KIO 1803/11

Sygn. akt: KIO 1803/11

WYROK

z dnia 6 września 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Sylwester Kuchnio

Protokolant: Małgorzata Wilim

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 września 2011 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 sierpnia 2011 r. przez

STRABAG Sp. z o.o. w Pruszkowie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

prowadzonym przez Miasto Białystok

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: EUROVIA

POLSKA S.A. w Bielanach Wrocławskich i EUROVIA C.S. a.s. w Pradze, Republika Czeska

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Miastu Białystok dokonanie powtórzenia oceny ofert w

postępowaniu o udzielenie zamówienia na budowę przedłużenia ul. Gen. Wł. Andersa na

odc. od ul. Wasilkowskiej do ul. Baranowickiej w Białymstoku, w tym poprawienia oferty

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: EUROVIA POLSKA S.A.

w Bielanach Wrocławskich i EUROVIA C.S. a.s. w Pradze, Republika Czeska przez:

- zmianę na str. 21 oferty, w pozycji 51 Tabeli elementów scalonych (ślepy kosztorys) –

Tunel, oznaczeń „M.20.02.06” na oznaczenia „M.07.07.01”

- dodanie na str. 17 oferty, w pozycji 26 Tabeli elementów scalonych (ślepy kosztorys) –

Estakada E5, dwóch wierszy: (1) „Beton ochronny na płycie przejściowej (8,1 m3)” i (2)

„Siatka zbrojeniowa betonu ochronnego z prętów fi 6 mm w rozstawie 100x100mm (1246,0

kg”

2. kosztami postępowania obciąża Miasto Białystok i:

1

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez STRABAG Sp. z

o.o. w Pruszkowie tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Miasta Białystok na rzecz STRABAG Sp. z o.o. w Pruszkowie kwotę 23

600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysięcy sześćset złotych zero groszy)

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od

odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.

Przewodniczący: ……………............

2

sygn. akt KIO 1803/11

Zamawiający, Miasto Białystok, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na

podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" –

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na budowę przedłużenia ul.

Gen. Wł. Andersa na odc. od ul. Wasilkowskiej do ul. Baranowickiej w Białymstoku.

Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach

wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 30.03.2011 r. w Dz.U. UE pod

numerem 2011/S 62-100297

W dniu 12.08.2011 r. zamawiający przekazał wykonawcom biorącym udział w

postępowaniu informację o wyborze oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia: Eurovia Polska S.A. w Bielanach Wrocławskich i Eurovia CS,

a.s. w Pradze, Czechy (zwanych dalej „Eurovia”) jako najkorzystniejszej.

W dniu 22.08.2011 r. Strabag Sp. z o.o. w Pruszkowie wniosła odwołanie od ww.

czynności, konkretnie wobec zaniechania odrzucenia oferty wybranej, zarzucając

zamawiającemu naruszenie art. 7 ust 1 i 3, art. 89 ust 1 pkt 2 w zw. z art. 91 ustawy.

Odwołujący wniósł o:

unieważniania czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Eurovia

powtórzenia czynności badania i oceny ofert i dokonania odrzucenie oferty Eurovia

jako niezgodnej ze specyfikacja istotnych warunków zamówienia,

dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego.

W uzasadnieniu odwołania wskazano, iż zgodnie z pkt IV. siwz (specyfikacji istotnych

warunków zamówienia - Opis sposobu przygotowania oferty, oferta złożona w

przedmiotowym postępowaniu powinna była zawierać:

3

1) Formularz ofertowy z zestawieniem kosztów zadania;

2) Uproszczony kosztorys ofertowy (zawierający ilość robót, cenę jednostkową oraz

wartość pozycji, obejmujący wszystkie pozycje przedmiarów);

3) Pełnomocnictwo;

4) Oświadczenia i dokumenty określone w rozdziale VI siwz

Co do formy oferty, a tym samym żądanego kosztorysu ofertowego zamawiający -

zgodnie z pkt IV.2 siwz, żądał złożenia w ich w 2 egzemplarzach, oryginału i kopii

poświadczonej za zgodność z oryginałem oraz dodatkowo przedstawienia kosztorysu

ofertowego w wersji elektronicznej.

Jako formę wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy zamawiający przyjął

wynagrodzenie ryczałtowe, co wyrażone zostało wprost w pkt. III.4 siwz oraz we

wzorze przyszłej umowy o udzielnie przedmiotowego zamówienia (Załącznik nr 6 do

siwz, §4 ust. 1).

W związku z przyjętym w przedmiotowym postępowaniu wynagrodzeniem

ryczałtowym zamawiający w następujący sposób określił funkcję żądanych do

złożenia wraz z ofertą kosztorysów ofertowych oraz cel ich żądania:

Zgodnie z pkt III.2 siwz „W celu określenia ceny ofertowej za przedmiot zamówienia

Wykonawca winien opracować uproszczony kosztorys ofertowy na podstawie

załączonej dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru

robót oraz uwzględnić koszty związane z wykonaniem czynności określonych w pkt I

ppkt 1-5. Przedmiar robót, dołączony do niniejszej siwz, jest wyłącznie dokumentem

informacyjnym, z którego wykonawca może skorzystać, ale nie ma takiego

obowiązku. Wykonawca winien zgłosić w trakcie postępowania przetargowego

wszelkie zauważone błędy, pomyłki, rozbieżności pomiędzy przedmiarem, a

dokumentacją projektową i wystąpić do zamawiającego o rozstrzygnięcie”.

Zgodnie z pkt III. 3 siwz „kosztorys ofertowy Wykonawcy stanowi jedynie materiał

pomocniczy do określenia wartości robót. Służy on wyłącznie do określenia cen

jednostkowych określonych elementów robót oraz rodzaju oferowanych materiałów”.

Przytoczone wyżej postanowienia siwz potwierdza wzór umowy (Załącznik 6 do siwz)

zgodnie, z którym (§ 4 ust. 4) „Kosztorys ofertowy Wykonawcy stanowi jedynie

materiał pomocniczy do określenia wartości robót. Służy on wyłącznie do określenia

cen jednostkowych określonych elementów robót oraz rodzaju oferowanych

4

materiałów. Nie służy on natomiast do rozliczenia rzeczowego zakresu wykonanych

robót w przypadku ewentualnego żądania przez Wykonawcę dodatkowej zapłaty”.

Według odwołującego w sposób jednoznaczny zamawiający określił funkcję

złożonych wraz z ofertą wypełnionych Kosztorysów ofertowych, obejmujących

wszystkie pozycje przedmiarów, robót w dwojaki sposób:

1) po pierwsze, jako dokumentu niewiążącego - co do zakresu robót koniecznych do

wykonania przedmiotu umowy

2) po drugie, jako dokumentu wiążącego - dla określenia cen jednostkowych

określonych elementów robót oraz rodzaju oferowanych materiałów.

Aby kosztorys ofertowy mógł zostać wykorzystany w zakresie w jakim zamawiający

nadał mu znaczenie dokumentu wiążącego tj. w celu określenia cen jednostkowych i

rodzaju oferowanych materiałów, musiał zawierać wycenę wszystkich pozycji

przedmiarowych. Co zresztą wprost wynikało z pkt. IV.2 siwz.

O ile wiec błąd w kosztorysie ofertowym, rozumiany np. jako brak wyceny podanego

elementu robót, bądź też dokonanie wyceny lecz w ilości innej niż wynikająca z

przedmiaru wobec przyjętego wynagrodzenia i przywołanych postanowień SIWZ nie

stanowiło o zobowiązaniu się wykonawcy do wykonania zakresu robót innego niż

konieczny do wykonania umowy, o tyle przyjęcie w kosztorysach innych od

wynikających z przedmiaru rozwiązań materiałowych oznaczało zaoferowanie

wykonania przedmiotu zamówienia w sposób rodzajowo inny (niezgodny) z

wymaganiami zamawiającego. W tym zakresie pkt VI.3. SIWZ oraz § 4 ust. 4 Wzoru

umowy współgra z pkt I.4 i 5 SIWZ. Zamawiający przewidział tam, że w przypadku

gdy w dokumentacji projektowej zostały wskazane nazwy, znaki towarowe lub typy

materiałów czy produktów (...) Zamawiający dopuszcza stosowanie rozwiązań

równoważnych pod warunkiem, że zapewnią uzyskanie parametrów technicznych nie

gorszych od określonych w dokumentacji. Przy czym, w wypadku oferowania

rozwiązań równoważnych w stosunku do rozwiązań określonych w dokumentacji

projektowej zamawiający nałożył na wykonawcę dodatkowe obowiązki związane z

przygotowanie i złożeniem oferty tj:

1) obowiązek wypełnienia postanowień art. 30 ust 5 ustawy zgodnie, z którym

Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisanym przez

Zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego dostawy,

5

usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez Zamawiającego

oraz

2) podania wykazu dokumentów potwierdzających ich równoważność takich jak:

certyfikaty,

aprobaty techniczne z podaniem nazwy podmiotu wydającego oraz terminu ważności

dokumentu.

Biorąc pod uwagę powyższe odwołujący sformułował następujące zarzuty

niezgodności treści oferty wybranej z siwz:

3. Brak wyceny przedmiaru robót oraz Specyfikacji technicznej SST M.07.07.01 -

Roboty mostowe dotyczące budowy oświetlenia tunelu pod ul. Wasilkowską.

Zgodnie z dokumentacją przetargową przekazaną pierwotnie, 30 marca 2011 r.

przez zamawiającego, w przedmiarze robót znajdowała się pozycja „Zakup i montaż

lamp oświetleniowych do oświetlenia tunelu wraz z kablami kpi. I. W pozycji tej

należało uwzględnić - zgodnie z projektem budowlany, wykonawczym i rysunkami

składającymi się na opis przedmiotu zamówienia wykonanie; a) opraw do oświetlenia

- bez rozróżniania na oprawy nocne i dzienne, b)rur PCV - dla ukrycia w nich

przewodów elektrycznych, c) przewodów elektrycznych zasilających oprawy - bez

rozróżnienia na zasilanie oświetlenia nocnego i dziennego, d) szafy oświetlenia

tunelu.

Co do opraw do oświetlenia dokumentacja z 30 marca 2011r. przewidywała, że mają

to być lampy NEOS z lampą sodową 70W. Wymagania takie spełniać miały zarówno

oprawy nocne i dzienne.

Co do rur PCV - dla ukrycia w nich przewodów elektrycznych, dokumentacja z 30

marca 201 Ir. przewidywała, że mają to być rury HDPE o średnicy 050 (dokładnie

zgodnie z projektem wykonawczym HDPE 050 zabetonowane w konstrukcji tunelu

co potwierdza projekt budowlany tunelu PB rys-02 przewidujący HDPE 050 i Rysunki

Tunel_PW_rys-04 -HDPE 050, Tunel_PW_rys-02 - HDPE 050).

Co do przewodów elektrycznych zasilających oprawy dokumentacja z 30 marca 2011

r., nie rozróżniając zasilania dziennego nocnego przewidywała, że mają to być kable

kablami YKY 3x2,5 (trzy wiązki o powierzchni przekroju 2,5 mm2 każda).

Co do szafy oświetlenia tunelu dokumentacja z 30 marca 2011 r., nie zawierała

schematów ich wykonania ani danych technicznych.

6

Pismem z dn. dnia 27.05.2011 r. (pismo numer ZDI-III.271.32.201 l.BS), w

odpowiedzi na pytanie jednego z wykonawców z prośbą o zamieszczenie projektu

oraz kosztorysu i przedmiaru robót oświetlenia tunelu zamawiający dokonał

modyfikacji siwz w ten sposób, że przedstawił nowy kompletny przedmiar robót oraz

specyfikację techniczna SST M.07.07.01. -Roboty mostowe, dotyczące budowy

oświetlenia tunelu pod ul. Wasilkowską, stwierdzając, że w całości zastępują one

pozycję numer 51 „przedmiar robót mostowych" i SST M.20.02.06 -roboty mostowe".

W wyniku dokonanej modyfikacji siwz składany wraz ofertą kosztorys ofertowy -

zgodnie z pkt. IV siwz powinien był zawierać wycenione pozycje przedmiaru

przekazanego wykonawcom wraz odpowiedziami z dn. 27 maja 2011 r. tj.

przedmiaru pn. roboty mostowe, dotyczące budowy oświetlenia tunelu pod ul.

Wasilkowską. Przedmiarem tym należało zstąpić - co wyraźnie wskazał zamawiający

- istniejącą przed modyfikacją pozycję przedmiaru „Zakup i montaż lamp

oświetleniowych do oświetlenia tunelu wraz z kablami kpi. 1”.

W kosztorysie ofertowym złożonym przez Konsorcjum Eurovia brak jest wyceny

rzeczonego przedmiaru. Konsorcjum Eurovia wyceniło zaś w kosztorysie nie

zmienioną pozycję przedmiarowa tj. „Zakup i montaż lamp oświetleniowych do

oświetlenia tunelu wraz z kablami kpl. 1. opisaną w SST M.20.02.06”.

Porównanie pozycji wycenionej przez Konsorcjum Eurovia z wymaganiami

nałożonymi na wykonawców w wyniku odpowiedzi z dn. 27 maja 2011r. prowadzi

zdaniem odwołującego do wniosku, że Konsorcjum zaoferowało wykonanie

przedmiotu zamówienia w zakresie oświetlenia tunelu w sposób rodzajowo inny od

żądanego przez zamawiającego tj. przy użyciu innych materiałów. O czym przesądza

porównanie rozwiązań materiałowych przewidzianych pierwotnie w SST M.20.02.06 i

w SST M.07.07.01, które odwołujący opisał i co do których w związku z ich

porównaniem jakąkolwiek równoważność wykluczył.

W ocenie odwołującego kosztorysy ofertowe Konsorcjum Eurovia, jako materiał

służący zgodnie z pkt III.3 siwz i § 4 pkt 4 wzoru umowy do weryfikacji rodzaju

oferowanych materiałów, wobec nie uwzględnienia w nich zmian w siwz dokonanych

w wyniku odpowiedzi na pytania wykonawców co do sposobu wykonania oświetlenia

tunelu, potwierdzają że wykonawca zaoferował wykonanie opisanych prac w sposób

niezgodny z siwz. Uznanie, że taki sposób przygotowanie oferty jest zgodny z

prawem, prowadzi do zaakceptowania faktu, że w postępowaniu złożone zostały

7

nieporównywalne - bo różne co do sposobu wykonania umowy oferty. Uzasadniony

jest wiec zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust 1 pkt 2 siwz, a w

konsekwencji żądanie odrzucenia oferty Konsorcjum Eurovia, jako niezgodnej z siwz.

4. Brak wyceny poz. 164 przedmiaru robót w kosztorysie drogowym - teren miasta

Białystok: „Mur oporowy przy drodze serwisowej wraz z balustradą - 401,6 m".

Zgodnie z powoływanym wyżej pkt. IV. 1.2. siwz „Oferta winna zawierać: (...)

uproszczony kosztorys ofertowy (zawierający ilość robót, cenę jednostkową oraz

wartość pozycji, obejmujący wszystkie pozycje przedmiarów". W ofercie Konsorcjum

Eurovia brak jest wyceny dla pozycji numer 164 przedmiaru robót w kosztorysie

drogowym - teren miasta Białystok : „Mur oporowy przy drodze serwisowej wraz z

balustradą - 401,6 m", co stanowi o niezgodności oferty z siwz.

5. Brak wyceny w kosztorysie dotyczącym estakady pozycji beton ochronny na

płycie przejściowej, siatka zbrojeniowa betonu ochronnego z prętów f6mm w

rozstawie 100x100mm.

W toku prowadzonego postępowania wykonawca - Przedsiębiorstwo Eksploatacji

Ulic i Mostów Sp. z o.o. w Białymstoku, zwróciło się do zamawiającego z prośbą o

udzielenie odpowiedzi na następujące pytanie: „W związku z tym, iż w dniu

21.06.2011 i 03.07.2011 Zamawiający zamieścił zmodyfikowane przedmiary i

kosztorysy dotyczące estakady i tunelu różniące się między sobą, Przedsiębiorstwo

Eksploatacji Ulic i Mostów Sp. z o.o. w Białymstoku prosi o potwierdzenie, iż

obowiązujący jest plik „przedmiar" a nie „TES" dla pliku „estakada " oraz „tunel".

W pliku dotyczącym estakady arkusz „przedmiar" różni się od arkusza „ TES" w

pozycjach:

poz. 13 „ TES" - 240 mb, poz. 13 „przedmiar " - 300 mb,

poz. 14 „ TES" - 2460 mb, poz. 14 „przedmiar " - 2400 mb,

- w poz. 26 w arkuszu „przedmiar " wprowadzono dodatkowe pozycje, które nie

występują w arkuszu „ TES".

W pliku dotyczącym tunelu w arkuszu „przedmiar" wprowadzono 3 dodatkowe

pozycje tj. poz. nr 35 oraz następną po tej poz. bez numeru jak również za poz. nr

39. W arkuszu „TES" przedmiotowe pozycje nie występują. Prosimy o potwierdzenie,

iż obowiązujący jest arkusz „przedmiar" a nie „ TES" (pyt. 382)”

8

Zgodnie z udzieloną odpowiedzią Zamawiający wyjaśnił, że „Obowiązujący jest

arkusz „Przedmiar robót - Estakada E5" zamieszczony przez Zamawiającego

21.06.20011 r. a nie „TES" zamieszczony wcześniej. Obowiązujący jest również

arkusz „Przedmiar robót - tunel" zamieszczony przez Zamawiającego 01.07.2011 r. a

nie „TES zamieszczony wcześniej; z wyjątkiem poz. przedmiaru-tunel bez numeru

pod poz. 39 ZAMIAST,, siatka zbrojeniowa betonu ochronnego z prętów o 6 mm w

rozstawie 100x100mm; 280,6 m2x4,44kg/m2= 1246,0 kg" POWINNO BYĆ „siatka

zbrojeniowa betonu ochronnego z prętów o 6 mm w rozstawie 100xl00mm; 280,6

m2x4,44kg/m2x6= 7512,0 kg".

W kosztorysie ofertowym Konsorcjum Eurovia dotyczącym Estakady E5 nie

wyceniono dwóch pozycji wynikających z przedmiaru robót, tj. nieoznaczonych

numerami, pozycji o nazwie „Beton ochronny na płycie przejściowej (8,1 m3)" oraz

„Siatka zbrojeniowa betonu ochronnego z prętów fi 6mm w rozstawie 100x100mm

(kg 1246,0)". Powinny one znaleźć się pomiędzy numerem pozycji 26 i 27

kosztorysu.

Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia

przekazanej przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron

złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.

Treść adekwatnej dokumentacji przetargowej oraz oferty wybranej została w sposób

prawidłowy podana w treści odwołania, co zostało zreferowane powyżej.

Izba dodatkowo ustaliła, iż w dniu 21 czerwca 2011 r. w odpowiedzi na pytania

wykonawców (odpowiedź nr 357) zamawiający przedstawił obowiązujący „Przedmiar

robót – tunel”, gdzie w poz. 51 „Oświetlenie tunelu – Zakup i montaż lamp

oświetleniowych do oświetlenia tunelu wraz z kablami”, odesłano do specyfikacji

technicznej nr M.20.02.06.

Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:

9

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się

uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179

ust. 1 Pzp.

Podając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy materialną podstawę prawną rozstrzygnięcia należy

wskazać, iż zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie

odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2

pkt 3. Wskazany art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp zaś stanowi, iż zamawiający poprawia w ofercie inne

niż oczywiste omyłki pisarskie oczywiste omyłki rachunkowe, omyłki polegające na

niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące

istotnych zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego

oferta została poprawiona. Powyższe sankcjonowane jest przez dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 2

Pzp stanowiącą, iż odrzuca się ofertę wykonawcy, który w terminie 3 dni od dnia doręczenia

zawiadomienia nie zgodził się na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3.

Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie omówienie w

doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując opisywane tam

interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona niezgodność

treści oferty z siwz ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie

obligatoryjnego poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp); dotyczyć powinna

sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w siwz oraz zobowiązania oferowanego w

ofercie tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z

wymaganiami siwz (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania siwz dotyczące sposobu

wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc

wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy również tradycyjnie

pomieszczane w siwz); a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na czym konkretnie

niezgodność ta polega – co konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z konkretnie

wskazanymi i skwantyfikowanymi fragmentami czy normami siwz.

Tym samym punktem wyjścia dla ustalenia i stwierdzenia niezgodności oferty z

treścią siwz jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie wymagań siwz

sporządzonej w danym postępowaniu.

Ogólnie wskazać w tym zakresie należy, podzielając w tym zakresie stanowisko Krajowej Izby

Odwoławczej wyrażone w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 mają 2010 r., sygn. akt KIO 868/10,

iż specyfikacja istotnych warunków zamówienia od momentu jej udostępnienia jest wiążąca

1

dla zamawiającego – jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej umieszczonych.

Jak wskazuje art. 70 1 § 3 Kodeksu cywilnego jest to zobowiązanie zgodnie z którym

organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty zgodnie z

ogłoszeniem aukcji albo przetargu są obowiązani postępować zgodnie z postanowieniami

ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu. Z uwagi na to, że obok ogłoszenia

zamawiający konkretyzuje warunki przetargu zarówno odnośnie do zamówienia (umowy), jak i

prowadzenia postępowania w specyfikacji, to siwz należy uznać za warunki przetargu w

rozumieniu K.c. Udostępnienie siwz jest zatem czynnością prawną powodującą powstanie

zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim oświadczeniem woli co do

warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania wykonawcy wymienionych w

siwz i po otwarciu ofert zmawiający nie może tych warunków zmienić ani od nich odstąpić.

Następnie Izba podkreśla, że ryczałtowy charakter ceny nie zwalnia wykonawców z

obowiązku składania ofert, których treść w pełni odpowiadała będzie wymaganiom

zamawiającego i potwierdzała zgodność z siwz w zakresie w dokumencie tym

wymaganym, również w odniesieniu do przygotowanego kosztorysu ofertowego. W

zależności od woli zamawiającego i konkretnych postanowień siwz, w danym

postępowaniu kosztorys ofertowy może stać się nie tylko środkiem obliczenia ceny,

źródłem cen jednostkowych i podstawą rozliczenia robót, ale także źródłem

zobowiązania wykonawcy (jego opisem).

Odnosząc powyższe do siwz sporządzonej w niniejszym postępowaniu Izba oceniła, iż

odwołujący prawidłowo zinterpretował znaczenie postanowień siwz w przedmiocie znaczenia

kosztorysu ofertowego, konkretnie dotyczących jego znaczenia w zakresie rzeczowego

określenia zobowiązania (przewidywanych materiałów), które kosztorys taki miał w pewnym

zakresie opisywać i oddawać. W świetle przytoczonych wyżej postanowień siwz kosztorys

ofertowy pozbawiony był jakiegokolwiek znaczenia w przedmiocie sposobu obliczenia ceny

ofertowej czy wycenienia robót (pkt III.2 siwz i § 4 ust. 4 wzoru umowy), jednakże

zamawiający wskazał, iż służy do określenia cen jednostkowych określonych

elementów robót oraz rodzaju oferowanych materiałów (pkt III.2 zd. 2 siwz).

Jakkolwiek wskazanie „użycia” kosztorysu ofertowego do określenia cen

jednostkowych w tym dokumencie pozostaje wymaganiem zamawiającego, które nie

sposób wypełnić jakąkolwiek sensowną treścią - w niniejszym postępowaniu

(umowie, której postępowanie dotyczy) cen jednostkowych po prostu nie ma. Tym

samym ich żądanie od wykonawców było w rzeczywistości zbędne i jako takie może

1

być potraktowane jako wymóg formalny. Równie dobrze wykonawcy mogli w tym

przypadku wszystkie pozycje oprócz jednej wycenić na 0 zł. Jednakże w przypadku

wskazania wiążącego charakteru kosztorysu w zakresie zaoferowanych materiałów,

informacje tego typu w kosztorysie ofertowym zawarte stanowiły w rzeczywistości

określenie zobowiązania ofertowego co do materiałów, które wykonawca zamierza

zastosować. Podanie i zestawienie w kosztorysie ofertowym stosowanych

materiałów (ich rodzaju czy ilości) stanowiło więc informację w przedmiocie sposobu

wykonania zamówienia i jako takie podlegało ocenie co do zgodności z całością

opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie określił wcale na jakim stopniu

szczegółowości informacje w kosztorysie zawarte mają odpowiadać opisowi

przedmiotu zamówienia, wskazując przy tym, iż sporządzenie kosztorysu ofertowego

według wzoru przedmiaru nie jest obowiązkowe. Jednakże przedmiar robót siłą

rzeczy stanowi tu podstawowy dokument odniesienia dla oceny czy kosztorys

ofertowy zawiera i odpowiada całości zakresu rzeczowego zamówienia. Jakkolwiek

więc wykonawcy mogli od wzoru kosztorysu zawartego w przedmiarze odstąpić i

sporządzić kosztorys własny, to jednak z dokument tego typu nie mógł budzić

wątpliwości, iż uwzględniono i zaoferowano wszystkie pozycje i materiały (w tym ich

ilości) przewidziane przedmiarem, w szczególności, z kosztorysu nie może wynikać,

iż zaoferowano materiały niezgodne z wymaganiami zamawiającego. Dla przykładu:

wskazanie w kosztorysie ziemi zamiast kruszywa, drewna zamiast stali… etc.,

stanowiłoby sprzeczność oferty z siwz w zakresie stosowanych materiałów. Wbrew

sugestiom przystępującego ocena zgodności wskazanych materiałów z

wymaganiami siwz może odbywać się na jakimkolwiek poziomie ogólności ich

wskazania (np. również ich rodzaju), a nie tylko przy wymaganiu podania

konkretnego, oferowanego asortymentu.

Odnosząc więc kosztorys ofertowy Konsorcjum Eurovia do przedmiaru robót

potwierdzić należało, iż w kosztorysie tym zabrakło wskazania w poz. 26 dla

Estakady E5 betonu ochronnego na płycie przejściowej i siatki zbrojeniowej betonu

ochronnego z prętów fi 6 mm w rozstawie 100x100mm podanych w przedmiarze, nie

wyceniono, aczkolwiek zawarto, poz. 164 w kosztorysie drogowym - Mur oporowy

przy drodze serwisowej wraz z balustradą, a także ze względu na zestawienie

kosztorysu i przedmiaru robót z pozostałą dokumentacją składającą się na opis

przedmiotu zamówienia w poz. 51 kosztorysu dla tunelu nieprawidłowo referowano

do nieobowiązującej SST M.20.02.06 zamiast do SST M.07.07.01.

1

Odnosząc się w pierwszej kolejności do braku wycenienia pozycji dotyczącej muru

oporowego stwierdzić należy, iż w tym przypadku żadna niezgodność oferty z siwz

nie zachodzi. Jak już wskazano wyżej poziom wyceny czy akuratność obliczeń

poszczególnych pozycji cenowych przy ryczałtowym charakterze wynagrodzenia nie

miała znaczenia. W tym przypadku nie ma najmniejszych wątpliwości, iż wykonanie

muru oporowego zostało przez Eurovia opisane w ofercie i tym samym zaoferowane,

natomiast jaką jego cenę wykonawca za powyższe przyjął jest nieistotne. Równie

dobrze można w tym przypadku brak wskazania jakiejkolwiek kwoty utożsamić z jego

wycenieniem na poziomie 0 zł. W tej sytuacji dokonywanie jakichkolwiek zmian w

treści oferty w tym zakresie jest zbędne.

Natomiast pozostałe braki w kosztorysie ofertowym stanowią niezgodności oferty z

siwz możliwą i tym samym konieczną do konwalidowania na podstawie art. 87 ust. 2

pkt 3 Pzp. Przypadki te wypełniają przesłanki poprawienia oferty wskazane w tym

przepisie: są to niezgodności oferty z siwz polegające na pominięciu wskazania w

kosztorysie ofertowym pozycji czy też materiałów wskazanych w przedmiarze robót

lub odesłania do niewłaściwych dokumentów takie materiały opisujących, które ze

względu na ich zakres, kontekst i charakter można zakwalifikować jako drobne

omyłki, których poprawienie nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty.

W szczególności dodanie dwóch pominiętych wierszy poz. 26 przedmiaru Estakady

E5 stanowiących drobną część przedmiotu zamówienia, które przy tym nie

spowoduje żadnej zmiany ceny oferty (brak konieczności ich dodatkowego

wyceniania) nie sposób uznać za istotną ingerencję w treść oferty.

Także poprawienie poz. 51 przedmiaru drogowego w zakresie numeru specyfikacji

technicznej, do której pozycja ta się odwołuje nie jest istotną zmianą w treści oferty

ze względu na charakter tej niezgodności i genezę jej powstania. W ocenie Izby nie

zachodzą żadne wątpliwości co do omyłki wykonawcy polegającej na wskazaniu

nieobowiązującej specyfikacji technicznej, a nie intencji zaoferowania wykonania

przedmiotu zamówienia niezgodnie z wymaganiami zamawiającego. Tym bardziej, iż

pomyłka wykonawcy jest w istocie powieleniem pomyłki zamawiającego

sporządzającego przedmiar robót i przepisaniem przedmiaru w tym zakresie. W tym

kontekście poprawienie oferty przez zmianę podanych numerów STT będzie

właściwie formalnym uzgodnieniem kosztorysu z pozostałą dokumentacją

przetargową, a nie fundamentalną zmianą oferowanych materiałów, które wskazano

1

w danych specyfikacjach technicznych, a które opisano w odwołaniu. Przy czym Izba

uznała, iż w świetle postanowień specyfikacji co do sposobu przygotowania

uproszczonego kosztorysu ofertowego wykonawcy byli jak najbardziej uprawnieni do

podania jednej pozycji przedmiarowej dotyczącej oświetlenia tunelu, tak jak zostało

to przyjęte w ujednoliconym przedmiarze robót z dnia 21 czerwca 2011 r.. Nie musieli

natomiast w tym zakresie sporządzać bardziej szczegółowego kosztorysu

opracowanego na podstawie przedmiaru robót z dnia 27 maja 2011 r.

Ze względu na powyższe zasadne stało się nakazanie zamawiającemu dokonania

wskazanych w sentencji wyroku poprawek (następstwem czego może być ich

ewentualna akceptacja przez Konsorcjum Eurovia lub odrzucenie jego oferty w

przypadku braku zgody na ich dokonanie), mających na celu wyeliminowanie

wszelkie wątpliwości co do zakresu zobowiązania, które przyjął na siebie wykonawca

składając ofertę, konkretnie w przedmiocie sposobu w jaki zamówienie ma wykonać.

Jakkolwiek stwierdzono wskazane wyżej niezgodności treści oferty wybranej z siwz,

ze względu na obowiązek uprzedniego zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 zastrzeżony

w art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp nie nakazano odrzucenia oferty na podstawie tego

przepisu, ale jej poprawienie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 w sposób wskazany w

sentencji wyroku. Przy czym wobec wyboru jako najkorzystniejszej oferty, w której

omyłek poprawienia zaniechano, za zasadny należało uznać zarzut naruszenia art. 7

i 91 Pzp.

Na marginesie Izba wskazuje, iż zasadne mogłoby być rozważenie przez

zamawiającego celu żądania kosztorysów ofertowych oraz sposobu formułowania

postanowień w tym przedmiocie przy ryczałtowym wynagrodzeniu za zamawiane

roboty budowlane w ramach przyszłych postępowań o udzielenie zamówienia

publicznego.

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy orzeczono jak w

sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie

do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania

1

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu

ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ................................

1