KIO 1459/08

Sygn. akt: KIO/UZP 1459/08

WYROK

z dnia 30 grudnia 2008r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emil Kuriata

Członkowie: Magdalena Grabarczyk

Luiza Łamejko

Protokolant: Edyta Skowrońska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 grudnia 2008 r. w Warszawie odwołania

wniesionego przez WINCOR-NIXDORF sp. z o.o., ul. Popularna 82; 02-226 Warszawa od

rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa reprezentowane przez

Zarząd Dróg Miejskich, ul. Chmielna 120; 00-801 Warszawa protestu z dnia 20 listopada

2008 r.

przy udziale Konsorcjum: MBS Computergraphik sp. z o.o., Parkingi Polska sp. z o.o.,

ul. Rondo ONZ 1; 00-124 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania

odwoławczego - po stronie zamawiającego.

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża WINCOR-NIXDORF sp. z o.o., ul. Popularna 82; 02-226

Warszawa i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł

00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty

wpisu uiszczonego przez WINCOR-NIXDORF sp. z o.o., ul. Popularna 82;

02-226 Warszawa,

2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych

zero groszy) przez WINCOR-NIXDORF sp. z o.o., ul. Popularna 82; 02-226

Warszawa na rzecz Miasto Stołeczne Warszawa reprezentowane przez

Zarząd Dróg Miejskich, ul. Chmielna 120; 00-801 Warszawa stanowiącej

uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,

3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu

Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 10 936 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy dziewięćset

trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu

Zamówień Publicznych na rzecz WINCOR-NIXDORF sp. z o.o., ul.

Popularna 82; 02-226 Warszawa.

2

Zamawiający – Urząd Miasta Stołecznego Warszawy prowadzi postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego na „Dostawę, montaż i uruchomienie 220 szt. jednakowych,

fabrycznie nowych parkomatów, w strefie płatnego parkowania niestrzeżonego w

Warszawie, a także zapewnienie łączności, serwis gwarancyjny oraz ich bieżące

utrzymanie”, w trybie przetargu nieograniczonego.

Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27

sierpnia 2008 pod numerem 2008/S 165-222443.

Pismem z dnia 7 listopada 2008 roku (przesłanym wykonawcom w dniu 13 listopada

2008 roku) Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku przeprowadzonego

postępowania.

Dnia 20 listopada 2008 roku Wykonawca Wincor Nixdorf sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie

wniósł protest zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz innych

przepisów wymienionych lub wynikających z uzasadnienia odwołania, w szczególności:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 8 ustawy poprzez dokonanie wyboru oferty, która winna być

odrzucona oraz zaniechanie odrzucenia ofert następujących wykonawców:

a. Konsorcjum w składzie MBS Computergraphik sp. z o.o. z siedzibą w Błoniu i Parkingi

Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej "Konsorcjum MBS Computergraphik"),

b. Konsorcjum w składzie: EISMAS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i PARKEON SAS z

siedzibą w Paryżu (dalej "Konsorcjum EISMAS"),

c. Konsorcjum w składzie CALE Polska sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu i SADTRAUM

Gesellschaft fur Raumplanung, Stadtebau & Verkehrstechnik mbH z siedzibą w Berlinie

(dalej "Konsorcjum CALE"),

d. Siemens sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej "Siemens")

2. Art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy w związku z art. 26 ust. 3 - poprzez zaniechanie wezwania

wykonawców: Konsorcjum EISMAS, Konsorcjum CALE do uzupełnienia dokumentów, a

następnie w razie ich nieuzupełnienia, zaniechanie wykluczenia tych wykonawców,

3. Art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy - poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania

wykonawców, którzy nie wnieśli wadium, tj. Konsorcjum EISMAS i Konsorcjum CALE,

3

4. Art. 90 ust. 1 i 3 ustawy poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy, którego oferta została

uznana za najkorzystniejszą do wyjaśnienia czy cena oferty nie jest rażąco niska oraz

zaniechanie odrzucenia tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 lub 4 ustawy,

5. Art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy poprzez nieodrzucenie ofert wykonawców, mimo, iż zostały

złożone przez wykonawców podlegających wykluczeniu z postępowania.

Protestujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykonania następujących czynności:

1. Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

2. Powtórzenie czynności badania i oceny ofert,

3. Wykluczenie z postępowania Konsorcjum MBS Computergraphik, Konsorcjum EISMAS,

Konsorcjum CALE,

4. Odrzucenie ofert złożonych przez Konsorcjum MBS Computergraphik, Konsorcjum

EISMAS, Konsorcjum CALE oraz Siemens,

ewentualnie: wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny, a następnie odrzucenie

oferty Konsorcjum MBS Computergraphik jako zawierającej rażąco niską cenę,

5. Dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Protestującego.

I. Uzasadniając stwierdził, iż oferty winny zostać odrzucone z okoliczności przyczyn

wskazanych poniżej.

II. Zarzuty dotyczące oferty złożonej przez Konsorcjum MBS Computergraphik skutkujące

odrzuceniem tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.

1. Oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, gdyż jej treść jest

sprzeczna z treścią SIWZ. Wykonawca nie zaoferował bowiem 70 pustych kaset

wymiennych/kaset kolekcyjnych. Zgodnie odpowiedzią na pytanie Nr 1 z dnia 2

października 2008 r. jednym z elementów przedmiotu zamówienia były kasety wymienne

bądź kolekcyjne. W toku postępowania Zamawiający udzielił następujących wyjaśnień:

„Pytanie 1: Dotyczy opisu przedmiotu zamówienia pkt III pkt 14. Według powoływanego

zapisu Zamawiający dopuszcza dowolny system przechowywania i opróżniania z bilonu.

Powszechnie stosowane są dwa rozwiązania: wymienna samozamykająca się kaseta

(wyjmuje się pełną, a wkłada pustą), - lub system oparty na stałym skarbcu opróżnianym

za pomocą specjalnych samozamykających się kaset kolekcyjnych. W obu przypadkach

wymaga to posiadania określonej ilości pustych kaset wymiennych lub kaset kolekcyjnych.

W SIWZ nie jest to przewidziane. Czy Zamawiający wymaga dostawy takich kaset, jeśli tak

to w jakiej ilości? Odpowiedź: Tak, Zamawiający wymaga od Wykonawcy dostarczenia co

najmniej 70 (siedemdziesięciu) pustych kaset wymiennych/kaset kolekcyjnych”.

4

2. Z odpowiedzi tej jednoznacznie wynika, iż Zamawiający wymagał, aby wykonawcy

zaoferowali puste kasety wymienne lub kasety kolekcyjne w liczbie co najmniej 70 sztuk.

Zgodnie z treścią pkt 7.7. SIWZ w przypadku rozbieżności pomiędzy niniejszą SIWZ a

treścią udzielonych odpowiedzi, jako obowiązującą należy przyjąć treść pisma

zawierającego późniejsze oświadczenie Zamawiającego. Na potwierdzenie okoliczności, iż

wszystkie odpowiedzi na pytania stają się częścią SIWZ, przytoczyć należy odpowiedź

Zamawiającego na pytanie Nr 7 z dnia 13 października 2008 r. w której Zamawiający

oświadczył, iż "odpowiedzi na pytania stają się częścią SIWZ". Mając na uwadze powyższe

postanowienia, stwierdzić należy, iż Wykonawcy mieli obowiązek zaoferowania

przedmiotowych kaset. Brak w ofercie informacji o ilości zaoferowanych kaset wymiennych

bądź kolekcyjnych, stanowi niezgodność oferty z treścią SIWZ.

3. W ofercie Konsorcjum MBS Computergraphik brak informacji o ilości zaoferowanych

kaset. Tym samym treść tej oferty jest sprzeczna z treścią SIWZ i podlega odrzuceniu na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.

4. Dodatkowo oferta ta jest niezgodna z ustawą, gdyż nie jest to ostateczne i jednoznaczne

oświadczenie woli i w konsekwencji wymaga doprecyzowania po terminie składania ofert -

nie ma zatem przedmiotu oferty w rozumieniu ustawy. Wykonawca oświadczył bowiem, iż

oferuje "Wyposażenie dodatkowe wg ilości uzgodnionych z odbiorcą" - vide: str. 145 oferty.

Oferta złożona przez Konsorcjum MBS Computergraphik nie zawiera zatem elementów

przedmiotowo istotnych dla zawarcia umowy przez Zamawiającego z danym Wykonawcą.

Niezbędne bowiem dla jej zawarcia jest dookreślenie przedmiotu umowy, czyli de facto

konieczność modyfikacji treści oferty, co zarówno w świetle art. 87 jak i art. 140 ust. 1 i art.

144 ust. 1 Pzp jest niedopuszczalne. Przepis art. 140 ust. 1 pzp stanowi, iż zakres

świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem

zawartym w ofercie. Skoro w ofercie Konsorcjum MBS Computergraphik brak jest

określenia zakresu świadczenia (brak jest określenia przedmiotu oferty, co niewątpliwie

wchodzi w zakres świadczenia) tym samym Zamawiający nie może zawrzeć ważnej

umowy z Konsorcjum MBS Computergraphik.

III. Z tego samego powodu oferta Konsorcjum MBS Computergraphik podlega odrzuceniu na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy jako niezgoda z ustawą ewentualnie na podstawie art.

89 ust. 1 pkt 8 ustawy jako nieważna na podstawie innych przepisów.

1. Prawo zamówień publicznych nie zawiera definicji pojęcia oferta, a co za tym idzie, ze

względu na treść art. 14 Pzp, definicję legalną oferty należy szukać w kodeksie cywilnym.

W świetle art. 66 § 1 Kc ofertą jest oświadczenie woli wyrażające stanowczą wolę zawarcia

umowy i określające co najmniej istotne postanowienia tej umowy. W przypadku braku

jednej z tych cech oświadczenie nie jest ofertą i nie wywołuje właściwych dla oferty

5

skutków prawnych. Tym samym przepis art. 66 § 1 kc ma charakter nadrzędny w stosunku

do przepisów pzp i postanowień SIWZ.

2. Oferta składana w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w pierwszej

kolejności powinna odpowiadać wymogom oferty określonym w kodeksie cywilnym, a

dopiero później spełniać pozostałe wymagania Zamawiającego określone w SIWZ. Dlatego

też Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia w SIWZ i stawiając określone

wymogi nie może wymagać mniej niż czyni to kodeks cywilny. Zgodnie z art. 29 ust. 1 pzp

Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za

pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie

wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. „Oferta musi

wyrażać stanowczą wolę oferenta zawarcia umowy o definitywnie określonej treści (...)

Oświadczenie woli ma charakter stanowczej propozycji wówczas, gdy sformułowane jest w

taki sposób, że do zawarcia umowy wystarcza bezwarunkowe "tak" oblata" (prof. dr hab.

Krzysztof Pietrzykowski w: Kodeks cywilny. Komentarz System Informacji prawniczej

Legalis). Oferta złożona przez Konsorcjum MBS Computergraphik nie spełnia powyższych

wymogów, bowiem nie określa w sposób precyzyjny, co jest przedmiotem oferty. Nie

sposób tym samym zweryfikować ich zgodności z wymaganiami SIWZ. zarówno przez

Zamawiającego jak i przez innych wykonawców.

3. Zamawiający przy ocenie ofert nie może bazować jedynie na oświadczeniu wykonawcy

potwierdzającym, że wykona przedmiot zamówienia zgodnie z SIWZ. Przeczy to istocie

równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji oraz transparentności

wydatkowania środków publicznych. Oferta składana w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego powinna zatem pozwolić na jej weryfikację pod kątem zgodności z

wymogami SIWZ. W związku z powyższym ofertę która zawiera rozwiązania alternatywne

należy uznać za niezgodną z art. 89 ust. 1 pkt 1 ewentualnie pkt 8 ustawy.

4. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej

w szczególności w wyroku z dnia 26 września 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 970/08 w którym

KlO nakazała odrzucenie oferty, ze względu na nieprecyzyjne określenie oferowanego

przedmiotu. „Izba biorąc pod uwagę powyższe stwierdza, że odwołanie w przedmiotowej

części jest zasadne, gdyż Wykonawca (...) nie sprecyzował przedmiotu oferty w sposób

dostateczny, aby można było na podstawie tej oferty zawrzeć umowę zgodnie z przepisami

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych”.

IV. Konsorcjum MBS Computergraphik podlega wykluczeniu z postępowania, a oferta tego

wykonawcy podlega odrzuceniu, gdyż jego oferta nie została zabezpieczona wadium.

1. Aby wadium wniesione w postaci gwarancji ubezpieczeniowej zabezpieczało należycie

interesy Zamawiającego, z treści Gwarancji musi wynikać w jakich okolicznościach

6

Zamawiający jest uprawniony do zatrzymania wadium. Stosownie do postanowień art. 46

ust. 5 ustawy (w brzmieniu obowiązującym w chwili składania oferty) zamawiający

zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana:

odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych

w ofercie; nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zawarcie

umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po

stronie wykonawcy. Gwarancja ubezpieczeniowa w swojej treści winna obejmować ww.

okoliczności.

2. Do oferty Konsorcjum została załączona Gwarancja o następującej treści: „Ponieważ

Parkingi-Polska Sp. z o.o. z siedzibą: 00-124 Warszawa, ul. Rondo Organizacji Narodów

Zjednoczonych 1 (dalej zwany" Wykonawcą") składa Ofertę (...) Warunki realizacji

niniejszego zobowiązania są następujące: Wykonawca po powiadomieniu go o akceptacji

jego Oferty przez Zamawiającego w okresie jej ważności: 1) odmówił podpisania umowy w

sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w Ofercie; 2) nie wniósł

wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; 3) zawarcie umowy w

sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie

Wykonawcy”.

3. Z powyższego literalnego brzemienia treści Gwarancji, jednoznacznie wynika, iż

Gwarancja zabezpiecza wystąpienie ww. okoliczności wyłącznie w odniesieniu do

"Wykonawcy", którym zgodnie z treścią Gwarancji jest Spółka Parkingi-Polska sp. z o.o. -

co w konsekwencji oznacza, iż przedmiotowa gwarancja nie zabezpiecza Zamawiającego

w sytuacjach, w których to drugi członek konsorcjum, spółka MBS Computergraphik z

siedzibą w Błoniu odmówi podpisania urnowy, nie wniesie zabezpieczenia należytego

wykonania urnowy lub zawarcie urnowy stanie się niemożliwe z przyczyn leżących po jej

stronie.

4. W szczególności podkreślić należy, iż jak wynika z dokumentów złożonych wraz z ofertą

spółka Parkingi-Polska nie została ustanowiona Pełnomocnikiem konsorcjum w rozumieniu

art. 23 ust. 2 ustawy, nie została również upoważniona do wniesienia wadium w imieniu

członków Konsorcjum, ani nie została upoważniona do podpisania umowy.

Pełnomocnikiem Konsorcjum został ustanowiony bowiem Pan Wojciech Kostro (vide str. 4

oferty i str. 3 oferty pkt 7).

5. Podsumowując, stwierdzić należy, iż:

a. Z treści Gwarancji nie wynika, iż zabezpiecza ofertę wspólną Konsorcjum;

b. Spółka Parkingi-Polska nie była uprawniona do wniesienia wadium w imieniu drugiego

członka Konsorcjum.

7

6. Pełnomocnictwo załączone do oferty nie uprawniało spółki Parkingi-Polska do podpisania

umowy w imieniu spółki MBS Computergraphik. W konsekwencji odmowa podpisania

umowy przez spółkę MBS Computergraphik, która to okoliczność nie została uwzględniona

w treści Gwarancji, uniemożliwi Zamawiającemu uzyskanie zaspokojenia z wadium.

7. Zgodnie z art. 23 ust 2 ustawy, wykonawcy mogą ustanowić pełnomocnika do

reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w

postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zatem już sam

ustawodawca rozróżnia upoważnienie do reprezentowania w postępowaniu od

upoważnienia do zawarcia umowy. Tym samym brak umocowania Spółki Parkingi-Polska

do podpisania umowy w imieniu członków Konsorcjum oznacza, iż w przypadku odmowy

podpisania umowy przez spółkę MBS Computergraphik (bądź niemożliwości jej podpisania

z przyczyn leżących po stronie MBS Computergraphik), wobec braku solidarnej

odpowiedzialności spółki Parkingi-Polska i spółki MBS Computergraphik za podpisanie

umowy, Zamawiający nie będzie mógł uzyskać zaspokojenia z wadium wniesionego

wyłącznie przez spółkę Parkingi-Polska.

8. Zgodnie z orzecznictwem, wadium zabezpieczające ofertę konsorcjum może być

wniesione przez jednego z jego członków pod warunkiem, że z jego treści wynika, iż

zabezpiecza ono ofertę całego konsorcjum. W przeciwnym razie wadium zabezpiecza

ofertę nieistniejącą. Jednoznaczny pogląd w tym zakresie został wyrażony w wyroku

Zespołu Arbitrów z dnia 8 czerwca 2006 (sygn. UZP/ZO/O-1626/06).

V. Odrzucenie oferty Konsorcjum MBS Computergraphik z powodu rażąco niskiej ceny.

1. Oferta Konsorcjum MBS Computergraphik winna być odrzucona, gdyż zawiera rażąco

niską cenę. Kwota odczytana przez Zamawiającego przed otwarciem ofert jaką zamierzał

przeznaczyć na realizację zamówienia wynosi 8 000 000,00 zł. Jednocześnie z treści

protokołu postępowania wynika, iż wartość szacunkowa zamówienia wynosi 12 000 000 zł.

Ponieważ Zamawiający przewidział w SIWZ, iż będzie udzielał zamówień uzupełniających

(pkt 3.6 SIWZ), zatem kwota ta stanowi 150% wartości zamówienia. W konsekwencji

wartość zamówienia powiększona o podatek VAT wynosi 9 760 000 zł.

2. Cena oferty uznanej za najkorzystniejszą wynosi 4 229 530 zł co oznacza, że cena ta jest

ponad 50 % niższa niż szacunkowa wartość zamówienia. Już sama ta okoliczność

powoduje, iż Zamawiający winien co najmniej zażądać od wykonawcy udzielenia wyjaśnień

dotyczących ceny, a następnie, po stwierdzeniu, iż cena oferty jest rażąco niska, odrzucić

ofertę tego wykonawcy. Analogiczne stanowisko wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza w

wyroku z dnia 14 sierpnia 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 790/08 „porównując wartość

zamówienia ustaloną przez Zamawiającego z ceną oferty Wykonawcy wybranego należy

8

stwierdzić, że stanowi ona zaledwie 47 % wartości zamówienia co powinno obligować

Zamawiającego do sprawdzenia z własnej inicjatywy czy na wskutek żądania

Odwołującego, zarzutu rażąco niskiej ceny”.

3. Zgodnie z treścią art. 90 ust. 1 ustawy w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską

cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający zwraca się w formie pisemnej

do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów

oferty mających wpływ na wysokość ceny. Następnie, Zamawiający dokonuje oceny

złożonych wyjaśnień w sposób określony w art. 90 ust. 2 ustawy tj. biorąc pod uwagę

obiektywne czynniki, w szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia,

wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia

dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej

udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Wreszcie w świetle art. 90 ust. 3 ustawy

Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana

ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco

niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

4. Zgodnie z dyspozycja art. 90 Zamawiający musi zrealizować trzy obowiązki:

a) wezwania do złożenia wyjaśnień;

b) oceny złożonych wyjaśnień;

c) odrzucenia oferty wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena

wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską

cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

5. Zgodnie z opinią doktryny „rażąco niska cena jest nie tylko pojęciem subiektywnym, ale

również relatywnym. Dla jej ustalenia konieczne jest znalezienie punktu odniesienia.

Przyjmuje się, że punktem odniesienia jest przedmiot zamówienia i jego wartość. Za ofertę

z rażąco niską ceną należy bowiem uznać także ofertę, której cena jest nierealna w relacji

do cen rynkowych podobnych zamówień, co oznacza, że odbiega ona od cen przyjętych,

wskazując na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia W pierwszym

rzędzie należy zatem skierować uwagę na wysokość szacunkowej wartości zamówienia

powiększoną o podatek od towarów i usług. Natomiast nie wydaje się, by spotykany w

orzecznictwie arbitrażowym pogląd, że podstawą porównania może być wyłącznie

szacunkowa wartość zamówienia, można na było uznać za trafny. Istnieją również inne

obiektywne kryteria, np. średnia cena pozostałych ofert najbardziej zbliżonych do siebie

pod wzglądem cenowych” (A. Kurowska, M. Sarnowski, G. Wicik, P. Wiśniewski, Analiza

wyroków sądów okręgowych oraz analiza orzeczeń zespołów arbitrów wydanych na

podstawie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, Urząd Zamówień Publicznych

2006, str. 169).

9

6. W przedmiotowym postępowaniu, cena zaoferowana przez Konsorcjum MBS

Computergraphik stanowi 43 % wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek

VAT, co oznacza, iż Zamawiający winien, co najmniej wystąpić do wykonawcy z żądaniem

udzielenia wyjaśnień dotyczących ceny.

7. Dodatkowo wskazać należy, iż złożenie oferty z rażąco niską cenę jest czynem

nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji. Takie stanowisko Protestującego potwierdza także opinia Urzędu Ochrony

Konkurencji i Konsumentów z dnia 4 lutego 2003 r. Interpretacja przepisów nowelizacji

ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. Urz. UOKiK z

2003 r. Nr 1, poz. 240). W opinii tej UOKiK napisał m. in.: Na wstępie należy wskazać, że

nie każde utrudnianie dostępu do rynku jest czynem nieuczciwej konkurencji. Jest nim tylko

takie utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, które może być uznane za

sprzeczne z ustawą, czyli nieuczciwe. Aby tak się stało, muszą być spełnione przesłanki z

art. 15 uznk. Za takie będą więc uznawane tylko działania, które naruszają klauzulę

generalną ustawy (art. 3 ust. 1) są sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz

zagrażają lub naruszają interes innego przedsiębiorcy lub klienta, a równocześnie skutkują

utrudnianiem dostępu do rynku i polegają w szczególności na zachowaniach wskazanych

w przepisie szczególnym, którym w tym wypadku jest art. 15 ustawy. Utrudnianie dostępu

do rynku ma miejsce wtedy, gdy przedsiębiorca podejmuje działania, które uniemożliwiają

innemu przedsiębiorcy rynkową konfrontację produkowanych przez niego towarów, w

efekcie czego swoboda uczestniczenia w działalności gospodarczej, czyli swoboda wejścia

na rynek, oferowania na nim swoich towarów lub usług lub wyjścia z danego rynku, ulega

ograniczeniu. Jeżeli działania te nie wynikają z istoty konkurencji, lecz są podejmowane w

celu utrudnienia dostępu do rynku i przy pomocy środków nieznajdujących

usprawiedliwienia w mechanizmie wolnej konkurencji, stanowią one czyn nieuczciwej

konkurencji.

8. Protestujący wskazuje także, iż Zamawiający bezpodstawnie zaniechał odrzucenia oferty

Konsorcjum MBS Computergraphik, mimo istnienia przesłanek, o których mowa w art. 89

ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy. Zamawiający ma obowiązek odrzucenia oferty, która stanowi czyn

nieuczciwej konkurencji bądź zawiera rażąco niską cenę. Również stanowisko doktryny i

orzecznictwo Zespołów Arbitrów potwierdzają zasadność twierdzeń Protestującego:

a. wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 23 marca 2005 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-496/05);

b. wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 14 listopada 2006 r. (sygn. akt UZP/ZO/O-2751/06);

c. "... zamawiający obowiązany jest, przy dołożeniu należytej staranności, eliminować

oferty stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z 16 kwietnia 1993

r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji bądź naruszające postanowienia ustawy z 15

grudnia 2005 r. o ochronie konkurencji i konsumentów" (A. Kurowska, M. Samowski, G.

10

Wicik, P. Wiśniewski, Analiza wyroków sądów okręgowych oraz analiza orzeczeń

zespołów arbitrów wydanych na podstawie przepisów ustawy Prawo zamówień

publicznych, Urząd Zamówień Publicznych 2006, str. 172).

9. Sposób, w jaki Konsorcjum MBS Computergraphik skalkulowało cenę oferty wypełnia

wskazane powyżej przesłanki uznania działań stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji.

Cena zaproponowana przez Konsorcjum MBS Computergraphik jest nierealistyczna i nie

pozwala na zrealizowanie przedmiotu zamówienia zgodnie z zasadami uczciwej

konkurencji, a w szczególności na wypracowanie zysku, czy nawet pokrycie kosztów ..

realizacji zamówienia. Potwierdza to również orzecznictwo Zespołów Arbitrów:

a. wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 1 lutego 2006 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-239/06);

b. wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 25 czerwca 2004 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-936/06);

c. wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 9 lutego 2006 r. (sygn. akt UZP/ZO/936/06);

d. wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 27 stycznia 2006 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-190/06).

VI. Zarzuty dotyczące oferty Konsorcjum EISMAS.

1. Oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż jej treść jest

sprzeczna z treścią SIWZ. Wykonawca nie zaoferował bowiem 70 pustych kaset

wymiennych/kaset kolekcyjnych.

2. W ofercie Konsorcjum EISMAS brak jest jakichkolwiek informacji świadczących o tym, iż

wykonawca ten zaoferował puste kasety wymienne/kasety kolekcyjne. Protestujący

ponawia w tym zakresie argumentację przedstawioną w pkt II i III protestu z tym

zastrzeżeniem, że ponieważ w ofercie Konsorcjum EISMAS brak jest jakiejkolwiek

informacji o tym że wykonawca zaoferował przedmiotowe kasety, uznać należy, iż treść tej

oferty jest niezgodna z treścią SIWZ i oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1

pkt 2 ustawy.

3. Pozostałe zarzuty skutkujące koniecznością odrzucenia oferty Konsorcjum EISMAS na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy:

a. W ofercie brak jest informacji dotyczącej typów monet akceptowanych przez oferowane

urządzenie pomimo, iż wymaganie takie znalazło się na str. 34 pkt III 20 SIWZ.

b. Zamawiający wymagał, aby wszystkie informacje wyświetlane były w co najmniej trzech

językach (polski, angielski, niemiecki) - str. 32 pkt III 9 SIWZ. Na str. 116 oferty

Wykonawca podał, iż "Wszystkie informacje mogą być wyświetlane w jednym z czterech

języków do wyboru." W ofercie brak jest jednak informacji jakie to są języki i czy wśród

tych języków znajdują się co najmniej wymagane przez Zamawiającego języki polski,

angielski i niemiecki. Na obecnym etapie postępowania wykonawca nie może uzupełnić

11

oferty o wymagane przez Zamawiającego informacje, gdyż byłaby to niedopuszczalna w

świetle art. 87 ust. 1 zdanie drugie zmiana tej oferty.

c. Brak w ofercie wzoru gwarancji, wymaganego zgodnie z postanowieniem 10.5.2 SIWZ.

Za taki wzór nie można bowiem uznać oświadczenia zawartego na stronie 144 oferty.

Zgodnie z poglądem doktryny Należy uznać. że dokument gwarancyjny ("karta",

"książeczka" gwarancyjna) w ujęciu komentowanego przepisu jest to określenie

wymaganego przez przepisy sposobu dokonania czynności prawnej, a nie tylko wymóg

dochowania formy pisemnej ze skutkami jej braku określonymi w art. 73 i nast., stąd też

brak takiego dokumentu oznacza brak udzielenia gwarancji (tak W. J. Katner, [w:] System

pr. pryw., t. 7, s. 143 oraz powołana tam literatura w opozycji do J Kraussa, Prawo

handlowe, s. 424). Ponadto dokumentowi gwarancyjnemu przypisuje się charakter znaku

legitymacyjnego imiennego lub na okaziciela, do którego znajdują zastosowanie

odpowiednio przepisy o papierach wartościowych (art. 921[15] § 1 KC), (por. też w tej

kwestii E. Łętowska, Prawo umów, s. 430). Kodeks cywilny. Komentarz 2008 prof. dr hab.

Edward Gniewek.

d. Zamawiający wymagał załączenia do oferty "wzoru gwarancji", co zostało potwierdzone

w odpowiedzi na pytanie 1 z dnia 3 października 2008 r., w której Zamawiający

jednoznacznie stwierdził, iż „Zamawiający wymaga przedstawienia wzoru gwarancji,

jakiej ma zamiar udzielić Wykonawca na oferowane urządzenia, z zastrzeżeniem

zachowania wymogów określonych w SIWZ. Zamawiający dopuszcza w tym zakresie

oświadczenie Wykonawcy.” Zatem wykonawcy mieli obowiązek załączyć wzór

dokumentu gwarancji. Zamawiający dopuścił złożenie w tym zakresie oświadczenia

wykonawcy, jednak oczywistym jest, że oświadczenie to winno zawierać wszystkie

niezbędne elementy, które winien zawierać dokument gwarancji. W przeciwnym razie,

zamawiający żądałby oświadczenia o udzieleniu gwarancji zgodnej z wymaganiami SIWZ

a nie "Wzoru gwarancji."

e. Wobec powyższego poprzestanie jedynie na oświadczeniu o udzieleniu gwarancji nie

wyczerpuje żądania Zamawiającego zawartego w SIWZ.

VII. Oferta Konsorcjum EISMAS podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy

jako niezgoda z ustawą ewentualnie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy jako

nieważna na podstawie odrębnych przepisów.

1. Zarzut dotyczy następujących informacji zawartych w ofercie:

a. Str. 113 oferty Wykonawca podał, iż waga urządzenia wynosi 90-130 kg (w zależności

od wyposażenia),

12

b. Zabezpieczenia: Zamki mechaniczne Omega (indywidualne) lub zamki elektroniczne

solarne.

2. Za koniecznością odrzucenia oferty Konsorcjum EISMAS przemawia argumentacja

analogiczna jak w przypadku oferty Konsorcjum MBS Computergraphik przedstawiona w

pkt II i III protestu.

VIII. Konsorcjum EISMAS podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1

pkt 10 ustawy oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy.

1. W ofercie brak jest wymaganych przez Zamawiającego dokumentów potwierdzających

spełnianie warunków udziału w postępowaniu.

a. Zarzut dotyczy dokumentów wymienionych w pkt 6.1.1. i 6.2.1. SIWZ, tj. Oświadczenia

jednego z członków Konsorcjum o spełnianiu warunków określonych art. 22 ust. 1 pkt 1-3

ustawy i Oświadczenia jednego z członków Konsorcjum, że nie podlega wykluczeniu na

podstawie art. 24 ust. l i ust. 2 ustawy. Zgodnie z pkt 6.5.2 Wymagane w pkt 6.1.2

oświadczenia powinny być złożone przez każdy podmiot. Tymczasem z oświadczeń

złożonych na str. 5i9 oferty nie wynika w imieniu, jakiego podmiotu zostały złożone.

b. W ofercie brak jest również dokumentu określonego w pkt 6.1.9. SIWZ tj. rachunku

zysków i strat za ostatnie 3 lata obrotowe. Dokumenty znajdujące się na stronach 83 -89

nie mają znamion dokumentu (brak m.in. podpisów). Ponadto nie dotyczą wykonawcy

biorącego udział w postępowaniu lecz "Grupy" kapitałowej w składzie, który nie został

ujawniony w ofercie. Zatem na ich podstawie nie można zweryfikować spełniania warunku

postawionego przez Zamawiającego.

c. W związku z powyższym Wykonawca winien być wezwany do uzupełnienia ww.

dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy i w razie jego nieuzupełnienia wykluczony z

postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy.

2. Wykonawca nie potwierdził spełniania warunku udziału w postępowania określonego w pkt

5.3.4. SIWZ, nie wykazał bowiem, iż dysponuje wszystkimi żądanymi przez

Zamawiającego osobami. W ofercie (str. 16) znalazła się tylko jedna osoba wskazana na

stanowisko Kierownika zmiany, gdy tymczasem zgodnie z żądaniem Zamawiającego,

wykonawca winien zaproponować dwie osoby na to stanowisko.

3. Skoro wykonawca winien być wykluczony z postępowania, to jego oferta winna być

odrzucona.

IX. Zarzuty dotyczące oferty Konsorcjum CALE.

1. Oferta podlega odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, gdyż jej treść jest

sprzeczna z treścią SIWZ oraz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 lub pkt 8 ustawy.

13

a. Wykonawca nie zaoferował 70 pustych kaset wymiennych/kaset kolekcyjnych, w

związku z powyższym treść oferty jest sprzeczna z treścią SIWZ.

b. Ponadto na stronie 64 oferty, na której znajduje się opis oferowanego urządzenia brak

jest informacji, jakie monety przyjmuje parkomat pomimo, iż wymaganie takie znalazło się

na str. 34 pkt III 20 SIWZ.

c. Protestujący ponawia w tym zakresie argumentację przedstawioną w pkt II i III protestu.

d. Brak w ofercie wzoru gwarancji, wymaganego zgodnie z postanowieniem 10.5.2 SIWZ.

Za taki wzór nie można bowiem uznać oświadczenia zawartego na stronie 63 oferty,

gdyż oświadczenie to jest wyłącznie powtórzeniem wymagań Zamawiającego, a nie

wymaganym "Wzorem gwarancji".

2. W ofercie brak jest wymaganych przez Zamawiającego dokumentów potwierdzających

spełnianie warunków udziału w postępowaniu.

a. Zgodnie z załączonym do oferty wydrukiem urzędowym z rejestru handlowego B

jednym z przedstawicieli ustawowych i zarządzających spółką jest Pan V. M. tymczasem

załączone zaświadczenie o niekaralności (str. 26 -27 oferty) dotyczy Pana E. V. M. Mając

na uwadze okoliczność, iż osoby wymienione w tych dokumentach mają inne pierwsze

imiona stwierdzić należy, iż dokument o niekaralności dotyczy innej osoby niż wymieniona

w rejestrze.

b. Zgodnie z pkt 6.1.10 SIWZ, Zamawiający żądał załączenia do oferty informacji z banku

potwierdzającącej posiadanie środków lub zdolność kredytową. Na stronach 41-42 oferty

znajduje się dokument, który nie odpowiada swoją treścią wymaganiom Zamawiającego.

Z dokumentu wynika jedynie, iż "Realizacja projektów rzędu 1.500.000 PLN/450.000

EUR bez przeszkód mieści się ramach Państwa działalności handlowej. Ponadto

uważamy, że biorą Państwo na siebie jedynie takie zobowiązania, które są Państwo w

stanie wypełnić." Dokument ten nie zawiera informacji ani o środkach ani o zdolności

kredytowej wykonawcy. Nie może być zatem uznany za potwierdzający spełnianie

warunku udziału w postępowaniu.

c. Zamawiający wymagał, aby ubezpieczenie OC wykonawcy dotyczyło prowadzonej

działalności gospodarczej, w tym również działalności zgodnej z przedmiotem

niniejszego zamówienia. Z załączonego do oferty dokumentu (str. 43-44) nie wynika, aby

ubezpieczenie OC obejmowało działalność zgodną z przedmiotem zamówienia.

d. Zgodnie z pkt 5.3.3. SIWZ Zamawiający wymagał, aby w dokumentach potwierdzających

poprawność, rzetelność i terminowość wykonanych usług wskazany był "rodzaj

dostarczonych i serwisowanych urządzeń". Z treści załączonych do oferty referencji nie

wynika, jaki rodzaj parkomatów był przedmiotem wykazanych dostaw i usług. Zatem nie

14

można zweryfikować spełniania przez wykonawcę warunku określonego w pkt 5.3.3.

SIWZ.

3. W związku z powyższym Wykonawca winien być wezwany do uzupełnienia tego

dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy i w razie jego nieuzupełnienia wykluczony z

postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy.

X. Konsorcjum CALE podlega wykluczeniu z postępowania, gdyż jego oferta nie została

zabezpieczona wadium.

1. Protestujący podnosi w tym zakresie argumentację analogiczną jak w przypadku

Konsorcjum MBS Computergraphik. W treści gwarancji jako "Wykonawca" została bowiem

wskazana wyłącznie firma STADTRAUM Gesellschaft fur Raumplanung, Stadtebau &

Verkehrstechnik mbH z siedzibą w Berlinie, która nie została ustanowiona Pełnomocnikiem

konsorcjum w rozumieniu art. 23 ust. 2 ustawy, nie została również upoważniona do

wniesienia wadium w imieniu członków Konsorcjum, ani nie została upoważniona do

podpisania umowy.

2. Pełnomocnikiem Konsorcjum została bowiem ustanowiona spółka CALE Polska sp. z o.o.

z siedziba w Poznaniu. (str.3 pkt 6, str. 6 oferty).

3. Podsumowując, stwierdzić należy, iż:

a. Z treści Gwarancji nie wynika, iż zabezpiecza ofertę wspólną Konsorcjum;

b. Spółka STADTRAUM Gesellschaft fur Raumplanung, Stadtebau & Verkehrstechnik mbH

nie była uprawniona do wniesienia wadium w imieniu drugiego członka Konsorcjum.

c. Pełnomocnictwo załączone do oferty nie uprawniało spółki STADTRAUM Gesellschaft

fur Raumplanung, Stadtebau & Verkehrstechnik mbH do podpisania umowy w imieniu

spółki CALE Polska. W konsekwencji odmowa podpisania umowy przez spółkę CALE

Polska, która to okoliczność nie została uwzględniona w treści Gwarancji, uniemożliwi

Zamawiającemu uzyskanie zaspokojenia z wadium.

4. Dodatkowo podnieść należy, iż również sama treść Gwarancji odbiega od wskazanej w

treści art. 46 ust. 5 ustawy. Jedną z obligatoryjnych przesłanek utraty wadium jest

okoliczność, iż zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z

przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Tymczasem z treści Gwarancji załączonej do

oferty Konsorcjum CALE wynika, iż warunkiem wypłaty wadium jest „Podpisanie umowy

nie było możliwe z przyczyn, za które odpowiada Wykonawca" Takie sformułowanie

warunków powodujących utratę wadium stanowi ich zawężenie w stosunku do wymagań

ustawowych. Mogą bowiem zaistnieć "przyczyny leżące po stronie wykonawcy" za które

wykonawca ten nie będzie "odpowiadał" i w takiej sytuacji, pomimo tego iż zawarcie

15

umowy nie dojdzie do skutku, to Zamawiający nie będzie mógł zaspokoić się ze złożonej

Gwarancji.

XI. Zarzuty dotyczące oferty Siemens.

1. Oferta podlega odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, gdyż jej treść jest sprzeczna z

treścią SIWZ. Wykonawca nie zaoferował bowiem 70 pustych kaset wymiennych/kaset

kolekcyjnych.

2. Na stronie 259 oferty jest informacja wyłącznie o jednej zaoferowanej kasecie na monety.

Z powyższego wynika, iż Siemens nie zaoferował dodatkowych pustych kaset

wymiennych. Innymi słowy, pomimo jednoznacznego wymagania Zamawiającego w tym

zakresie z oferty wykonawcy nie wynika, aby zaoferował jakiekolwiek kasety, a tym

bardziej nie wynika ilość tych kaset.

3. Protestujący ponawia w tym zakresie argumentację przedstawioną w pkt I.1. protestu.

XII. Pozostałe zarzuty skutkujące koniecznością odrzucenia oferty Siemens na podstawie

art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.

1. W opisie technicznym oferowanego urządzenia (str. 259 oferty) brak jest informacji

dotyczącej typów monet akceptowanych przez oferowane urządzenie.

2. Zamawiający wymagał, aby wszystkie informacje wyświetlane były, w co najmniej trzech

językach (polski, angielski. niemiecki) - str. 32 pkt III (SIWZ). Na str. 256 oferty Siemens

znajduje się informacja, iż oferowany parkomat zapewnia "łatwą obsługę nawet w pięciu

językach". W ofercie brak jest jednak informacji, jakie to są języki i czy wśród tych pięciu

języków znajdują się, co najmniej wymagane przez Zamawiającego języki polski, angielski i

niemiecki.

3. Na obecnym etapie postępowania wykonawca nie może uzupełnić oferty o wymagane

przez Zamawiającego informacje, gdyż byłaby to niedopuszczalna w świetle art. 87 ust. 1

zdanie drugie zmiana tej oferty.

XIII. Oferta Siemens podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy jako

niezgoda z ustawą ewentualnie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy jako nieważna na

podstawie innych przepisów.

1. Na stronie 259 oferty znajduje się następująca informacja: "niektóre parkomaty opisane w

tej broszurze wyposażone są w opcjonalne elementy lub osprzęt na specjalne zamówienie.

Dostępność i dane techniczne mogą ulec zmianie bez uprzedzeń". Powyższe

oświadczenie oznacza, iż Wykonawca może dowolnie zmienić parametry oferowanych

urządzeń. Taka sytuacja jest niedopuszczalna w świetle postanowień ustawy Prawo

zamówień publicznych, w szczególności art. 140 i 144 ustawy.

16

2. Na stronie 257 oferty znajduje się informacja, iż "w przypadku systemu o mniejszych

wymaganiach, łącze GSM umożliwia szybką i łatwa instalację systemu komunikacji. Nie są

wtedy potrzebne dodatkowe urządzenia i parkomat może natychmiast zacząć pracę. (...)

Jeśli wymagania są większe, można zainstalować radiową sieć GSMIGPRS dostępną

przez całą dobę.” Powyższy opis oznacza, iż nie wiadomo, co de facto zaoferował

wykonawca.

3. W konsekwencji stwierdzić należy, iż oferta Siemens podlega odrzuceniu na podstawie

art. 89 ust. 1 pkt 1 i 8 ustawy, a Protestujący podnosi w tym zakresie argumentację jak w

pkt II i III protestu.

XIV. Protestujący wnosi o uwzględnienie protestu. Interes Protestującego w uzyskaniu

przedmiotowego zamówienia doznał uszczerbku, gdyż gdyby Zamawiający prowadził

postępowanie zgodnie z przepisami ustawy, to oferta Protestującego winna zostać uznana

za najkorzystniejszą. Zatem Protestujący posiada interes prawny do wniesienia

przedmiotowego protestu.

Do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu przystąpili:

1) dnia 24 listopada 2008 roku – Konsorcjum EISMAS sp. z o.o.,

2) dnia 24 listopada 2008 roku – Konsorcjum Computergraphik sp. z o.o.,

Zamawiający protestu w ustawowym terminie nie rozstrzygnął, co zgodnie z

przepisem art. 183 ust. 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych Prawo zamówień

publicznych uznaje się za jego oddalenie.

Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Protestujący i dnia 10 grudnia 2008 roku

wniósł Odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych podtrzymując zarzuty i żądania

jak w proteście.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpiło dnia 29

grudnia 2008 roku Konsorcjum MBS Computergraphik.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu postępowania

w sprawie, zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego, w tym w szczególności postanowieniami specyfikacji istotnych

warunków zamówienia i odpowiedziami na pytania do s.i.w.z., treścią ofert, wnioskami

17

dowodowymi zgłoszonymi przez Przystępującego, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i

stanowiska stron na rozprawie ustalił i zważył, co następuje.

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem

prawnym w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 ustawy

Prawo zamówień publicznych.

1. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1

pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, w zakresie nie odrzucenia ofert Wykonawców

Konsorcjum MBS Computergraphik, Konsorcjum EISMAS, Konsorcjum CALE oraz Siemens,

gdyż Wykonawcy ci nie zaoferowali 70 pustych kaset wymiennych/ kaset kolekcyjnych, skład

orzekający Izby stwierdził, że zarzut ten nie potwierdził się.

Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia – opis przedmiotu

zamówienia pkt III ppkt 14 wskazał „Wymagania funkcjonalne i techniczne” dotyczące kaset

o treści „Samozamykająca się zabezpieczona część kasowa na monety o pojemności od 3,5

do 6 litrów. Opróżnienie części kasowej …”. Pismem z dnia 2 października 2008 roku, w

związku z pytaniem skierowanym do Zamawiającego, od jednego z Wykonawców „[…] W

obu przypadkach wymaga to posiadania określonej ilości pustych kaset wymiennych lub

kaset kolekcyjnych. W s.i.w.z. nie jest to przewidziane. Czy zamawiający wymaga dostawy

takich kaset, jeśli tak to, w jakiej ilości?” Zamawiający udzielił odpowiedzi twierdzącej „Tak,

Zamawiający wymaga od Wykonawcy dostarczenia, co najmniej 70 (siedemdziesięciu)

pustych kaset wymiennych/Kaset kolekcyjnych.”

Jednocześnie Zamawiający nie zmodyfikował treści wzoru oferty, który nie

przewidywał konieczności zawarcia informacji o oferowaniu dodatkowych 70 kaset. Tym

samym, zdaniem Izby wystarczającym jest fakt, iż każdy z Wykonawców złożył oświadczenie

o treści jak w ust. 1 oferty, tj. „Składamy ofertę na wykonanie przedmiotu zamówienia w

zakresie określonym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia”, ust. 3 „Oświadczamy,

że zapoznaliśmy się ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia i uznajemy się za

związanych określonymi w niej postanowieniami i zasadami postępowania”, czy też ust. 9

„Oświadczamy, że zapoznaliśmy się z postanowieniami umowy, określonymi w specyfikacji

istotnych warunków zamówienia i zobowiązujemy się, w przypadku wyboru naszej oferty, do

zawarcia umowy zgodnej z niniejszą ofertą, na warunkach określonych w specyfikacji

istotnych warunków zamówienia, w miejscu i terminie wyznaczonym przez Zamawiającego.”

Powyższe oświadczenia, w związku z tym, że Wykonawcy mieli obowiązek, zgodnie

ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia przedłożyć wyłącznie opis proponowanego

urządzenia wraz z wizualizacją, zdaniem Izby w wystarczającym stopniu potwierdzają wolę,

gotowość i zobowiązanie do realizacji zamówienia zgodnie z wymogami specyfikacji

18

istotnych warunków zamówienia, w tym wymogiem dotyczącym dostarczenia odpowiedniej

ilości kaset wymiennych lub kolekcyjnych.

2. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 89 ust. 1

pkt 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie nieodrzucenia

oferty Konsorcjum MBS Computergraphik, skład orzekający Izby stwierdził, że zarzut ten nie

potwierdził się.

Odwołujący podnosi, iż Konsorcjum MBS Computergraphik na stronie 145 oferty

zawarł oświadczenie, że oferuje „Wyposażenie dodatkowe wg ilości uzgodnionych z

odbiorcą”. Wskazuje, że „Oferta musi wyrażać stanowczą wolę oferenta zawarcia umowy o

definitywnie określonej treści (…) Oświadczenie woli ma charakter stanowczej propozycji

wówczas, gdy sformułowane jest w taki sposób, ze do zawarcia umowy wystarcza

bezwarunkowe „tak” oblata.”

Sformułowanie zawarte na stronie 145 oferty, zdaniem Izby nie oznacza, że ilość

wyposażenia dodatkowego będzie podlegała jakimkolwiek dalszym negocjacjom. Oznacza

jedynie, że ilość zaoferowanego przez Konsorcjum wyposażenia dodatkowego jest zgodna z

wymogami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Złożona oferta zawiera wyraźne

stwierdzenie, że Konsorcjum wykona cały przedmiot zamówienia za wskazaną w ofercie

kwotę. W ww. oświadczeniu nie znajduje się również zaprzeczenie niedostarczenia części

zamówienia, a jedynie doprecyzowanie, że ilość zostanie uzgodniona z odbiorcą

(Zamawiającym).

Powyższe stanowisko znajduje swoje odzwierciedlenie w treści przepisu art. 65 § 1

Kodeksu cywilnego, który stanowi, iż „Oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego

wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia

społecznego oraz ustalone zwyczaje.” Prowadzi to do wniosku, iż okoliczności, w jakich

została złożona oferta i sama jej literalna treść zakłada zobowiązanie do dostarczenia

urządzeń zgodnych z wymogami specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

3. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 24 ust. 2

pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie nie wykluczenia Konsorcjum MBS

Computergraphik, skład orzekający Izby stwierdził, że zarzut ten nie potwierdził się.

Ofertę w przedmiotowym postępowaniu złożyło konsorcjum firm: MBS

Computergraphik sp. z o.o. z siedzibą w Błoniu i Parkingi Polska sp. z o.o. z siedzibą w

Warszawie reprezentowane przez Pana Wojciecha K., działającego na podstawie

pełnomocnictwa z dnia 14 października 2008 roku (strona 4 oferty), z którego treści wynika,

że Pan Wojciech K. – Prezes Zarządu upoważniony jest do jednoosobowego

reprezentowania Konsorcjum w postępowaniu o udzielenie zamówienia, podpisania i

19

złożenia wspólnej oferty Konsorcjum, poświadczenia za zgodność z oryginałem załączonych

do niej dokumentów oraz do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Do oferty (strona 113) została załączona Gwarancja ubezpieczeniowa (wadium) o

numerze 250001107374 z dnia 18 września 2008 roku, w której Gwarant – Sopockie

Towarzystwo Ubezpieczeń Ergo Hestia S.A. z siedzibą w Sopocie zobowiązuje się wypłacić

Zamawiającemu kwotę 100 000,00 zł w przypadkach w niej określonych. Jako

Zlecenodawcę Gwarant wskazał firmę PARKINGI-POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w

Warszawie, tj. uczestnika Konsorcjum (współkonsorcjanta). Tym samym oferta Konsorcjum

MBS Computergraphik, zdaniem składu orzekającego Krajowej Izby Odwoławczej jest

zabezpieczona w wadium w sposób prawidłowy. Powyższe potwierdza liczne orzecznictwo,

w tym np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 stycznia 2008 roku, sygn. akt KIO/UZP

23/07, w którym skład orzekający Izby stwierdził, że „Przedłożona przez Konsorcjum

gwarancja ubezpieczeniowa wyraźnie wskazuje rodzaj postępowania, którego dotyczy oraz

warunki, odpowiadające treścią art. 46 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, po

których ziszczeniu się beneficjent uprawniony będzie do żądania spełnienia świadczenia

przez gwaranta. Gwarancja ta zabezpieczając ofertę w konkretnym postępowaniu, nie

uzależnia przy tym w żaden sposób praw beneficjenta od okoliczności czy występuje jako

samodzielny wykonawca, czy też w ramach konsorcjum.”

4. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 90 ust. 1

i 3 ustawy poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy, którego oferta została uznana za

najkorzystniejszą do wyjaśnienia czy cena oferty nie jest rażąco niska oraz zaniechanie

odrzucenia tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 lub 4 ustawy Prawo zamówień

publicznych w zakresie nie odrzucenia oferty Konsorcjum MBS Computergraphik, skład

orzekający Izby stwierdził, że zarzuty te nie potwierdziły się.

Podstawowym odniesieniem w przypadku rażąco niskiej ceny jest wartość przedmiotu

zamówienia. Nie oznacza to jednak, że Zamawiający w każdym przypadku, gdy wartość

oferty jest niższa niż szacunkowa wartość zamówienia powiększona o podatek VAT jest

zobowiązany do żądania od wykonawcy wyjaśnień w zakresie ceny oferty. Innym elementem

odniesienia są ceny rynkowe podobnych zamówień. Tak więc za ofertę z rażąco niską ceną

można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do szacunkowej

wartości zamówienia lub cen rynkowych.

Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 12 000 000,00 zł, na

podstawie szacunkowych kosztów zakupu parkomatów w oparciu o dane rynkowe oraz

wartość udzielonego i zrealizowanego zamówienia na serwis w okresie ostatnich 12

miesięcy (umowa z dnia 20 grudnia 2007 roku o Nr ZDZP/216/NO/1/07, z uwzględnieniem

zmian w ilości i jakości serwisowanych i utrzymywanych urządzeń – dane te zostały zawarte

20

w druku ZP-1 wiersz 2. Zgodnie z przepisem art. 32 ust. 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych „Podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe

wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone przez zamawiającego

z należytą starannością.”

W specyfikacji istotnych warunków zamówienia ust. 3 pkt 3.6 Zamawiający

przewidział możliwość udzielenia zamówień uzupełniających, o których mowa w art. 67 ust. 1

pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, do wysokości 50% szacunkowej wartości

przedmiotowego zamówienia.

Zgodnie z przepisem art. 32 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych „Jeżeli

zamawiający przewiduje udzielenie zamówień uzupełniających […] przy ustalaniu wartości

zamówienia uwzględnia się wartość zamówień uzupełniających.”

Tym samym wartością szacunkową przedmiotowego postępowania jest wartość

8 000 000,00 zł.

Cena wybranej oferty, zgodnie z formularzem ZP-12 wynosi 4 229 530,00 zł.

Ustawa nakłada na Zamawiającego obowiązek zwrócenia się do Wykonawcy z

pisemnym wnioskiem o złożenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów

oferty mających wpływ na wysokość ceny oferty. Obowiązek żądania wyjaśnień wynika z

orzeczenia Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z 22 czerwca 1989 roku w sprawie C-

103/88 (Constanzo), który uznał, że niedopuszczalne, jako sprzeczne z zasadą wspierania

rzeczywistej konkurencji w zamówieniach publicznych, jest automatyczne, wyłącznie na

podstawie arytmetycznego kryterium, uznawanie za rażąco niskie i odrzucanie ofert o

cenach poniżej pewnego poziomu, bez podania oferentom możliwości wykazania, że ich

oferta jest rzetelna. Orzeczenie to jednak ma zastosowanie w przypadku odrzucenia oferty z

powodu stwierdzenia ceny rażąco niskiej, bez wcześniejszego jej zbadania.

Fakt, że zaoferowana cena jest niższa od wartości szacunkowej, nie może świadczyć, że

cena jest rażąco niska.

Izba dała wiarę wywodom Przystępującego, który na potwierdzenie swoich twierdzeń złożył

wnioski dowodowe w postaci zawiadomień o wynikach postępowania oraz kopie faktur VAT

potwierdzające, że cena zaoferowana w przedmiotowym postępowaniu nie jest rażąco niska.

Odwołujący w tym zakresie nie przedstawił żadnych dowodów, co zdaniem Izby jest jego

obowiązkiem, jeżeli chce dla stwierdzenia faktów, z których wywodzi skutki prawne, poprzeć

twierdzenia zawarte zarówno w proteście, odwołaniu czy też prezentowane na rozprawie.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisu art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień

publicznych, skład orzekający Izby uznał, że zarzut jest bezzasadny, gdyż nie zachodzą

przesłanki w nim przewidziane, a przepis ten mógłby mieć zastosowanie dopiero po

czynnościach wyjaśniających przeprowadzonych na podstawie przepisu art. 90 ust. 1 i 2

21

ustawy Prawo zamówień publicznych, co do których Izba stwierdza, że nie ma konieczności

ich przeprowadzenia.

Tym samym nie potwierdził się również zarzut naruszenia przez Zamawiającego

przepisów art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, z uwagi na fakt, iż

możliwość ich zastosowania będzie istniała dopiero po czynnościach jw.

5. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2

ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum

EISMAS z uwagi na brak informacji dotyczącej typów monet akceptowanych przez

oferowane urządzenie oraz stwierdzenie na str. 116 oferty, iż "Wszystkie informacje mogą

być wyświetlane w jednym z czterech języków do wyboru", skład orzekający Izby stwierdził,

że zarzuty te nie potwierdziły się.

Zamawiający, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia ust. III pkt 20 określił, iż

„Urządzenia winny umożliwiać wnoszenie opłat przy pomocy monet: 10gr, 20gr, 50gr, 1zł,

2zł, 5zł oraz przy pomocy WKM. Wykonawca musi być gotowy do przystosowania urządzeń

do obsługi płatności i taryf w PLN i EURO w kolejnych etapach unii walutowej.” W ust. III pkt

9 opisał wymagania w ten sposób, iż „[…] Wszystkie informacje powinny być wyświetlane, w

co najmniej trzech językach (polski, angielski, niemiecki). Wyboru języka innego niż polski

[…].”

Uzasadnienie nieuwzględnienia zarzutów – jak w pkt 1 uzasadnienia merytorycznego

dotyczącego oferty Konsorcjum MBS Computergraphik.

6. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2

ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum

EISMAS z uwagi na brak w ofercie wzoru gwarancji, wymaganego zgodnie z

postanowieniem 10.5.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, skład orzekający Izby

stwierdził, że zarzut ten nie potwierdził się.

Zamawiający w ust. 10 pkt 10.5.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia żądał

przedstawienia przez Wykonawcę wzoru udzielanej gwarancji.

Zamawiający w odpowiedzi na pytanie Nr 1 z dnia 3 października 2008 roku (pismo znak

NDZP/1402/08/Z) wskazał, iż „Zamawiający określił w specyfikacji istotnych warunków

zamówienia minimalne warunki, jakie winna spełniać gwarancja jakości. Zamawiający

wymaga przedstawienia wzoru gwarancji, jakiej ma zamiar udzielić Wykonawca na

oferowane urządzenia, z zastrzeżeniem zachowania wymogów określonych w specyfikacji

22

istotnych warunków zamówienia. Zamawiający dopuszcza w tym zakresie oświadczenie

Wykonawcy.”

Wykonawca do oferty załączył oświadczenie (strona 144 oferty).

Zatem wykonawcy mieli obowiązek załączyć wzór dokumentu gwarancji lub oświadczenie

wykonawcy. Tym samym nie można wywodzić negatywnych skutków prawnych dla

Wykonawcy, który zastosował się do poleceń Zamawiającego, załączając oświadczenie

zawierające w swej treści wymogi określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

7. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1

lub 8 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

Konsorcjum EISMAS, skład orzekający Izby stwierdził, że zarzut ten nie potwierdził się.

Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie dookreślił, jaka musi być

waga urządzenia oraz jakiego rodzaju zamki preferuje bądź też wymaga, aby stały się

przedmiotem oferty. Tym samym stawianie zarzutu Zamawiającemu naruszenia przepisów

art. 89 ust. 1 pkt 1 lub 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, stanowiących zaniechanie

Zamawiającego ujawniające się brakiem odrzucenia oferty uznać należy za bezzasadne.

Wykonawcy w zakresie ww. parametrów technicznych mieli swobodę wyboru realizacji

przedmiotowego zamówienia, nieograniczoną wymogami Zamawiającego. Dlatego też Izba

uznała jw.

8. Odnosząc się do zarzutów naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 24 ust. 2 pkt

3 w związku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy

Konsorcjum EISMAS, do uzupełnienia dokumentów, a następnie w razie ich nieuzupełnienia

zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy, skład orzekający Izby stwierdził, że zarzuty te nie

potwierdziły się.

Odnośnie zarzutu nie złożenia oświadczenia jednego z członków Konsorcjum o

spełnianiu warunków określonych w art. 22 ust. 1 pkt 1-3 ustawy Prawo zamówień

publicznych, Izba stwierdziła, że na stronach 5 i 9 oferty znajdują się oświadczenia złożone

przez Pana Yves’a C. – co wynika z notarialnie poświadczonego podpisu z dnia 29 i 26

września 2008 roku. Pan Yves C., zgodnie z Odpisem z rejestru handlowego spółek na dzień

16 czerwca 2008 roku pełnił funkcję Prezesa firmy PARKEON (strona 32 oferty) –

współkonsorcjanta Konsorcjum EISMAS. Tak więc zarzut ten Izba uznała za bezzasadny.

23

Odnośnie zarzutu dotyczącego braku w ofercie dokumentu określonego w pkt 6.1.9

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj. rachunku zysku i strat za ostatnie 3 lata

obrotowe, Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się.

Na stronach od 83 do 89 oferty Konsorcjum znajdują się:1) sprawozdanie dotyczące

skonsolidowanych zysków (strat) – 2005 firmy Parkeon SAS – sporządzone zgodnie z

wymaganiami PCG 1999 (strona 84 oferty), 2) sprawozdanie dotyczące skonsolidowanych

zysków (strat) – 2006 firmy Parkeon SAS – sporządzone zgodnie z wymaganiami PCG 1999

(strona 86 oferty), 3) sprawozdanie dotyczące skonsolidowanych zysków (strat) – 2007 firmy

Parkeon SAS (strona 88 oferty), zgodnie z informacją ze strony 89 oferty, 3 października

2007 roku Parkeon SAS wykupił Wayfarer Group Ltd wraz z jej wszystkimi podmiotami

powiązanymi. Wynik finansowy Wayfarer Group w okresie od 3 października do 31 grudnia

2007 roku został włączony w Sprawozdanie dotyczące skonsolidowanych zysków (strat)

Parkeon SAS za 2007 rok. Taka informacja pozwala na stwierdzenie, że nie zachodzą

przesłanki do zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, a tym

samym zarzut nie potwierdził się.

Odnośnie zarzutu dotyczącego nie potwierdzenia spełniania warunku udziału w

postępowaniu dotyczącego nie wykazania przez Konsorcjum dysponowania wszystkimi

żądanymi osobami, Izba stwierdziła, że zarzut ten nie potwierdził się.

Zamawiający w pkt 5.3.4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymagał, aby

na funkcję Kierownika zmiany zostały wskazane 2 osoby. Na stronie 16 oferty Wykonawca

ujawniając swój potencjał kadrowy wymienił 10 osób, które mają, ze strony Wykonawcy

realizować przedmiotowe zamówienie, w tym 1 osobę na Kierownika zmiany.

Wykonawca przystępując do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia

protestu, oświadczył, iż popełnił oczywistą omyłkę. Wskazał, że osoba wymieniona w pozycji

3 miała być wskazana jako drugi kierownik zmiany (została zamieniona z osobą w pozycji 4).

Ponadto wystąpił błąd w nazwie stanowiska, gdyż typ pracownika żądany przez

Zamawiającego nie przewiduje stanowiska pracownika zmiany. Izba stoi na stanowisku, że

skoro w przystąpieniu do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu została

wyjaśniona powyższa wątpliwość zgłoszona przez Odwołującego, nie zachodzą przesłanki

do zastosowania przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, a tym bardziej

przepisu art. 24 ust. 1 pkt 10 oraz 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

9. Odnosząc się do zarzutów naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 89 ust. 1 pkt

2 oraz pkt 1 lub 8 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia

oferty Konsorcjum CALE, skład orzekający Izby stwierdził, że zarzuty te nie potwierdziły się.

24

Odnosząc się do zarzutu braku informacji, jakie monety przyjmuje parkomat oraz

braku w ofercie wzoru gwarancji, Izba podtrzymuje argumentację jak w pkt 1 uzasadnienia

nieuwzględnienia zarzutów dotyczącego oferty Konsorcjum MBS Computergraphik oraz pkt

6 dotyczącego oferty Konsorcjum EISMAS, wskazując jednocześnie, że Wykonawca złożył

stosowne oświadczenie na stronie 63 oferty.

10. Odnosząc się do zarzutów naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 24 ust. 2

pkt 3 ustawy w związku z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych - poprzez

zaniechanie wezwania wykonawcy Konsorcjum CALE do uzupełnienia dokumentów, a

następnie w razie ich nieuzupełnienia zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy, skład

orzekający Izby stwierdził, że zarzuty te nie potwierdziły się.

Zaświadczenie o niekaralności, znajdujące się na stronie 26 i 27 oferty dotyczy Pana

E. V. M. Zgodnie z wydrukiem urzędowym z rejestru handlowego B strony od 20 do 23,

jednym z przedstawicieli ustawowych i zarządzających spółką jest Pan V. M. Zdaniem Izby

zarzut Odwołującego jest chybiony, gdyż powszechnie wiadomym jest, że osoby, które

legitymują się posiadaniem dwóch lub więcej imion, często stosują je zamiennie bądź też

używają zwyczajowo, w kontaktach codziennych jednego z tych imion, natomiast wypisy z

organów m.in. sądowych posługują się pełnymi danymi osobowymi charakteryzującymi

osobę, w tym używają wszystkich imion, jakie dana osoba posiada.

Odnosząc się do zarzutu, iż treść dokumentu – informacji z banku nie potwierdza

posiadania środków lub zdolności kredytowej Wykonawcy, Izba uznała ten zarzut za

bezzasadny.

Zamawiający w pkt 6.1.10 specyfikacji istotnych warunków zamówienia żądał

dołączenia do oferty „Informacji z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej,

w którym wykonawca posiada rachunek, potwierdzającą, że posiadane środki finansowe i-

lub zdolność kredytowa wykonawcy są nie mniejsze niż wymagane przez zamawiającego

[…].” W pkt 5.3.5.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający ustalił

wysokość tych środków na nie mniejsze niż 1 500 000,00 zł.

Wykonawca na stronach 41 i 42 oferty załączył dokument, wystawiony przez

LandesBank Berlin, który swoją treścią, zdaniem Izby, stanowi o zdolności kredytowej

Wykonawcy. W treści tego dokumentu czytamy m.in., iż „Realizacja projektów rzędu

1 500 000 PLN/450 000 EUR bez przeszkód mieści się w ramach Państwa działalności

handlowej.” Treść tego oświadczenia jednoznacznie potwierdza, zwłaszcza biorąc pod

uwagę, kto jest wystawcą tego dokumentu, że Wykonawca posiada zdolność kredytową w

wysokości wymaganej przez Zamawiającego.

25

Odnosząc się do zarzutu, iż załączone do oferty ubezpieczenie OC nie obejmuje

działalności związanej z przedmiotem zamówienia, Izba uznała ten zarzut za bezzasadny.

Zamawiający, w pkt 5.3.5.3 postawił warunek „Posiadania ubezpieczenia od

odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności zgodnej z przedmiotem

niniejszego zamówienia na wartość, co najmniej 500 000,00 zł.” Na potwierdzenie spełniania

tego warunku Wykonawca miał obowiązek złożyć „Polisę, a w przypadku jej braku inny

dokument potwierdzający, że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej

w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej, w tym działalności zgodnej z

przedmiotem niniejszego zamówienia, na kwotę nie mniejszą niż wymagana przez

Zamawiającego.”

Wykonawca na stronach 43 i 44 oferty załączył dokument – Ubezpieczenie od

obowiązku odpowiedzialności cywilnej związanej z wykonywaniem zawodu Nr

813.120.086.872. Biorąc pod uwagę przedmiot działalności przedsiębiorstwa (wydruk

urzędowy z rejestru handlowego B) – „Zadania związane z kształtowaniem

zagospodarowania miejskiego dla celów mieszkalnych i komunikacyjnych, leżącego w

interesie gmin, łącznie z podejmowaniem działań mających na celu racjonalną organizację

komunikacji”, zdaniem Izby Polisa ubezpieczeniowa odpowiada zarówno wymogowi

dotyczącemu zakresu działalności prowadzonej przez Wykonawcę, zakresowi

przedmiotowego zamówienia jak i kwocie minimalnej, którą określił Zamawiający.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego załączonych referencji, z których zdaniem

Odwołującego nie wynika, jaki rodzaj parkometrów był przedmiotem wykazanych dostaw i

usług, w związku z czym nie można zweryfikować spełniania przez wykonawcę warunku

określonego w pkt 5.3.3 s.i.w.z., Izba uznała ten zarzut za bezzasadny.

Zgodnie z pkt 5.3.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia Wykonawca miał

obowiązek wykazać, że w okresie ostatnich 3 lat proponowane urządzenia (lub podobne

urządzenia tego samego producenta) zostały zainstalowane i działają na terenie Europy w

liczbie, co najmniej 100 sztuk. W celu potwierdzenia spełnienia w/w warunku Wykonawca

musiał przedstawić wykaz wykonanych usług, a także dokumenty, w których Zamawiający

potwierdził poprawność, rzetelność i terminowość wykonanych usług wraz ze wskazaniem

rodzaju dostarczonych i serwisowanych urządzeń.

Wykonawca na stronach od 46 do 51 załączył wykazy wykonanych usług, natomiast na

stronach od 52 do 62 załączył dokumenty, z których treści wynika poprawność, rzetelność i

terminowość wykonanych usług. Jednocześnie Izba wskazuje na bezzasadność stawianego

przez Odwołującego zarzutu z uwagi na fakt, iż z treści referencji jasno wynika, że

przedmiotem zamówienia parkometry do obsługi Strefy Płatnego Parkowania, czyli tożsame

rodzajowo przedmiotowi niniejszego zamówienia.

26

11. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 24 ust. 2 pkt

4 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie nie wykluczenia Konsorcjum CALE, skład

orzekający Izby stwierdził, że zarzut ten nie potwierdził się.

W powyższym zakresie skład orzekający podtrzymuje argumentację wywiedzioną jak w

odniesieniu do tożsamego zarzutu dotyczącego Wykonawcy Konsorcjum MBS

Computergraphik – punkt 3 uzasadnienia wyroku.

12. Odnosząc się do zarzutów naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 89 ust. 1

pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

Wykonawcy Siemens, skład orzekający Izby stwierdził, że zarzuty te nie potwierdziły się.

Odnosząc się do zarzutu braku informacji, jakie monety przyjmuje parkomat oraz

braku informacji, w jakich językach parkometr zapewnia obsługę, Izba podtrzymuje

argumentację jw., tj. jak w pkt 1 uzasadnienia nieuwzględnienia zarzutów dotyczącego oferty

Konsorcjum MBS Computergraphik.

Odnosząc się do zarzutów naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1 lub 8 ustawy Prawo

zamówień publicznych dotyczących informacji zawartych w ofercie, o treści „niektóre

parkomaty opisane w tej broszurze wyposażone są w opcjonalne elementy lub osprzęt na

specjalne zamówienie. Dostępność i dane techniczne mogą ulec zmianie bez uprzedzeń".

oraz „w przypadku systemu o mniejszych wymaganiach, łącze GSM umożliwia szybką i

łatwa instalację systemu komunikacji. Nie są wtedy potrzebne dodatkowe urządzenia i

parkomat może natychmiast zacząć pracę. (...) Jeśli wymagania są większe, można

zainstalować radiową sieć GSMIGPRS dostępną przez całą dobę”, Izba uznała za

bezzasadne.

Izba, uznała, że przedstawione w/w informacje stanowią treść standardowej broszury

informacyjnej Wykonawcy Siemens, która nie może stanowić przesłanki do uznania, że

oferta podlega odrzuceniu gdyż jest niezgodna z ustawą bądź też jest nieważna na

podstawie odrębnych przepisów. Zwrócić należy uwagę na fakt, że każdy producent,

jakiegokolwiek urządzenia obowiązany jest załączać do niego ulotkę informacyjną, instrukcję

obsługi, itp. W większości przypadków informacje zawarte w tych materiałach wychwalają

zaoferowany produkt, wykazując szerokie spektrum rozwiązań dodatkowych, w jakie może

być wyposażone urządzenie. Nie jest możliwe, aby Wykonawcy w celu spełnienia, niekiedy

wygórowanych żądań Zamawiającego za każdym razem opracowywali ulotki informacyjne

zgodnie z potrzebą Zamawiającego. Dlatego też praktyką stało się załączanie do ofert ulotek

o standardowej treści, co nie przesądza o niemożności zaoferowania przedmiotu

zamówienia zgodnego w wymaganiami Zamawiającego.

27

Wobec powyższego, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych, należało orzec jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7

ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa

prawnego pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury

złożonej do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania r.

(Dz U. z 2007 r. Nr 128, poz. 886 oraz z 2008 r. Nr 182, poz.1122 ).

28

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień

Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

_________

* niepotrzebne skreślić

29