KIO 1453/08

Sygn. akt 1453/08

WYROK

z dnia 29 grudnia 2008r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Barbara Bettman

Członkowie: Ewa Jankowska

Marek Koleśnikow

Protokolant: Paulina Zalewska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 grudnia 2008r. w Warszawie odwołania wniesionego

przez SKANSKA S.A., ul. Gen. Zajączka 9, 01 – 518 Warszawa od rozstrzygnięcia przez

zamawiającego Województwo Dolnośląskie - Dolnośląską Służbę Dróg i Kolei we

Wrocławiu, ul. Krakowska 28, 50 – 425 Wrocław protestu z dnia 25 listopada 2008r.

przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po

stronie odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego * .

orzeka:

1 oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obciąża SKANSKA S.A., ul. Gen. Zajączka 9, 01 – 518

Warszawa

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł

00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty

wpisu uiszczonego przez SKANSKA S.A., ul. Gen. Zajączka 9, 01 – 518

Warszawa

2) dokonać wpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX przez XXX na rzecz XXX

stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX

3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu

Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset

trzydzieści sześć złotych zero groszy) z tytułu rozliczenia wpisu od odwołania

oraz kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy)

z tytułu nadpłaty kwoty wpisu, z rachunku dochodów własnych Urzędu

Zamówień Publicznych na rzecz SKANSKA S.A., ul. Gen. Zajączka 9, 01 –

518 Warszawa

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na budowę połączenia drogowego

pomiędzy miastami Zittau i Radek nad Nisou wraz z włączeniem do polskiej sieci drogowej

w ramach zadania „budowa połączenia drogowego w Euroregionie Nysa”, prowadzonym w

trybie przetargu nieograniczonego (Dz. Urz. UE 2008/S 85 - 115028 z 2.05.2008), w dniu 25

listopada 2008 r. został wniesiony protest, a następnie odwołanie przez SKANSKA SA z

Warszawy. Przyczyną złożenia protestu było powiadomienie wykonawców w dniu 18

listopada 2008r. o unieważnieniu postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu

Województwu Dolnośląskiemu – Dolnośląskiej Służbie Dróg i Kolei we Wrocławiu

naruszenie przepisów art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) przez bezpodstawne unieważnienie

prowadzonego postępowania z powodu przekroczenia przez wykonawcę, którego oferta

została uznana za najkorzystniejszą kwoty jaką Zamawiający może przeznaczyć na realizację

zamówienia. Odwołujący w uzasadnieniu protestu, podniósł, że nieprawdą jest, iż obowiązek

zabezpieczenia środków na realizację zamówienia zachodzi dopiero w chwili zawarcia

2

umowy z wybranym wykonawcą. Powinnością Zamawiającego jest zapewnienie kwoty

potrzebnej do wykonania zamówienia już na etapie przygotowania postępowania.

Zamawiający winien zabezpieczyć środki finansowe na realizację zadania, przynajmniej w

przybliżonej wartości, ustalonej na podstawie kosztorysu inwestorskiego. Odwołujący podał,

że według jego wiedzy kosztorys inwestorski służący do obliczenia szacunkowej wartości

zamówienia opiewał na około 125 000 000,00 zł. Natomiast przed otwarciem ofert

Zamawiający ogłosił, iż jest w stanie przeznaczyć na realizację zamówienia kwotę

60 000 000,00 zł. Odwołujący złożył ofertę z ceną 94 601 760,31 zł., która została wybrana

jako najkorzystniejsza. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający winien uzyskać akceptację dla

zwiększonego finansowania przedmiotowej inwestycji, zamiast unieważniać postępowanie.

Pismem z dnia 4 grudnia 2008 r. Zamawiający rozstrzygnął protest przez jego oddalenie.

Podniósł, że miał obowiązek unieważnić postępowanie, gdyż nie może przeznaczyć na

wykonanie tej inwestycji tylu środków, na które opiewa oferta Odwołującego. Zdaniem

Zamawiającego, kwota kosztorysu inwestorskiego, nie jest miarodajna dla oceny możliwości

finansowania inwestycji.

Na powyższe rozstrzygnięcie w dniu 9 grudnia 2008 r. zostało złożone odwołanie, z kopią

przekazaną Zamawiającemu w tym samym terminie, w którym zarzuty protestu zostały

podtrzymane wraz z wnioskami o uchylenie decyzji Zamawiającego polegającej na

unieważnieniu postępowania oraz utrzymanie dotychczasowego wyboru oferty SKANSKA

SA, a w konsekwencji realizacji przedmiotowego zamówienia.

Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła i przeprowadziła dowodowy: z dokumentacji akt

postępowania, protokołu postępowania, specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z

załącznikami, oferty Odwołującego.

Postępowanie zostało wszczęte w dacie publikacji ogłoszenia w dniu 2 maja 2008 r., zatem

zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. (Dz. U. z 2007 r. Nr 223,

poz. 1655) w brzmieniu sprzed nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 4 września 2008 o

zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr

171, poz. 1058), z uwzględnieniem postanowień art. 4 ust. 2 ustawy nowelizacyjnej, który

stanowi, że do protestów wnoszonych od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy oraz do

wnoszonych w ich następstwie odwołań i skarg, stosuje się przepisy działu VI ustawy

zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą.

3

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje.

W postępowaniu zostało złożonych 10 ofert. (druk ZP-12), obecnie pozostały dwie oferty –

Odwołującego oraz Budimex Dromex SA ceną brutto 121 190 967,74 zł. (druk ZP– 18, ZP–

19). Oferta Odwołującego zawierająca cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia

94 601 760,00 zł. brutto, jest najkorzystniejsza w tym jedynym kryterium. Okres związania

ofertą wynosił 90 dni od dnia składania ofert, to jest od 3 lipca 2008 r. Według wyjaśnień

Zamawiającego, okres związania ofertą był przedłużany o 60 dni do 29 listopada 2008 r. i nie

upłynął, w związku z zawieszeniem w dniu 25 listopada 2008 r. skutkiem wniesienia protestu.

Według oświadczenia stron, oferty nadal pozostają zabezpieczone wadium. Zamawiający

ustalił szacunkową wartość przedmiotu zamówienia na kwotę 101 586 881,21 zł. netto (druk

ZP-1). Z protokołu otwarcia ofert z dnia 3 lipca 2008 r. wynika, że Zamawiający

bezpośrednio przed tą czynnością, na podstawie art. 86 ust. 3 Pzp, poinformował

wykonawców, iż na realizację zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę 75 000 000,00 zł.

brutto. Szacunkową wartość zamówienia stosownie do postanowień art. 33 ust. 1 Pzp,

Zamawiający ustalał na podstawie kosztorysu inwestorskiego, sporządzonego na etapie

opracowania dokumentacji projektowej, zgodnie ze szczegółowymi zasadami określonymi w

przepisach rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie

określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych

kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w

programie funkcjonalno – użytkowym (Dz. U. Nr 130, poz. 1389). Zamawiający wyjaśnił, że

posiadał zabezpieczone środki w planie finansowym na rok 2008 w kwocie 75 000 000,00 zł

brutto, o takiej też kwocie poinformował wykonawców przed otwarciem ofert. Zamówienie w

części miało zostać sfinansowane ze środków zagranicznych, na podstawie umowy zawartej

pomiędzy Rzecząpospolitą Polską, Republiką Czeską i Republiką Federalną Niemiec, w

ramach zawartej umowy z dnia 5 kwietnia 2004 r. o budowę połączenia drogowego w

Euroregionie Nysa. Środki zagraniczne wynosiły Republika Czeska – 2,5 mln euro,

środki własne RP na Republika Federalna Niemiec 13 mln euro. Resztę stanowiły

zrealizowanie przedmiotowej inwestycji. Samorząd Województwa Dolnośląskiego został

inwestorem zastępczym tego przedsięwzięcia, w ramach czego przygotował dokumentację

projektową i wszczął procedurę o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający wyjaśnił

również, iż starania o zwiększenie finansowania, które czynił w Ministerstwie Infrastruktury

oraz w Ministerstwie Rozwoju Regionalnego (pisma Marszałka Województwa

Dolnośląskiego z dnia 28 i 29 sierpnia 2008r.), nie przyniosły rezultatu. Z tych względów, na

4

podstawie wniosku z dnia 17 listopada 2008 r. podpisanego przez Głównego Księgowego

jednostki oraz Z–cę Dyrektora do spraw Inwestycji, w dniu 18 listopada 2008 r.

Zamawiający zmuszony był podjąć decyzję o unieważnieniu postępowania na budowę

połączenia drogowego pomiędzy miastami Zittau i Radek nad Nisou, na podstawie art. 93 ust.

1 pkt 4 Pzp, gdyż cena najkorzystniejszej oferty przewyższała kwotę jaką mógł przeznaczyć

na sfinansowanie zamówienia.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła co następuje.

Kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, wynika z planu

finansowego jednostki, i stanowi sumę jaka ma być przeznaczona na pokrycie wydatków na

dany cel. Nie musi to być jednak kwota tożsama z tą, jaką Zamawiający może przeznaczyć

na wykonanie inwestycji. Zamawiający może bowiem dokonać przeniesień wydatków w

trybie przepisów art. 96 ustawy z 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr

249, poz. 2104 ze zm.). Postępowanie dowodowe wykazało, iż Zamawiający czynił starania

o zwiększenie środków na sfinansowanie zamówienia, które jednak okazały się

bezskuteczne. Nie miał też możliwości dokonania przeniesień środków, w ramach

uchwalonego planu finansowego. Obowiązkiem Zamawiającego jest zgodnie z art. 32 ust 1

Pzp ustalenie szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia w kwocie netto, z należytą

starannością, dokonywane nie wcześniej niż 6 miesięcy przed dniem wszczęcia postępowania

– w przypadku robót budowlanych. Zamawiający tych formalności dopełnił. Za podstawę

kosztorysowania przyjmując ceny jednostkowe robót, ustalone na podstawie danych

rynkowych, umów zawieranych w poprzednim okresie i danych cennikowych. Biorąc pod

uwagę przesunięcie w czasie, dotyczące danych wyjściowych do kosztorysowania i terminu

składania ofert oraz zmiany cen produkcji budowlano - montażowej, wynikającej z aktualnej

koniunktury rynkowej, konkurencji w danym segmencie gospodarki, należy stwierdzić,

wbrew stanowisku Odwołującego, że szacunkowa wartość zamówienia nie jest jedynym

wyznacznikiem dla zabezpieczenia finansowania inwestycji, którą Zamawiający zamierza

przeprowadzić. W praktyce zdarzają się też przypadki, że ceny ofert są znacznie niższe niż

szacunkowa wartość zamówienia. Podstawową kwestię stanowiła okoliczność, iż

Zamawiający Województwo Dolnośląskie jest jedynie inwestorem zastępczym dla danej

inwestycji. Strona Polska zobowiązała się do zaprojektowania i wybudowania na terytorium

RP tej nowej drogi, według prawa obowiązującego w Polsce. Z tego względu Zamawiający,

jako inwestor zastępczy może zawrzeć umowę oraz przeznaczyć na realizację inwestycji

tylko taką kwotę jaką uzyska od inwestora bezpośredniego na ten cel. W tym stanie rzeczy

5

Izba uznała, że Zamawiający miał podstawy do unieważnienia postępowania, gdyż

postępowanie dowodowe wykazało, że cena najkorzystniejszej oferty, złożonej przez

Odwołującego przewyższa kwotę jaką Zamawiający może przeznaczyć na zrealizowanie tego

zamówienia. Zatem zachodziły podstawy do unieważnienia postępowania na podstawie art.

93 ust. 1 pkt 4 Pzp. Zamawiający nie może zaciągać zobowiązań, na które nie ma pokrycia w

środkach, którymi dysponuje zgodnie z planem finansowym, albowiem stanowiło by to

naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Przyczyny unieważnienia postępowania leżą

jednak po stronie Zamawiającego. W takim przypadku art. 93 ust 4 Pzp przyznaje

wykonawcy, który złożył ofertę nie podlegającą odrzuceniu, roszczenie o zwrot

uzasadnionych kosztów uczestnictwa w postępowaniu, w szczególności kosztów

przygotowania oferty.

W tym stanie rzeczy Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp. O kosztach

orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust 6 i 7 Pzp.

Zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z 10.10.2008r. zmieniającym

rozporządzenie w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U.Nr. 182,

poz. 1122); § 1 ust. 2 pkt 2 wysokość wpisu odwołania wnoszonego w postępowaniu o

udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane, którego wartość jest równa lub

przekracza kwotę określoną w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy, od

której jest uzależniony obowiązek przekazywania Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot

Europejskich ogłoszeń o zamówieniach na roboty budowlane, wynosi 20.000 zł. Odwołujący

wpłacił kwotę 40.000 zł., zatem kwota 20.000 zł. podlega zwrotowi jako nadpłata ponad

wymagany wpis od odwołania.

6

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień

Publicznych do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie: ………………………………

………………………………

7