału w spełnienie

postępowaniu.

2. kosztami postępowania obciąża Elektrownię Ostrołęka S.A. ul. Elektryczna 5, 07-410

Ostrołęka i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Parsons

Brinckerhoff Sp. z o.o., ul. Sienna 64, 00-825 Warszawa tytułem wpisu od

odwołania,

2.2. zasądza od Elektrownię Ostrołęka S.A. ul. Elektryczna 5, 07-410 Ostrołęka na

rzecz Parsons Brinckerhoff Sp. z o.o., ul. Sienna 64, 00-825 Warszawa kwotę

1

18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy)

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione

z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Ostrołęce.

Przewodniczący: …………………..………

2

Sygn. akt: KIO 1820/11

Elektrownia Ostrołęka S.A., ul. Elektryczna 5, 07-401 Ostrołęka (dalej: „zamawiający”)

- prowadzi w trybie przetargu ograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29

stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.)

– zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na

pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu przy realizacji inwestycji p.n. „Budowa Elektrowni

Ostrołęka o mocy ok. 1000 MW".

Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach

wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 13 sierpnia 2011 r. pod numerem: 2011/S 155-258562

(Dz.U./S S155, 13/08/2011, 258562-2011-PL).

W dniu 23 sierpnia 2011 r. Parsons Brinckerhoff Sp. z o.o. ul. Sienna 64, 00 - 825

Warszawa (dalej: „Parsons Brinckerhoff” lub „odwołujący”) wniósł odwołanie wobec

dokonanego przez zamawiającego opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków

udziału w postępowaniu, zawartego w Sekcji III.2.3 ppkt 1.1) oraz ppkt 1.2) ogłoszenia o

zamówieniu. Opisanej czynności zamawiającego zarzucał:

1. naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy poprzez określenie sposobu dokonywania oceny

spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób, który nie zapewnia

zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;

2. naruszenie art. 22 ust. 4 ustawy poprzez określenie sposobu dokonywania oceny

spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób nie związany z przedmiotem

zamówienia oraz nie proporcjonalny z przedmiotem zamówienia;

3. naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy w związku z § 1 ust. 1 pkt. 3 i 6 rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzaju dokumentów,

jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty

mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817), zwanego dalej „rozporządzeniem o

dokumentach” poprzez żądanie wykazu wykonanych usług oraz wykazu osób w

zakresie szerszym niż niezbędny do wykazania spełniania warunku wiedzy i

doświadczenia oraz dysponowania odpowiednimi osobami zdolnymi do wykonania

zamówienia.

3

Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:

1. zmiany treści opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w

postępowaniu, zawartego w Sekcji III.2.3 ppkt 1.1) oraz ppkt 1.2) ogłoszenia o

zamówieniu poprzez wykreślenie w obu tych podpunktach słów: „wybudowanego na

obszarze państw objętych Porozumieniem w sprawie zamówień rządowych (GPA)",

zwanego dalej: „Porozumieniem GPA”;

2. zmiany w zakresie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w

postępowaniu, uwzględniającej żądanie określone w punkcie 1).

W treści uzasadnienia odwołujący podnosił, że wskazany w Sekcji III.2.3) ppkt 1.1) i

1.2) ogłoszenia o zamówieniu, sposób opis oceny spełniania warunków udziału w

postępowaniu jest niezgodny z przepisami ustawy, ponieważ uniemożliwia udział w

postępowaniu podmiotom, które - jak odwołujący - spełniają warunki udziału w postępowaniu

określone w art. 22 ustawy. Tym samym działanie zamawiającego stanowi naruszenie art. 7

ust. 1 ustawy poprzez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców spełniających

warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ustawy.

Podkreślał, że wymóg, aby wykonawcy posiadali odpowiednie, określone w Sekcji

III.2.3) ppkt 1.1 ogłoszenia o zamówieniu, doświadczenie z ograniczeniem tego

doświadczenia wyłącznie do bloków wybudowanych na obszarze państw objętych

Porozumieniem GPA jest nadmierny i w żaden sposób nie uzasadniony merytorycznie.

Podobnie w przypadku wymogu określonego w Sekcji III.2.3) ppkt. 1.2 ogłoszenia o

zamówieniu, dotyczącego doświadczenia osób mających uczestniczyć w wykonywaniu

zamówienia. Również w tym przypadku, zdaniem odwołującego, nie ma żadnych

racjonalnych przesłanek, by wymagane doświadczenie tych osób „przy realizacji co najmniej

jednego projektu inwestycyjnego polegającego na budowie bloku energetycznego na

parametry nadkrytyczne o mocy co najmniej 400 MWe w elektrowni węglowej, przekazanego

do eksploatacji w okresie ostatnich 10 lat', miało zostać zdobyte wyłącznie w odniesieniu do

bloków wybudowanych na obszarze państw objętych Porozumieniem GPA.

Odwołujący zwracał uwagę, że nie można rozgraniczać specyfiki budowy bloków w

elektrowniach węglowych zlokalizowanych na obszarze państw objętych Porozumieniem

GPA od specyfiki budowy takich bloków w elektrowniach zlokalizowanych poza obszarem

państw objętych Porozumieniem GPA. Jeżeli istnieją jakiekolwiek różnice technologiczne czy

proceduralne związane czy to z budową takich obiektów, czy to z pełnieniem funkcji

Inżyniera Kontraktu dla takich inwestycji, to z całą pewnością nie są one determinowane

przynależnością do tzw. obszaru GPA. Porozumienie GPA w żaden sposób nie dotyczy ani

samej technologii budowania bloków energetycznych w elektrowniach węglowych, ani też

4

uwarunkowań proceduralnych związanych z tym procesem szeroko pojętym, obejmującym

również pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu. Z tego względu Porozumienie GPA w żaden

sposób nie wpływa ani na zakres czynności, ani też na sposób pełnienia funkcji Inżyniera

Kontraktu, czyli czynności, które obejmuje przedmiotowe zamówienie.

Odwołujący wskazywał, że jeżeli mówić o jakichkolwiek różnicach w pełnieniu funkcji

Inżyniera Kontraktu dla inwestycji związanych, ogólnie rzecz biorąc, z budową elektrowni

węglowych, czy też z budową bloków energetycznych o określonych parametrach w

elektrowni węglowej, to różnice takie dotyczyć mogą przede wszystkim cech specyficznych

wynikających z lokalnego prawa, w tym w szczególności prawa budowlanego, które to prawo

nie jest zunifikowane w ramach Porozumienia GPA.

Odwołujący wyjaśniał, że jedynym celem Porozumienia GPA jest zapewnienie

równego dostępu do rynku zamówień publicznych w tych krajach. Porozumienie GPA przy

tym nie powoduje nawet ujednolicenia przepisów dotyczących zamówień publicznych, a co

dopiero przepisów prawa budowlanego, czy administracyjnego, związanych w jakikolwiek

sposób z budową elektrowni węglowych, bądź pełnieniem funkcji Inżyniera Kontraktu. Nie

może być więc mowy o tym, że przynależność do Porozumienia GPA prowadzi do

jakichkolwiek podobieństw procesów związanych z przeprowadzeniem procesu

inwestycyjnego dotyczącego budowy elektrowni węglowej (podobnie zresztą jak i innych

procesów inwestycyjnych). Co więcej - z całą pewnością pomiędzy poszczególnymi krajami

wchodzącymi w skład Porozumienia GPA (np. Niemcy i Tajwan) istnieją w tym zakresie o

wiele większe różnice prawne czy instytucjonalne niż pomiędzy np. Stanami Zjednoczonymi

czy Kanadą (członkowie Porozumienia GPA) a Australią (poza GPA).

W związku z powyższym w opinii odwołującego sama przynależność danych państw

do Porozumienia GPA nie powoduje, że jakiekolwiek inwestycje realizowane w tych krajach

można sprowadzić do „wspólnego mianownika" - czy to technologicznego, czy

proceduralnego. Tym bardziej nie można mówić o tym, że pomiędzy inwestycjami

realizowanymi na terenie państw należących do Porozumienia GPA, a inwestycjami poza

tym obszarem z założenia występują jakieś różnice. Te bowiem, jeżeli w występują, wynikają

z czynników nie mających żadnego związku z Porozumieniem GPA.

Odwołujący podnosił, że w krajach należących do Porozumienia GPA nie ma

żadnych specyficznych standardów technicznych ani kontraktowych. Wskazywał

że w zamówieniem, w Stanach przykładowo, zakresie objętym przedmiotowym

Zjednoczonych stosuje się standard amerykański, zaś w Wielkiej Brytanii standard MF1,

opracowany przez Institution of Mechanical Engineering (podobny do FIDIC). Oba te

standardy w znaczący sposób od siebie odbiegają. Podobnie - w większości przypadków

krajów pozaeuropejskich (a więc krajów poza Porozumieniem GPA), w tym na Bliskim

Wschodzie, stosuje się standard kontraktów typu FIDIC, tak samo jak w Polsce (członek

5

GPA). Porozumienie GPA nie ma w tej materii żadnego zastosowania. Podobnie sytuacja

ma miejsce jeżeli chodzi o standardy techniczne. Są one do siebie podobne w różnych

krajach (bez względu na to, czy w ramach GPA, czy poza GPA), natomiast specyficzne

cechy tych standardów wynikają z lokalnego prawa, w tym prawa budowlanego,

pozostającego poza regulacjami GPA. Odwołujący wyjaśniał, że z tych przyczyn, fakt

zrealizowania zamówienia związanego z budową elektrowni węglowej (czy też pełnienia

funkcji Inżyniera Kontraktu dla takiej inwestycji) na terenie kraju będącego członkiem

Porozumienia GPA nie ma sam w sobie żadnej „wartości dodanej" względem realizacji

takiego samego zamówienia na obszarze kraju nie należącego do Porozumienia GPA.

W dniu 23 sierpnia 2011 r. odwołujący przekazał zamawiającemu kopię niniejszego

odwołania.

W dniu 5 września 2011 r. zamawiający w formie pisemnej odpowiedział na

odwołanie w treści którego wskazał, że podtrzymuje decyzję o umieszczeniu w ogłoszeniu o

zamówieniu zakwestionowanych przez odwołującego zapisów. W związku z powyższym

wnosił o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego.

W uzasadnieniu pisma podnosił, że Inżynier Kontrakt ma być głównym podmiotem

doradczym oraz przedstawicielem zamawiającego odpowiedzialnym za prawidłowe

przeprowadzenie całego procesu inwestycyjnego. Wskazywał, że punktem granicznym

rozdzielającym proces inwestycyjny na dwa zasadnicze etapy, a co za tym idzie dwie

zasadnicze sfery obowiązków Inżyniera Kontraktu, jest zawarcie kontraktu na realizację

inwestycji. Inżynier Kontraktu odpowiedzialny będzie w pierwszym etapie za: doradztwo w

zakresie prawidłowego przygotowania inwestycji i zgodnego z prawem zamówień publicznych

wyboru jej wykonawcy oraz w drugim etapie sprawowanie w imieniu zamawiającego kontroli

nad prawidłowym przebiegiem inwestycji.

W ocenie zamawiającego nie jest właściwe stanowisko, wynikające z treści odwołania,

że rola Inżyniera Kontraktu ograniczona jest jedynie do funkcji technicznych. Niezwykle istotna

dla zamawiającego jest rola Inżyniera Kontraktu w procesie wyboru realizatora budowy

nowego bloku energetycznego. Podnosił, że dane odnośnie zakresu obowiązków Inżyniera

Kontraktu znajdują odzwierciedlenie w sekcji II.1.5) ogłoszenia o zamówieniu.

Podkreślał, że zakres obowiązków wykonawcy potwierdza także Specyfikacja Istotnych

Warunków Zamówienia („siwz"), która w trybie przetargu ograniczonego będzie udostępniana

tylko wykonawcom dopuszczonym do udziału w przetargu. W siwz zamawiający opisał

szczegółowo zadania Inżyniera Kontraktu, do których należy m.in.:

Etap I - okres przygotowania Inwestycji liczony od daty zawarcia Umowy przez Strony do daty

zawarcia przez Zamawiającego Kontraktu z realizatorem, w ramach tego etapu Inżynier

6

Kontraktu jest m.in. zobowiązany do uczestniczenia w procedurze wyboru Realizatora budowy

nowego bloku, prowadzenia negocjacji z wykonawcami w ramach trybu negocjacje z

ogłoszeniem oraz udział w opracowaniu siwz będącej podstawą do złożenia ofert, a także

udział w ewaluacji złożonych ofert.

Etap II - okres realizacji Inwestycji, w tym m.in. administrowanie Kontraktem na budowę Bloku

polegające na kierowaniu całością Inwestycji, koordynowaniu oraz nadzorowaniu całości

Inwestycji, co wiąże się z uczestnictwem we wszystkich działaniach dotyczących zarządzania

procesem budowy Bloku, oraz jego nadzorowania w fazie realizacji, kontrola realizacji

Programu Zapewnienia i Kontroli Jakości dla budowy Bloku przez realizatora,

z rozwiązań przeprowadzenie wszystkich czynności związanych oceną inżynierską

technicznych budowy Bloku oraz z możliwością i kompletnością wykonania, powołanie grupy

branżowych Inspektorów Nadzoru Inwestorskiego oraz sprawowanie nadzoru z zachowaniem

podwyższonej staranności nad realizacją budowy Bloku przez realizatora zgodnie z warunkami

decyzji o pozwoleniu na budowę i wymogami Ustawy - Prawo budowlane oraz zgodnie z

obowiązującymi w Polsce przepisami prawa i normami technicznymi; pracami grupy

Inspektorów Nadzoru kierować powinien wykonawca

Etap III- okres po zakończeniu realizacji Inwestycji, tj. okres gwarancji jakości i rękojmi

udzielony przez realizatora na wybudowany Blok plus jeden miesiąc na zakończenie

wszystkich prac wynikających z Umowy.

Z powyższego zamawiający wywodził, że wykonawca usługi Inżyniera Kontraktu ma

być w pierwszej kolejności odpowiedzialny za doradztwo przy przeprowadzeniu procedury

udzielania zamówienia publicznego (procedury wyboru wykonawcy inwestycji). Wobec tego

zamawiający oczekuje, by Inżynier Kontraktu posiadał doświadczenie możliwie najbardziej

odpowiadające realiom, w których procedura udzielania zamówienia publicznego będzie

prowadzona. Z punktu widzenia zamawiającego, najkorzystniejszym byłby warunek który

należałoby postawić wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia w postaci

posiadania przez wykonawcę doświadczenia w prowadzeniu procedur udzielania zamówień

publicznych zgodnie z prawem polskim. Zamawiający stał na stanowisku, że warunek taki

byłby związany z przedmiotem zamówienia, byłby do przedmiotu zamówienia proporcjonalny i

nie stanowiłby naruszenia uczciwej konkurencji. Jednak takie podejście prowadziłoby do

faktycznego ograniczenia liczby wykonawców, które mogłyby ubiegać się o udzielenie

zamówienia. W ocenie zamawiającego wynika to jednak nie z dyskryminacyjnego charakteru

warunku ale z niewielkiej liczby zrealizowanych w Polsce inwestycji polegających na budowie

bloków energetycznych o mocy 400 MWe, przy których świadczona była usługa Inżyniera

Kontraktu. Zamawiający wskazywał, że był zainteresowany, aby w postępowaniu uczestniczyła

duża liczba wykonawców właśnie ze względu na większą konkurencyjność takiego

postępowania. Z uwagi na przedstawione wyżej okoliczności (tj. niewielką liczbę krajowych

7

inwestycji), zamawiający musiał zatem szukać kompromisu pomiędzy złagodzeniem warunków

dotyczących doświadczenia (poprzez poszerzenie zakresu terytorialnego dla lokalizacji zadań

referencyjnych), a takim ich ukształtowaniem, by wykonawcy spełniający warunki posiadali

doświadczenie choćby w minimalnym stopniu odpowiadające realiom, w którym będą

następnie wykonywali zamówienie. Wyjaśniał, że procedury udzielania zamówień publicznych

w Polsce podlegają postanowieniom GPA, które w znacznym stopniu wpłynęło na

ukształtowanie takich procedur w prawie Unii Europejskiej. Zatem za rozwiązanie spełniające

uzasadnione oczekiwania zamawiającego zostało uznane ukształtowanie warunku co do

doświadczenia wykonawców, tak jak określono w ogłoszeniu, a więc wymagające od

wykonawców co najmniej doświadczenia w obsłudze realizacji inwestycji według nadrzędnych

regulacji, którym odpowiada prawo polskie, tj. według standardów zawartych w GPA. Podnosił,

że regulacje GPA stworzyły w państwach będących jego stronami w znacznym stopniu

ujednolicony system procedowania w sprawie zamówień publicznych. Zdaniem

zamawiającego podmiot posiadający doświadczenie, zdobyte w związku z udzielaniem

zamówień publicznych na terytorium państw-stron GPA, daje wyższą rękojmię znajomości i

prawidłowego stosowania powyższych regulacji. Skoro zaś polskie przepisy dotyczące

udzielania zamówień są zbieżne z przytoczonymi rozwiązaniami, to doświadczony w

powyższym zakresie wykonawca daje wyższą rękojmię - niż wykonawca nie posiadający

doświadczenia zdobytego w tych państwach - prowadzenia postępowania zgodnie z

obowiązującym prawem. Można bowiem oczekiwać, że wykonawca spełniający warunek

określony w ogłoszeniu będzie, już jako Inżynier Kontraktu, trafniej wskazywał na działania lub

zaniechania zamawiającego, które mogą zostać uznane za naruszające obowiązujące prawo,

oraz że znane mu będą (co najmniej generalne) rozwiązania odnoście do dokumentacji

postępowań, sposobów wyznaczania kryteriów oceny ofert, transparentności i uczciwości

postępowań oraz innych wynikających z GPA i praw zgodnych z GPA. Ponadto zamawiający

wyjaśniał, że warunek doświadczenia zdobytego w kraju GPA nie jest obojętny z technicznego

punktu widzenia. Doświadczenie wykonawcy zdobyte w „krajach GPA" jest oczywiście przede

wszystkim istotne z punktu widzenia prawidłowego i sprawnego przeprowadzenia

podstawowego etapu procesu inwestycyjnego, tj. etapu udzielenia zamówienia - wyboru

realizatora inwestycji. Nie bez znaczenia jest fakt, że państwa-strony GPA zaliczane są co do

zasady do państw wysoko rozwiniętych o wysokiej kulturze technologicznej. Ma to

niebagatelne znaczenie w drugiej fazie działania Inżyniera Kontraktu, tj. w fazie budowy bloku.

Fakt, że Inżynier Kontraktu uczestniczył w budowie bloku energetycznego na terenie państwa

objętego porozumieniem GPA daje zamawiającemu pewność, ze zespół Inżyniera Kontraktu

składa się z osób zaznajomionych i stosujących najnowsze dostępne technologie.

Zabezpiecza to interesy zamawiającego przed podmiotami nie dającymi rękojmi należytego

wykonania zamówienia, np. takimi, które świadczyły usługi Inżyniera Kontraktu w krajach o

8

zdecydowanie niższym poziomie technicznym, gdzie nie jest np. wymagane stosowanie

skomplikowanych procedur kontroli jakości na każdym etapie realizacji inwestycji.

Zamawiający nie może zatem uznać za wystarczające doświadczenie nabyte przez Inżyniera

Kontraktu gdziekolwiek na świecie, gdyż nie daje to zamawiającemu wystarczająco

uzasadnionej gwarancji, że usługa objęta przedmiotem zamówienia będzie wykonywana w

sposób należyty. Zamawiający ma prawo oczekiwać doświadczenia odpowiadającego co

najmniej realiom regionu gospodarczego, w którym realizowana będzie inwestycja i

postawiony w ogłoszeniu warunek - uzasadniony głównie aspektem formalno-prawnym - czyni

temu w opinii zamawiającego zadość.

Kolejno zamawiający odniósł się do zarzutu naruszenia art. 7 Pzp wskazując na jego

bezzasadność, ponieważ określenie sposobu dokonania oceny spełnienia warunków udziału w

postępowaniu nie narusza zasady zachowania uczciwej konkurencji ani zasady równego

traktowania wykonawców. Określone przez zamawiającego warunki ubiegania się o udzielenie

zamówienia nie naruszają zasad uczciwej konkurencji. Podnosił, że skoro ustawa dopuszcza

określenie jako warunku ubiegania się o udzielenie zamówienia wykazanie odpowiedniej

wiedzy i doświadczenia przez wykonawcę, to zamawiający - zachowując zasadę

proporcjonalności do przedmiotu zamówienia - może wskazać poziom doświadczenia, który

zapewni gwarancję należytego wykonania danego zamówienia (albo co najmniej da możliwie

dużą pewność, że zamówienie zostanie wykonane należycie). Zdaniem zamawiającego w

przedmiotowym postępowaniu, zamawiający ukształtował warunki ubiegania się o udzielenie

zamówienie w sposób sprzyjający konkurencyjności w stosunku do poziomu, którego mógłby

zgodnie z prawem wymagać.

Na końcu pisma zamawiający zawarł polemikę w kwestii zasadności zarzut naruszenia

przepisów art. 25 ust. 1 ustawy w związku z § 1 pkt. 3 i 6 rozporządzenia o dokumentach.

Wyjaśniał, że niezrozumiałe jest, dlaczego odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie

przepisów ww. rozporządzenia, ponieważ zamawiający nie żąda żadnych dodatkowych

dokumentów niż te, które są wskazane w niniejszym rozporządzeniu. Ponadto nadmienił, że

zamawiający jako zamawiający sektorowy, na podstawie art. 138c ust. 2 ustawy nie jest

związany podstawowym katalogiem dokumentów i oprócz lub w zastępstwie dokumentów

określonych w powyższym rozporządzeniu, może żądać złożenia w ofercie innych

dokumentów. Stanowisko takie znalazło potwierdzenie np. w uchwale Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 25 maja 2011 r. (sygn. akt KIO/KU 47/11). Podstawowym wyznacznikiem

wówczas jest ich niezbędność do właściwej oceny możliwości wykonawczych uczestników

postępowania przy jednoczesnym zachowaniu zasady równego traktowania wykonawców.

9

Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia

przedstawioną przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron złożone na

rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.

W Sekcji II.1.5) – Krótki opis przedmiotu zmówienia lub zakupu – ogłoszenia o

zamówieniu zamawiający sprecyzował, że przedmiotem zamówienia jest świadczenie na

rzecz Zamawiającego usług Inżyniera Kontraktu podczas realizacji przez odrębny podmiot

inwestycji pod nazwą „Budowa Elektrowni Ostrołęka C o mocy ok. 1000 MW:. Inżynier

Kontraktu będzie przedstawicielem Zamawiającego upoważnionym do podejmowania w

imieniu i na rzecz Zamawiającego działań związanych z przygotowaniem i realizacją wyżej

wymienionych inwestycji oraz do wspierania Zamawiającego przy podejmowaniu decyzji

organizacyjnych, technicznych i ekonomicznych, w zakresie opisanym w Specyfikacji

Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ).

W sekcji III.2.3) - Zdolność techniczna - ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający

podał: „O udzielenie zamówienia mogą się ubiegać Wykonawcy, którzy posiadają niezbędną

wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do

wykonania zamówienia, tj.:

1.1) wykażą się należytym wykonaniem przynajmniej jednej usługi w charakterze

Inżyniera Kontraktu, w skład której wchodziło wykonanie przez Wykonawcę obsługi

technicznej i formalno-prawnej w całym procesie realizacji projektu inwestycyjnego

polegającego na budowie bloku energetycznego na parametry nadkrytyczne o mocy co

najmniej 400 MWe w elektrowni węglowej, wybudowanego na obszarze państw objętych

Porozumieniem w sprawie zamówień rządowych (GPA), przekazanego do eksploatacji w

okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do

udziału w postępowaniu, a jeżeli okres działalności jest krótszy, to w tym okresie.

1.2) wykażą, że dysponują co najmniej niżej wymienionymi osobami, które będą

uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, posiadającymi wymagane doświadczenie i

kwalifikacje, to jest:

a) Kierownik Projektu, posiadający wykształcenie wyższe techniczne (mechaniczne,

energetyczne lub elektryczne),

b) Osoba z aktualnymi uprawnieniami do kierowania budową lub robotami budowlanymi w

specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń,

c) Osoba z aktualnymi uprawnieniami budowlanymi do wykonywania nadzoru

inwestorskiego w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń,

d) Osoba z aktualnymi uprawnieniami budowlanymi do wykonywania nadzoru

inwestorskiego w specjalności architektonicznej bez ograniczeń,

10

e) Osoba z aktualnymi uprawnieniami budowlanymi do wykonywania nadzoru

inwestorskiego w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń

cieplnych, wentylacyjnych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń,

f) Osoba z aktualnymi uprawnieniami budowlanymi do wykonywania nadzoru

inwestorskiego w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń

elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń,

g) Osoba z doświadczeniem przy rozruchu oraz eksploatacji bloku energetycznego

odpowiadającego wymaganiom określonym w ppkt. 1.1) powyżej,

h) Osoba z doświadczeniem w realizacji nadzoru inwestorskiego w zakresie montażu kotła,

i) Osoba z doświadczeniem w realizacji nadzoru inwestorskiego w zakresie montażu

turbozespołu,

j) Osoba z doświadczeniem w realizacji nadzoru inwestorskiego w zakresie montażu

urządzeń elektrycznych,

k) Osoba z doświadczeniem w realizacji nadzoru inwestorskiego w zakresie montażu

urządzeń AKPiA.

Każda z wyżej wymienionych osób musi posiadać doświadczenie przy realizacji co

najmniej jednego projektu inwestycyjnego polegającego na budowie bloku energetycznego

na parametry nadkrytyczne o mocy co najmniej 400 MWe w elektrowni węglowej,

wybudowanego na obszarze państw objętych Porozumieniem w sprawie zamówień

rządowych (GPA), przekazanego do eksploatacji w okresie ostatnich 10 lat przed upływem

terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres

działalności jest krótszy, to w tym okresie".

Zgodnie z treścią ogłoszenia o zamówieniu, w celu wykazania spełniania ww.

warunków udziału w postępowaniu, zamawiający wymagał przedłożenia następujących

dokumentów: „Wykazu wykonanych przez wykonawcę usług” oraz „Wykazu osób, które będą

uczestniczyły w wykonaniu zamówienia”.

Izba zważyła, co następuje.

Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.

Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów uniemożliwiają odwołującemu wzięcie

udziału w postępowaniu oraz ewentualne uzyskania zamówienia.

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została

wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie

odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.

11

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt. 2) i 3) Pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się

wykonawcy, którzy posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują

odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.

Wobec braku uregulowań w zakresie pojęcia "niezbędne", przyjąć należy, w ślad za

stanowiskiem doktryny i dorobkiem orzecznictwa, że określenie warunków udziału w

postępowaniu zależy od rodzaju prowadzonego postępowania, stopnia jego skomplikowania,

zakresu wymaganych wiadomości, czy umiejętności specjalnych. Warunki udziału w

postępowaniu są konkretyzowane w indywidualnych uwarunkowaniach danego

postępowania i winny być formułowane w sposób odpowiadający co do wielkości,

charakteru, złożoności oraz rodzaju przedmiotowi zamówienia.

Izba uznała, wymagania zamawiającego dotyczące opisu sposobu dokonania

spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz

dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, za

nadmierne do przedmiotu zamówienia i utrudniające uczciwą konkurencję. W ocenie Izby

powiązanie przez zamawiającego wymagań zawartych w sekcji III.2.3) ppkt 1.1) i ppkt. 1.2)

ogłoszenia o zamówieniu, z Porozumieniem GPA nie jest w żaden sposób uzasadnione

merytorycznie.

W pierwszej kolejności Izba odniosła się do warunku udziału w postępowaniu w

zakresie wiedzy i doświadczenia ujętego w sekcji III 2.3 ppkt. 1.1) ogłoszenia o zamówieniu.

Niespornym jest, że Inżynier Kontraktu będzie przedstawicielem zamawiającego

upoważnionym do podejmowania w imieniu i na rzecz zamawiającego działań związanych z

przygotowaniem i realizacją wyżej wymienionych inwestycji oraz do wspierania

Zamawiającego przy podejmowaniu decyzji organizacyjnych, technicznych i ekonomicznych.

W związku z powyższym zamawiający w sekcji III.2.3) ppkt. 1.1 ogłoszenia o zamówieniu,

sprecyzował, że wykonawcy winni się wykażą się należytym wykonaniem przynajmniej

jednej usługi w charakterze Inżyniera Kontraktu, w skład której wchodziło wykonanie przez

wykonawcę obsługi technicznej i formalno-prawnej w całym procesie realizacji projektu

inwestycyjnego polegającego na budowie bloku energetycznego na parametry nadkrytyczne

o mocy co najmniej 400 MWe w elektrowni węglowej, wybudowanego na obszarze państw

objętych Porozumieniem w sprawie zamówień rządowych (GPA), przekazanego do

eksploatacji w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania wniosków o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres działalności jest krótszy, to w tym

okresie.

12

Zamawiający uzasadniając wprowadzenie do ww. warunku udziału w postępowaniu

wymagania odnoszącego się do Porozumienia GPA wskazywał, że miało to na celu przede

wszystkim wyłonienie wykonawcy, który posiada doświadczenie w działaniu w określonych

realiach gospodarczych, ekonomicznych oraz technicznych. Wyjaśniał powiązanie warunku

udziału w postępowaniu wskazanego w sekcji III.2.3) ppkt.1.1) ogłoszenia o zamówieniu z

Porozumieniem GPA podnosząc, że wykonawca usługi Inżyniera Kontraktu ma być w

pierwszej kolejności odpowiedzialny za doradztwo przy przeprowadzeniu procedury udzielania

zamówienia publicznego (procedury wyboru wykonawcy inwestycji). Wobec tego, że procedury

udzielania zamówień publicznych w Polsce podlegają postanowieniom Porozumienia GPA,

zamawiający oczekiwał, by Inżynier Kontraktu posiadał doświadczenie możliwie najbardziej

odpowiadające realiom, w których procedura udzielania zamówienia publicznego będzie

prowadzona.

W ocenie Izby, z powołanych powyżej punktów ogłoszenia o zamówieniu nie sposób

wywieść, że wykonawca pełniący funkcję Inżynier Kontraktu w ramach prawidłowego

wypełnienia swoich obowiązków będzie zobligowany do uczestniczenia w procedurze wyboru

realizatora budowy nowego bloku, wyłanianego w trybie przepisów Pzp. Tym samym

stanowisko i wymagania zamawiającego w tym zakresie należy uznać za nieuzasadnione.

Zgodzić się należy z odwołującym, który odnosząc się do argumentacji prezentowane

przez zamawiającego podczas rozprawy podnosił, że z samego charakteru funkcji Inżyniera

Kontraktu nie wynika zobowiązanie prowadzenia procedury wyłaniania wykonawcy

realizującego inwestycję i jest to zależne od wymagań zamawiającego w konkretnym

przypadku. Z treści ogłoszenia o zamówieniu, (sekcja III.2.3 ppkt. 1.1) wynika jedynie, że

zamawiający wymaga, aby wykonawcy wykazali się doświadczeniem w zakresie obsługi

technicznej i formalnoprawnej, co nie jest tożsamym z przeprowadzeniem procedury w trybie

Pzp, mającej na celu wyłonienia odpowiedniego wykonawcy.

Zdaniem Izby nie można pominąć faktu, że podana w treści odpowiedzi na odwołanie

informacja wskazująca na tego rodzaju obowiązek została zawarta dopiero w treści siwz,

która jak sam przyznał zamawiający, na obecnym etapie nie jest dostępna wykonawcom.

Ponadto, z treści siwz w przedmiotowej kwestii (str. 4 odpowiedzi na odwołanie) wynika

jasno, że zamawiający określił obowiązki Inżyniera Kontraktu w ten sposób, że będzie on

zobowiązany do uczestniczenia w procedurze wyboru realizatora budowy nowego bloku,

prowadzenia negocjacji oraz udziału w opracowaniu siwz, a także udziału w ewaluacji

złożonych ofert. Tym samym z ww. zapisów nie wynika wprost, aby Inżynier Kontraktu był

zobowiązany do przeprowadzenia samodzielnie procedury wyłonienia wykonawcy w trybie

Pzp.

13

Wobec powyższego Izba stwierdziła, że oczekiwania zamawiającego w stosunku do

zadań w ramach pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu, w zakresie wyłonienia wykonawcy

realizującego inwestycję w trybie przepisów Pzp, nie znajdują odzwierciedlenia w treści

ogłoszenia o zamówieniu. Tym samym nie można uznać, za prawidłową argumentacji

zamawiającego, którą posługiwał się w celu uzasadnienia sformułowania warunku udziału w

postępowaniu w omawiany powyżej sposób.

Zgodzić się należy z odwołującym, który w treści odwołania podkreślał, że specyfika

budowy bloków w elektrowniach węglowych nie jest determinowana materią treścią

Porozumienia GPA. Jeżeli istnieją jakiekolwiek różnice technologiczne czy proceduralne

związane czy to z budową takich obiektów, czy to z pełnieniem funkcji Inżyniera Kontraktu

dla takich inwestycji, to z całą pewnością nie są one determinowane przynależnością do tzw.

obszaru GPA. Porozumienie GPA w żaden sposób nie dotyczy ani samej technologii

budowania bloków energetycznych w elektrowniach węglowych, ani też uwarunkowań

proceduralnych związanych z tym procesem szeroko pojętym, obejmującym również

pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu. Wobec tego Porozumienie GPA w żaden sposób nie

wpływa ani na zakres czynności, ani też na sposób pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu,

czyli czynności, które obejmuje przedmiotowe zamówienie. Odwołujący wyjaśniał, że jeżeli

można mówić o jakichkolwiek różnicach w pełnieniu funkcji Inżyniera Kontraktu dla inwestycji

związanych, ogólnie rzecz biorąc, z budową elektrowni węglowych, czy też z budową bloków

energetycznych o określonych parametrach w elektrowni węglowej, to różnice takie dotyczyć

mogą przede wszystkim cech specyficznych wynikających z lokalnego prawa, w tym w

szczególności prawa budowlanego, które to prawo nie jest zunifikowane w ramach

Porozumienia GPA.

Podsumowując niniejsze rozważania Izba stwierdziła, że różnicowanie doświadczenia

wykonawców w oparciu o Porozumienie GPA jest nieuzasadnione i stanowi naruszenie art. 7

ust. 1 ustawy.

Następnie Izba odniosła się do warunku udziału w postępowaniu ujętego w sekcji III

2.3 ppkt. 1.2) ogłoszenia o zamówieniu.

Nie budzącym wątpliwości jest, że zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu wymagał

aby wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia dysponował osobami które będą

uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, posiadającymi określone doświadczenie i

kwalifikacje (tj.: Kierownik Projektu, posiadający wykształcenie wyższe techniczne

(mechaniczne, energetyczne lub elektryczne), Osoba z aktualnymi uprawnieniami do

kierowania budową lub robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez

ograniczeń, Osoba z aktualnymi uprawnieniami budowlanymi do wykonywania nadzoru

14

inwestorskiego w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń, Osoba z

aktualnymi uprawnieniami budowlanymi do wykonywania nadzoru inwestorskiego w

specjalności architektonicznej bez ograniczeń, Osoba z aktualnymi uprawnieniami

budowlanymi do wykonywania nadzoru inwestorskiego w specjalności instalacyjnej w

zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, wodociągowych i

kanalizacyjnych bez ograniczeń, Osoba z aktualnymi uprawnieniami budowlanymi do

wykonywania nadzoru inwestorskiego w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji

i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń, Osoba z doświadczeniem

przy rozruchu oraz eksploatacji bloku energetycznego odpowiadającego wymaganiom

określonym w ppkt. 1.1) powyżej, Osoba z doświadczeniem w realizacji nadzoru

inwestorskiego w zakresie montażu kotła, Osoba z doświadczeniem w realizacji nadzoru

inwestorskiego w zakresie montażu turbozespołu, Osoba z doświadczeniem w realizacji

nadzoru inwestorskiego w zakresie montażu urządzeń elektrycznych, Osoba z

doświadczeniem w realizacji nadzoru inwestorskiego w zakresie montażu urządzeń AKPiA.),

Zgodnie z treścią ogłoszenia każda z wyżej wymienionych osób winna posiadać

doświadczenie przy realizacji co najmniej jednego projektu inwestycyjnego polegającego na

budowie bloku energetycznego na parametry nadkrytyczne o mocy co najmniej 400 MWe w

elektrowni węglowej, wybudowanego na obszarze państw objętych Porozumieniem GPA,

przekazanego do eksploatacji w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania

wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres działalności jest

krótszy, to w tym okresie.

Izba stwierdziła, że zamawiający również w tym zakresie w żaden sposób nie

uzasadnił swoich wymagań, jego twierdzenia w tym zakresie należy potraktować jako

gołosłowne i nieuzasadnione.

Za chybiony należy uznać pogląd zamawiającego, który kierując się przekonaniem, że

państwa objęte obszarem Porozumienia GPA zaliczane są co do zasady do państw wysoko

rozwiniętych, zawęził miejsce zdobycia doświadczenia przez osoby, które mają brać udział w

realizacji przedmiotu zamówienia, wyłącznie do krajów objętych Porozumieniem GPA. W tej

materii za przekonywujący należy uznać m. in. przykład Australii podany przez

odwołującego, która leży poza obszarem państw objętych obszarem Porozumienia GPA, a

bez wątpienia należy do państw o wysokiej kulturze technologicznej gdzie obowiązują

specjalistyczne procedury i wysokie standardy jakościowe. Wobec tego doświadczenie

wymagane przez zamawiającego zdobyte w tego rodzaju państwach należy uznać za

porównywalne i wystarczające w celu spełnienia ww. warunku udziału w przedmiotowym

postępowaniu.

15

Izba wskazuje, że zgodnie z art. 22 ust. 4 Pzp opis sposobu oceny spełniania

warunków udziału w postępowaniu powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz

proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Jednocześnie art. 7 ust. 1 Pzp nakazuje

zamawiającemu przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób

zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowanie wykonawców.

Podkreślić należy, że zasady te winny być respektowane przez zamawiającego na każdym

etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Zatem zamawiający winien w taki sposób

dokonać opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, aby ich

powiązanie i proporcje w odniesieniu do przedmiotu zamówienia nie uniemożliwiały wzięcia

udziału w postępowaniu wykonawcom zdolnym do ich wykonania. Działanie przeciwne, nie

tylko ogranicza konkurencję, ale pozostaje też w sprzeczności z oczywistym interesem

zamawiającego. Większa konkurencja w postępowaniu daje zamawiającemu możliwość

uzyskania korzystniejszej oferty. Izba zważyła, że zamawiający nie wykazał, że warunek

udziału w postępowaniu dotyczący wiedzy i doświadczenia jest adekwatny do przedmiotu

zamówienia i pozostawał w stosunku do niego w odpowiedniej proporcji. Dyspozycja art. 22

ust. 4 Pzp jest spełniona wtedy, gdy ograniczenie kręgu wykonawców mogących wziąć

udział w postępowaniu znajduje uzasadnienie. Działanie przeciwne narusza zasady art. 7

ust. 1 ustawy. Tożsamy pogląd został wyrażony przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z

dnia z dnia 13 października 2010 r. o sygn. akt KIO 2106/10.

Reasumując, stwierdzić należy, że warunek określony w sekcji III.2.3 ppkt. 1.2) jest

nadmierny i w omawianym kształcie nieuzasadniony. Tym samym jego treść stanowi

naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy.

Natomiast zarzut odwołania dotyczący naruszenia przez zamawiającego art. 25 ust. 1

ustawy w związku z § 1 ust. 1 pkt. 3 i 6 rozporządzenia o dokumentach, poprzez żądanie

wykazu wykonanych usług oraz wykazu osób w zakresie szerszym niż niezbędny do

wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania odpowiednimi

osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, jest jedynie pochodny w odniesieniu do

wcześniej omawianych zarzutów.

W konsekwencji potwierdzenia się zarzutów odwołania Izba uznała za zasadne

nakazanie zamawiającemu dokonanie zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, poprzez

usunięcie z treści pkt. III.2.3) ppkt. 1.1 oraz ppkt. 1.2 wyrażenia „wybudowanego na obszarze

państw objętych Porozumieniem w sprawie zamówień rządowych (GPA)”, odnoszącego się

zarówno opisu sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu w

odniesieniu do wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania odpowiednim personelem

16

technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, jak również obejmującego

swym zakresem dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału w ww.

postępowaniu. Izba uznała za niewłaściwe, ograniczające konkurencję, zawężenie

warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania

potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, jedynie do obszaru

państw objętych Porozumieniem w sprawie zamówień rządowych (GPA).

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 2 Pzp uwzględniła odwołanie i na

podstawie art. 192 ust. 3 pkt. 1) Pzp nakazała zamawiającemu wykonanie czynności zgodnie

z pkt. 1 sentencji wyroku. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 p.z.p.

Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3600 zł na

podstawie rachunku przedłożonego do akt sprawy, zgodnie z § 3 pkt. 2 rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości oraz sposobu

pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i

sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ………………………

17