KIO 1818/11

Sygn. akt: KIO 1818/11

WYROK

z dnia 2 września 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Ronikier-Dolańska

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 września 2011 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 sierpnia 2011 r. przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Przedsiębiorstwo Robót

Drogowych i Mostowych S.A. w Kędzierzynie Koźlu oraz Rybnickie Przedsiębiorstwo

Budownictwa Drogowego S.A. w Rybniku w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego prowadzonym przez Miasto Rybnik

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności

odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie:

Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych S.A. w Kędzierzynie Koźlu

oraz Rybnickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego S.A. w Rybniku i

dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym poprawienie omyłki w ofercie

odwołującego w zakresie dotyczącym terminu gwarancji na wykonanie oznakowania

pionowego z 36 miesięcy na 60 miesięcy oraz ponowne dokonanie wyboru oferty

najkorzystniejszej w uwzględnieniem oferty odwołującego;

2. kosztami postępowania obciąża Miasto Rybnik i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero gorszy) uiszczoną przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o zamówienie: Przedsiębiorstwo Robót

Drogowych i Mostowych S.A. w Kędzierzynie Koźlu oraz Rybnickie

Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego S.A. w Rybniku tytułem wpisu

od odwołania,

2.2. zasądza od Miasta Rybnik kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy

sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia

pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.

Przewodniczący:

………………………………

Sygn. akt: KIO 1818/11

Miasto Rybnik zwane dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113,

poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, prowadzi w trybie przetargu

nieograniczonego postępowanie w celu zawarcia umowy na roboty budowlane polegające na

przebudowie ulicy Raciborskiej (w km 0+700 do 2+680) oraz budowie miejskiej sieci

szerokopasmowej w ciągu ulicy Raciborskiej w Rybniku (w km 0+600 do 2+680).

Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach

wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych

z dnia 8 lipca 2011 r. pod numerem 188169 zmienione ogłoszeniem z dnia 11 lipca 2011 r. o

numerze 189285 oraz ogłoszeniem z dnia 21 lipca 2011 r. o numerze 198767.

W dniu 18 sierpnia 2011 r. pismem z dnia 17 sierpnia 2011 r. zamawiający

zawiadomił za pośrednictwem faksu m.in. wykonawców wspólnie ubiegających się o

zamówienie: Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych S.A. w Kędzierzynie Koźlu

oraz Rybnickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego S.A. w Rybniku (dalej

„odwołujący”) o odrzuceniu ich oferty oraz o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej

przez WPRInż S.A. w Rybniku.

Dnia 23 sierpnia 2011 r. pismem z dnia 22 sierpnia 2011 r. odwołujący wniósł

odwołanie (wpływ do Prezesa Izby potwierdzony prezentatą), kopię odwołania przekazując

w dniu 22 sierpnia 211 r. zamawiającemu (wpływ bezpośredni potwierdzony prezentatą).

Odwołujący zakwestionował odrzucenie jego oferty zarzucając zamawiającemu naruszenie

przepisów art. 87 ust. 2 pkt 3 i art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, a w konsekwencji także przepisu art. 7

ust. 1 Pzp.

W konsekwencji odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności

wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenia oferty odwołującego oraz o powtórzenia

czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, w tym oferty odwołującego.

W uzasadnieniu do podniesionych zarzutów odwołujący wskazał, iż w specyfikacji

istotnych warunków zamówienia (dalej „siwz”) zamawiający zastrzegł m.in., że:

1) wykonawca jest zobowiązany do udzielenia minimum 60 miesięcznej gwarancji na

wykonane roboty budowlane i oznakowanie pionowe oraz minimum 36 miesięcznej

gwarancji na oznakowanie poziome grubowarstwowe, licząc od dnia odbioru końcowego

(akapit 6 na str. 5 siwz);

2) jedynym kryterium oceny ofert będzie cena (pkt XII na str. 13 siwz).

Odwołujący w swojej ofercie:

1) zaoferował wykonanie zamówienia będącego przedmiotem postępowania zgodnie z

wymogami siwz;

2) zobowiązał się, że w przypadku wyboru jego oferty, podpisze umowę w sprawie

zamówienia publicznego na warunkach zawartych w siwz, w miejscu i terminie wskazanym

przez zamawiającego;

3) określił liczony od dnia odbioru końcowego termin udzielonej gwarancji na

poszczególne elementy zamówienia będącego przedmiotem postępowania następująco:

a) roboty drogowe - 60 miesięcy, oznakowanie poziome grubowarstwowe - 36 miesięcy,

a więc zgodnie z odnośnymi minimalnymi terminami zastrzeżonymi przez zamawiającego w

siwz,

b) oznakowanie pionowe - 36 miesięcy, a więc poniżej odnośnego minimalnego terminu

zastrzeżonego przez zamawiającego w siwz.

Pismem z dnia 17 sierpnia 2011 r., przesłanym odwołującemu za pośrednictwem faksu w

dniu 18 sierpnia 2011r., zamawiający zawiadomił odwołującego o rozstrzygnięciu

postępowania, w tym o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w

związku z tym, że jej treść nie odpowiada treści siwz, ponieważ zaoferowany w tej ofercie

trzydziestosześciomiesięczny okres gwarancji na oznakowanie pionowe jest niższy od

wymaganego przez zamawiającego okresu sześćdziesięciomiesięcznego;

Uwzględniwszy przytoczone okoliczności faktyczne zamawiający argumentował, iż z faktu,

że odwołujący w swojej ofercie:

1) z jednej strony zaoferował wykonanie zamówienia będącego przedmiotem

postępowania i zobowiązał się, w razie wyboru jego oferty, do zawarcia umowy w sprawie

tego zamówienia na warunkach zawartych w siwz, przewidujących udzielenie przez

wykonawcę minimum sześćdziesięciomiesięcznej gwarancji na roboty drogowe i

oznakowanie pionowe i trzydziestosześciomiesięcznej gwarancji na oznakowanie poziome

grubowarstwowe oraz zadeklarował zgodnie z tymi wymogami zamawiającego udzielenie

sześćdziesięciomiesięcznej gwarancji na roboty drogowe i trzydziestosześciomiesięcznej

gwarancji na oznakowanie poziome grubowarstwowe;

2) z drugiej strony zadeklarował udzielenie trzydziestosześciomiesięcznej gwarancji na

oznakowanie pionowe, a więc na okres krótszy niż wymagany przez zamawiającego w siwz,

a wynoszący minimum 60 miesięcy,

logicznie wynika, że odwołujący omyłkowo określił w swojej ofercie termin gwarancji na

oznakowanie pionowe na 36 miesięcy zamiast wymaganych przez zamawiającego w siwz 60

miesięcy.

Dalej odwołujący wskazał, iż ustalenia wymaga kwestia charakteru powyższej opisanej

omyłki w ofercie odwołującego w kontekście treści przepisu art. 87 ust. 2 Pzp. Odwołujący

argumentował, iż w świetle definicji oczywistych omyłek pisarskich i oczywistych omyłek

rachunkowych, utrwalonej w orzecznictwie i piśmiennictwie dotyczącym zamówień

publicznych, nie będzie można omyłki w ofercie odwołującego uznać za oczywistą omyłkę

pisarską lub oczywistą omyłkę rachunkową. W tej sytuacji odwołujący stwierdził, powołując

się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, iż w swojej ofercie popełnił „inną omyłkę”, o

której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Wyjaśnił, iż omyłka odnosząca się do podania

niezgodnego (krótszego niż wymagany) z treścią siwz okresu gwarancji miała taki charakter,

że zamawiający mógł dokonać jej poprawienia, poprzez wpisanie do oferty odwołującego

sześćdziesięciomiesięcznego terminu gwarancji na oznakowanie pionowe zamiast omyłkowo

zadeklarowanego terminu trzydziestosześciomiesięcznego, samodzielnie, bez udziału w tej

czynności odwołującego, który w swojej ofercie zadeklarował wyraźnie, że wykona

zamówienie będące przedmiotem postępowania i zawrze umowę w sprawie tego

zamówienia na warunkach zawartych w siwz, przewidujących m.in. udzielenie przez

wykonawcę minimum sześćdziesięciomiesięcznej gwarancji na wykonanie oznakowania

pionowego. Zdaniem odwołującego takie poprawienie przez zamawiającego omyłki w ofercie

odwołującego nie generowało istotnej zmiany treści jego oferty, ponieważ nie skutkowało

zmianą oceny ofert z punktu widzenia przyjętych w siwz kryteriów oceny ofert, obejmujących

wyłącznie wysokość oferowanej ceny za wykonanie zamówienia będącego przedmiotem

postępowania, a nie długość deklarowanych terminów gwarancji jakości poszczególnych

elementów tego zamówienia. Tym samym poprawienie omyłki zgodnie z żądaniem

odwołania nie zmieniałoby miejsca oferty odwołującego w rankingu ofert złożonych w

postępowaniu. Odwołujący wyraził pogląd, iż odstępując od poprawienia omyłki w jego

ofercie i odrzucając ją jako nieodpowiadającą swą treścią treści siwz zamawiający naruszył

przepisy art. 87 ust. 2 pkt 3 i art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i przeprowadził postępowanie w sposób

niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,

przez co naruszył również przepis art. 7 ust. 1 Pzp.

W dniu 1 września 2011 r. zamawiający pismem z dnia 31 sierpnia 2011 r.

odpowiedział na odwołanie wnosząc o jego oddalenie argumentując, iż niezgodności z

treścią siwz stwierdzonej przez zamawiającego w ofercie odwołującego nie można było

poprawić na podstawie art. 87 ust. 2 Pzp. Stwierdził, iż oferta odwołującego zawiera istotną

niezgodność z siwz i jako taka, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp podlegała odrzuceniu.

Odnośnie kwestii istotności zmian, jakie zamawiający może poprzez poprawki omyłek

wykonawców wprowadzić do oferty powoływał się na orzecznictwo Krajowej Izby

Odwoławczej wskazujące, iż jedną z podstaw oceny „istotności” poprawy dokonywanej w

tym trybie w ofercie jest wartość (wielkość) zmienianego w ramach omyłki elementu oferty w

stosunku do całego zamówienia. Zatem skoro ewentualna zmiana treści oferty wynosiłaby

prawie 50% okresu gwarancji odnośnie jednego z elementów przedmiotu zamówienia, jaki

był wymagany w siwz, nie można niezgodności zakwalifikować jako nieistotna. Czasokres

świadczeń gwarancyjnych stanowi istotny element treści oferty składanej w przedmiotowym

postępowaniu. Zdaniem zamawiającego dopuszczona art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp ingerencja w

treść oferty może być możliwa jedynie w przypadku, gdy poprawa dokonana przez

zamawiającego nie będzie prowadziła do zmiany zaoferowanego przez wykonawców

świadczenia, co nie ma w przedmiotowej sprawie miejsca. Zwrócił uwagę zamawiający, iż

nie tylko wykonawcy, ale przede wszystkim zamawiający jest zobowiązany przestrzegać

zapisów siwz i w jednakowy sposób je stosować w stosunku do wszystkich wykonawców.

Dowodził, iż celem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp jest poprawienie drobnych omyłek, nie zaś

usuwanie ewentualnych błędów będących wynikiem braku należytej staranności, do której

wykonawcy są szczególnie zobowiązani. Zamawiający nie miał podstaw do dokonania

zmiany oferty w zakresie samowolnego wydłużenia proponowanego przez odwołującego

okresu gwarancji, gdyż mogłoby to zostać uznane za dokonanie zmiany treści oferty.

Zaznaczył zamawiający, że nie mógł samodzielnie dokonać poprawy omyłki bez udziału

odwołującego w tej czynności, ponieważ w siwz określono minimalny termin gwarancji, więc

zamawiający nie mógł na podstawie własnych domniemań i przypuszczeń określić, jaki okres

gwarancji odwołujący „miał na myśli”. Dodał, iż zgodnie z Pzp oraz przepisami prawa

cywilnego to oświadczenie woli wykonawcy stanowiące ofertę oraz jej przyjęcie przez

zamawiającego poprzez wybór tej oferty jako najkorzystniejszej, ma doniosłe znaczenie

prawne i powoduje powstanie po stronie zamawiającego obowiązku zawarcia umowy o

zamówienie publiczne z wykonawcą, którego oferta została wybrana. Podniósł, iż przepis art.

87 ust. 1 Pzp wprost zakazuje prowadzenia między zamawiającym a wykonawcą negocjacji

dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści w tym trybie.

Każdy z wykonawców wypełniając ofertę na wzorze podanym w załączniku nr 1 do siwz miał

możliwość samodzielnego wpisania okresu gwarancji (zamawiający określił w siwz

minimalny okres gwarancji jaki wymaga od wykonawcy), co też odwołujący uczynił. Fakt

wpisania przez odwołującego 36 miesięcznego okresu gwarancji na oznakowanie pionowe

nie uprawnia go do żądania, aby zamawiający badał, co było jego zamiarem i dostosowywał

treść złożonego przez niego w ofercie wyraźnego oświadczenia woli, do wymagań

określonych przez zamawiającego w siwz. Powołując się na orzecznictwo Krajowej Izby

Odwoławczej zamawiający stwierdził, iż ogólna deklaracja wykonawcy o zgodności czy to

treści oferty z siwz, czy też woli zawarcia umowy zgodnej z siwz nie ma pierwszeństwa

wobec jednoznacznej i odmiennej treści oferty złożonej w postępowaniu. Nawet jednak jeśli

przyjąć, że w trakcie wpisywania wartości okresu gwarancyjnego do oferty doszło do omyłki,

to i tak omyłka ta nie mogłaby zostać poprawiona ze względu na fakt, że należałoby

traktować ją jako omyłkę istotną, a ponadto jakakolwiek korekta okresu gwarancji wpisanego

przez wykonawcę powodowałyby zmianę treści oferty, co jest niedopuszczalne. Odwołujący

będąc profesjonalistą winien mieć niezbędną wiedzę i świadomość konsekwencji składanych

oświadczeń w postępowaniu. Wobec powyższego powinien dochować należytej staranności,

zwłaszcza wobec tak istotnych elementów oferty, jak czasookres udzielonej i wymaganej

gwarancji.

Na rozprawie w dniu 2 września 2011 r. strony podtrzymały dotychczasowe

stanowiska.

Uwzględniając załączoną do akt sprawy dokumentację przedmiotowego

postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone

podczas rozprawy, Izba ustaliła, co następuje:

Stan faktyczny niniejszej sprawy nie jest pomiędzy stronami sporny, a jej okoliczności w

zgodzie z rzeczywistością zostały przytoczone w zreferowanym powyżej odwołaniu oraz

odpowiedzi zamawiającego na odwołanie.

Biorąc pod uwagę powyższe Izba zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania

ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.

Dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów na podstawie

zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając stanowiska stron, Izba

uwzględniła odwołanie.

Osią sporu pomiędzy zamawiającym a odwołującym jest prawidłowość dokonanej

przez zamawiającego czynności odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1

pkt 2 Pzp. Rozstrzygnięcia wymaga, czy w stanie faktycznym sprawy zamawiający

zobowiązany był, na podstawie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, do poprawienia podanego w

ofercie odwołującego okresu gwarancji na wykonane oznakowanie pionowe z 36 miesięcy na

60 miesięcy.

Za pierwszorzędne Izba uważa podkreślenie, iż postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego prowadzone powinno być w celu wyłonienia wykonawcy, który

złożył ofertę zgodną z oczekiwaniami zamawiającego opisanymi w siwz, a następnie uzyskał

największą liczbę punktów zgodnie z kryteriami oceny ofert wskazanymi w siwz. Weryfikacji

powołanych okoliczności służy procedura badania i oceny ofert, przy wykorzystaniu

instrumentów, w które ustawodawca wyposażył zamawiającego, aby zagwarantować z

jednej strony wykonawcom rzetelną ocenę złożonych ofert, a drugiej – zamawiającemu

wybór oferty najkorzystniejszej spełniającej wyartykułowane w siwz oczekiwania. W tym

miejscu Izba za zasadne uważa powołanie stanowiska Sądu Okręgowego w Gliwicach

wyrażonego w wyroku z dnia 23 lutego 2007 roku (sygn. akt X Ga 23/07), iż „Formalizm

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest celem samym w sobie, a ma na

celu realizację zasad Pzp. Stąd przy wykładni i stosowaniu przepisów ustawy należy brać

pod uwagę cel ustawy (…)”. Zamawiający będący podmiotem odpowiedzialnym za

przygotowanie i przeprowadzenie postępowania powinien dołożyć należytej staranności, aby

dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej, a wykonawcy, który ją złożył powierzyć realizację

zamówienia.

Stwierdzić dalej należy, że w realiach konkretnej sprawy zanim zamawiający podejmie

decyzję o odrzuceniu oferty jako niezgodnej z treścią siwz, zobowiązany jest wszechstronnie

ją zbadać bacząc, by wyjaśnić w trybie opisanym w art. 87 ust. 1 Pzp stwierdzone

nieprawidłowości i dokonać poprawy omyłek zgodnie z dyrektywami wyrażonymi w art. 87

ust. 2 pkt 1 – 3 Pzp. Dopiero wyczerpanie tej procedury uprawnia zamawiającego do

ustalenia, że treść oferty nie odpowiada treści siwz, a w konsekwencji odrzucenia oferty na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Wbrew literalnemu brzmieniu art. 87 ust. 1 Pzp, z którego

można by wywodzić, iż wyjaśnienie treści oferty stanowi wyłącznie uprawnienie

zamawiającego („w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców

wyjaśnień dotyczących złożonych ofert”) trzeba podkreślić – zgodnie z ugruntowanym i

jednolitym orzecznictwem Izby - iż skorzystanie z procedury opisanej powołanym przepisem

stanowi obowiązek zamawiającego, jeśli stwierdzone nieścisłości mają skutkować

odrzuceniem oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Inne rozumienie

komentowanego przepisu stałoby w sprzeczności z zasadą wskazaną w art. 7 ust. 1 Pzp i

prowadzić by mogło do udzielenia zamówienia wykonawcy, którego oferta nie jest

najkorzystniejsza.

W przekonaniu Izby – wbrew twierdzeniom zamawiającego – art. 87 ust. 1 Pzp nie stanowi

bezwzględnego zakazu ingerowania przez zamawiającego w treść oferty wykonawcy.

Granice dopuszczalnej ingerencji zakreśla przepis art. 87 ust. 2 pkt 1 – 3 Pzp opisujący

zasady rządzące poprawianiem omyłek. W szczególności w tym kontekście wymaga

komentarza art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp dotyczący poprawiania innych niż oczywiste (pisarskie i

rachunkowe) omyłek polegających na niezgodności oferty z treścią siwz, niepowodujących

istotnych zmian w treści oferty, przewidując sui generis procedurę doprowadzenia do

zgodności treści złożonej oferty z treścią siwz. Powołany przepis ma charakter wyjątku od

zasady, iż złożona oferta od początku powinna odpowiadać w pełni siwz (art. 82 ust. 3 Pzp).

Jednakże z żadnego przepisu ustawy, w szczególności z regulacji zawartych w art. 87 Pzp,

nie wynika zakaz poprzedzenia takiego poprawienia wezwaniem do wyjaśnień treści oferty,

jak również zakaz skorzystania w tym celu z otrzymanych w ich wyniku informacji. Jak

zostało wskazane przez Izbę w wyroku z 5 sierpnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 959/09)

„zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 jak najbardziej może zostać poprzedzone wyjaśnieniami, o

których stanowi ust. 1 przywołanego przepisu, zmierzającymi do ustalenia rzeczywistej

treści oferty oraz charakteru i rodzaju, czy samej potrzeby wprowadzenia ewentualnych

zmian w jej treści” (tak też wyroki KIO z dnia 12 czerwca 2011 r., sygn. akt KIO 1366/11).

Instytucja przewidziana w art. 87 ust. 2 Pzp służy udzieleniu zamówienia wykonawcy, który

złożył ofertę najkorzystniejszą i ma eliminować sytuacje, w których z powodu nieistotnych

omyłek, odrzucane byłyby oferty gwarantujące realizacją zamówienia zgodnie z siwz.

Intencją ustawodawcy w zakresie wskazanego przepisu było umożliwienie udzielenia

zamówienia wykonawcom, którzy złożyli oferty obarczone nieistotnymi wadami, będącymi

wynikiem różnego rodzaju omyłek, które nie prowadzą do istotnych zmian w treści oferty –

nie zniekształcają w znaczącym stopniu oświadczenia woli wykonawcy ubiegającego się o

zamówienie. Z przepisu tego zdaje się wynikać ogólny zamiar ustawodawcy dopuszczenia

do oceny w postępowaniu wszystkich ofert, nawet tych które zawierają różnego rodzaju

niedoskonałości, byleby tylko nie prowadziło to do zniekształcenia woli wykonawcy w

zakresie istotnej części jego oferty. Taką intencję ustawodawca wyraził w uzasadnieniu do

ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz

niektórych innych ustaw, którą wprowadzono zmiany do ustawy Prawo zamówień

publicznych w sposób następujący: „W projekcie wprowadza się istotne zmiany dotyczące

sposobu poprawiania oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych (art. 87 ust. 2).

Rezygnuje się z zamkniętego katalogu sposobu poprawiania omyłek rachunkowych,

pozostawiając jednocześnie zamawiającemu uprawnienie do poprawiania oczywistych

omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty

ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Proponowane rozwiązanie przyczyni się do

usprawnienia procedury udzielania zamówienia publicznego oraz do zmniejszenia liczby

odrzucanych ofert i unieważnianych postępowań. Ogranicza się sytuacje, w których oferty

uznane za najkorzystniejsze podlegają odrzuceniu ze względu na błędy rachunkowe w

obliczeniu ceny, które nie są możliwe do poprawienia w myśl ustawowo określonych reguł.

(…). Należy również podkreślić, że proponowane rozwiązanie nie stoi na przeszkodzie temu,

aby zamawiający samodzielnie precyzował w specyfikacji istotnych warunków zamówienia

przykładowe okoliczności, w których będzie dokonywał poprawy omyłek w ofertach w trybie

art. 87 ust. 2. Powyższe prowadzi do przejrzystości postępowania, ogranicza kazuistykę

ustawy i może ograniczyć ewentualne spory z wykonawcami.”

Przenosząc powyższe rozważania na grunt badanej sprawy trzeba podkreślić, iż

przepis art. 87 ust. 1 pkt 3 Pzp obliguje zamawiającego do poprawiania w toku postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego omyłek w treści oferty, jeżeli zachodzą łącznie dwie

okoliczności: stwierdzona przez zamawiającego niezgodność treści oferty z siwz ma charakter

omyłki oraz poprawienie tej omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty.

Nie jest sporny zakres niezgodności treści oferty odwołującego z treścią siwz. Strony różnią się

co do oceny, czy została przez odwołującego popełniona „inna omyłka”, o której mowa w art. 87

ust. 1 pkt 2 Pzp oraz czy jej poprawienie prowadziłoby do istotnej zmiany treści oferty.

Izba wyraża pogląd, iż przesłanki zastosowania powołanego przepisu w odniesieniu do oferty

odwołującego zostały spełnione.

Zdaniem Izby w okolicznościach faktycznych sprawy niezgodność treści oferty odwołującego z

treścią siwz w zakresie oferowanego okresu gwarancji na oznakowanie pionowe (36 miesięcy

zamiast minimum 60 miesięcy) stanowi niezgodność z siwz, którą należy zakwalifikować jako

„inną omyłkę” określoną w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.

Za przedstawionym poglądem przemawia fakt, iż celem wykonawcy składającego ofertę w

postępowaniu jest zawarcie z nim przez zamawiającego umowy (udzielenie zamówienia).

Zatem każdy wykonawca, profesjonalista, chcąc uzyskać zamówienie musi przygotować ofertę

zgodną z siwz. Wola odwołującego złożenia takiej oferty została wyrażona w formularzu

ofertowym, w którym zadeklarował realizacją zamówienia zgodnie z siwz. Trudno byłoby w

świetle zasad doświadczenia życiowego uznać za racjonalne działanie wykonawcy polegające

na świadomym złożeniu oferty, której treść nie będzie odpowiadała treści siwz. Stąd nie sposób

zgodzić się z poglądem zamawiającego, zgodnie z którym określenie

trzydziestosześciomiesięcznego okresu gwarancji na oznakowanie pionowe musiało

stanowić przejaw świadomego działania wykonawcy - oświadczenia o zamiarze wykonania

zamówienia w sposób odmienny aniżeli wymagany w siwz, które nie może być rozpatrywane

w kategorii omyłki. W niniejszej sprawie nieprawidłowy okres gwarancji jest jedyną

niezgodnością w treści oferty z treścią siwz, którą zamawiający w pierwszej kolejności

zobowiązany był wyjaśnić na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp. Trudno wyobrazić sobie sytuację, iż

wykonawca świadomie w zakresie dotyczącym okresu gwarancji, składa oświadczenie woli

niezgodne z treścią siwz. Tym samym zamawiający powinien powziąć wątpliwość, co do

rzeczywistych intencji wykonawcy i wystąpić w tym zakresie o wyjaśnienie treści oferty na

podstawie art. 87 ust. 1 Pzp.

W związku z określeniem w siwz wymaganego okresu gwarancji na minimum 60 miesięcy w

toku wyjaśnień zamawiający zostałby przez odwołującego poinformowany, czy istotnie, jego

zamiarem było zaoferowanie okresu gwarancji na oznakowanie pionowe – 36 miesięcy, a

jeśli nie – jaki okres gwarancji chciał zaoferować. Jak wynika z treści odwołania intencją

odwołującego było zaoferowanie w kwestionowanym zakresie okresu gwarancji zgodnego z

siwz tj. 60 miesięcy.

Pozostaje do rozstrzygnięcia, czy w realiach sprawy poprawa stwierdzonej omyłki

powodowałaby istotne zmiany w treści oferty.

Izba wyraża pogląd, iż w rozpatrywanym stanie faktycznym stwierdzoną niezgodność treści

oferty z treścią siwz należało ocenić jako nieistotną. Pojęcie „istotności zmian treści oferty”, o

którym mowa we wskazanym przepisie, trzeba analizować uwzględniając całokształt

okoliczności sprawy. Okres gwarancji jest niewątpliwie ważnym, lecz jednym z wielu elementów

zobowiązania wykonawcy, na które składa się także m.in. wynagrodzenie, termin realizacji

zamówienia, termin usunięcia wad czy zakres przedmiotowy (wszystkie powołane elementy

stanowią treść oświadczenia woli wykonawcy – ofertę). Zatem dla oceny istotności zmiany

oferty w stosunku do jej pierwotnego brzmienia mogą mieć znaczenie czynniki takie jak

zakres zmiany w stosunku do całości oferty. Zakres zmiany w stosunku do całokształtu oferty

obejmuje w niniejszej sprawie jej niewielki wycinek. Zatem poprawkę dotyczącą okresu

gwarancji na oznakowanie pionowe uznać należało za nieistotną, bowiem dotyczy tylko

jednego z trzech określonych odrębnie przez zamawiającego dla robót budowlanych (minimum

60 miesięcy), oznakowania pionowego (minimum 60 miesięcy) oraz oznakowania poziomego

grubowarstwowego (minimum 36 miesięcy), okresów gwarancji.

Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp ma charakter relatywny – ustawodawca posłużył się

w nim pojęciem nieostrym „omyłki niepowodującej istotnych zmian w treści oferty” tworząc

normę o charakterze ocennym. Odniesienie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy do konkretnego

przypadku polega jednak na obiektywizacji – ustaleniu, czy z punktu widzenia celu danego

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – wyboru oferty najkorzystniejszej w

rozumieniu art. 91 ust. 1 ustawy, zaspokajającej merytoryczne oczekiwania i potrzeby

zamawiającego, jest doniosłe faktycznie lub prawnie (tak wyrok KIO z dnia 1 czerwca 2011

r., sygn. akt KIO 1064/11). Wobec dokonanego opisu przedmiotu zamówienia, obejmującego

duże przedsięwzięcie - robotę budowlaną polegającą na przebudowie ulicy Raciborskiej oraz

budowie miejskiej sieci szerokopasmowej w ciągu ulicy Raciborskiej w Rybniku poprawienie

niezgodności oferty z siwz postulowane w odwołaniu uznać należy za mało istotne, tak w

aspekcie przedmiotowym (znaczenia dla prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia), jak i

kosztowym.

Odwołujący na poparcie tezy, iż poprawienie omyłki co do okresu gwarancji nie spowoduje

istotnej zmiany treści oferty powoływał fakt, iż okres gwarancji nie podlegał ocenie w

kryterium oceny ofert. Zdaniem Izby okoliczność ta pozostaje irrelewantna z punktu widzenia

dopuszczalności dokonania przedmiotowej poprawki. Ocenie podlega, czy poprawa

niezgodności oferty z treścią siwz skutkować będzie istotnymi zmianami treści oferty, a nie

pozycją oferty w rankingu (zmianą wyniku postępowania).

Odnosząc się do przedłożonych na rozprawie przez odwołującego dwóch specyfikacji

istotnych warunków zamówienia z postępowań prowadzonych przez zamawiającego na

przebudowę ulicy Podmiejskiej oraz budowę łącznika uli Tkoczów – Małachowskiego (w

powoływanych postępowaniach odwołujący złożył oferty), w których okres gwarancji na

oznakowanie pionowe ustalony został przez zamawiającego na 36 miesięcy, co miałoby

stanowić powód podania omyłkowo także 36 okresu gwarancji na oznakowanie pionowe w

niniejszej sprawie, trzeba zgodzić się ze stanowiskiem zamawiającego, iż w każdym

postępowaniu, zamawiający określa w specyfikacji istotnych warunków zamówienia swoje

oczekiwania, które wykonawcy zobowiązani są uwzględniać składając ofertę. Zatem

wskazanie w innych postępowaniach 36 miesięcznego okresu gwarancji na oznakowanie

pionowe nie usprawiedliwia złożenia oferty niezgodnej z treścią siwz w przedmiotowym

postępowaniu.

Konkludując Izba uznała, iż odwołujący zasadnie zakwestionował odrzucenie jego

oferty zarzucając zamawiającemu naruszenie przepisów art. 87 ust. 2 pkt 3 i art. 89 ust. 1 pkt

2 Pzp, a w konsekwencji także przepisu art. 7 ust. 1 Pzp. Zamawiający zobowiązany był do

poprawienia omyłki w zakresie okresu gwarancji na oznakowanie pionowe, zatem wskazane

w odwołaniu uchybienia przepisom ustawy potwierdziły się. Wymaga zaakcentowania, iż

każdorazowo, gdy zamawiający niezasadnie dokonuje odrzucenia oferty wykonawcy narusza

wyrażoną w art. 7 ust. 1 zasadę równego traktowania wykonawców oraz uczciwej

konkurencji. W tym stanie rzeczy, Izba działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy,

orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:

..........................................