KIO 1427/08

Sygn. akt: KIO/UZP 1427/08

WYROK

z dnia 22 grudnia 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek

Członkowie: Magdalena Grabarczyk

Marek Koleśnikow

Protokolant: Przemysław Śpiewak

po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie* w dniu / w dniach 19.12.2008 r. w Warszawie

odwołania wniesionego przez MALKOM D. Malińska i Wspólnicy Sp. J., 02-495

Warszawa, ul. Bodycha 18 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Ministerstwo Obrony

Narodowej Departament Zaopatrywania Sił Zbrojnych, 00-911 Warszawa, al.

Niepodległości 218 protestu / protestów * z dnia 20.11.2008 r.

przy udziale wykonawcy Comp Safe Support S.A., 02-230 Warszawa, ul. Jutrzenki 116

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego,

przy udziale wykonawcy Konsorcjum: Unizeto Technologies S.A., Sygnity S.A., 70-468

Szczecin, ul. Królewskiej Korony Polskiej 21 zgłaszającego swoje przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. kosztami postępowania obciąża MALKOM D. Malińska i Wspólnicy Sp. J., 02-495

Warszawa, ul. Bodycha 18

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł

00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty

wpisu uiszczonego przez MALKOM D. Malińska i Wspólnicy Sp. J., 02-495

Warszawa, ul. Bodycha 18,

2) dokonać wpłaty kwoty ......... zł ..... gr. (słownie:..............................................)

przez ....................................... na rzecz ...................................................,

stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu

.............................................................................................................................

3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu

Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 10 936 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy dziewięćset

trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu

Zamówień Publicznych na rzecz MALKOM D. Malińska i Wspólnicy Sp. J.,

02-495 Warszawa, ul. Bodycha 18.

Zamawiający - Ministerstwo Obrony Narodowej Departament Zaopatrywania Sił

Zbrojnych, prowadzi postępowanie w trybie przetargu ograniczonego o udzielenie

zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest dostawa sprzętu i oprogramowania do

budowy infrastruktury klucza publicznego dla Sił Zbrojnych - (PKI).

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) zwanej dalej „ustawą”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej

z dnia 7.11.2008 roku pod nr 2008/S 217 - 289123.

2

W dniu 20.11.2008 roku Wykonawca - Malkom D. Malińska i Wspólnicy Spółka Jawna,

zwana dalej Odwołującym, złożył protest na czynność polegającą na ogłoszeniu

przedmiotowego postępowania.

Odwołujący wskazał na następujące uchybienia:

1. brak wskazania w Ogłoszeniu o Zamówieniu (pkt.II.1.2.) świadczenia „usług" w opisie

przedmiotu zamówienia, pomimo że wykonawca jest zobowiązany do ich świadczenia

w ramach usług wdrożenia usługi certyfikacji PKI w dedykowanej sieci

Zamawiającego wg pkt.II.1.5 Ogłoszenia – Zamawiający w ogłoszeniu w pkt II.1.2

określił jako rodzaj zamówienia „dostawy” i „kupno”, podczas gdy przedmiot

zamówienia obejmuje także wdrożenie usługi certyfikacji PKI w dedykowanej sieci.

Odwołujący wskazał w tym zakresie na naruszenie art. 48 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 47

ustawy.

2. brak wskazania w pkt.II.1.5 w Sekcji II Ogłoszenia pn. Przedmiot zamówienia -licencji

lub autorskiego prawa majątkowego do oprogramowania, które wykonawca winien

przenieść na Zamawiającego (sprzedaż lub udzielenie licencji) w wyniku wdrożenia

usług certyfikacji PKI (Public Key Infrastructure) dla Sił Zbrojnych. Odwołujący

wskazał w tym zakresie na naruszenie art. 29 ust. 1 i art. 7 ustawy, który obliguje

Zamawiającego do jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia.

Brak określenia w ogłoszeniu sposobu korzystania z praw do oprogramowania,

będącego przedmiotem zamówienia czy pól eksploatacji tego oprogramowania

powoduje, że nie jest możliwe prawidłowe złożenie oferty. Odwołujący powołał się w

tym zakresie na wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 14.11.2005 roku sygn. akt UZP/ ZO-

3288/05.

3. ustalenie w pkt.III.2.3 w Sekcji III Ogłoszenia o Zamówieniu wymogów sprzecznych z

przepisami ustawy i rozporządzenia Rady Ministrów z dn.19.05.2006r. w sprawie

rodzaju dokumentów, jakich można żądać od Wykonawców oraz form w jakich

dokumenty te mają być składane (Dz. U. 2006, nr 87, poz.605), w szczególności

naruszających zasadę uczciwej konkurencji, czym Zamawiający naruszył art. 22 ust.

2 i § 1 ust. 2 pkt 2 cytowanego rozporządzenia. Odwołujący wskazał w szczególności

na następujące naruszenia:

a. ustalenie niewspółmiernie wysokich w stosunku do wartości zamówienia

wymagań dotyczących posiadanych przez wykonawcę doświadczenia (zdolności

technicznej), pod względem wartości wymaganych przez Zamawiającego

referencji. Postawiony przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu w

ocenie Odwołującego spełnia mniej niż 5 Wykonawców, czyli mniej niż minimalna

3

liczba wymagana w ustawie. Ponadto rozporządzenie w sprawie rodzajów

dokumentów nie wskazuje na dokument potwierdzający fakt wykazania się

realizacją zamówień o określonej wartości.

b. ustalenie wymagań od Wykonawców referencji w zakresie wykraczającym poza

zakres i przedmiot zamówienia, albowiem Zamawiający wymaga również

wykazania "obsługiwanych" wdrożeń ["obsługują wcześniej wykonane"] usług

certyfikacji PKI (Public Key Infrastructure), zaś obsługa systemu (np.: jego serwis)

nie jest elementem przedmiotu zamówienia,

4. wyboru przyspieszonej procedury prowadzenia postępowania przy jednoczesnym,

nieadekwatnym do terminu procedury określeniu, że zamówienie winno być

zrealizowane w terminie 12 miesięcy od daty zawarcia umowy. W ocenie

Odwołującego projekt o takim zakresie można zrealizować w terminie od 3 do 5

miesięcy. Wybór procedury przyspieszonej w kontekście wyznaczonego terminu

realizacji zamówienia budzi wątpliwości Odwołującego co do faktycznych przesłanek

przyspieszenia procedury i ma na celu utrudnienie złożenia wniosków o

dopuszczenie do udziału.

5. żądania, aby wykonawca posiadał koncesję zgodnie z ustawą z dnia 22.6.2001 r.

(Dz.U.01.67.679 z późn. zm.) o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie

wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią i amunicja oraz wyrobami i

technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym w zakresie określonym w

załączniku Nr 2 do Rozporządzenia RM z dnia 3.12.2001 r. (Dz.U.01.145.1625 z

późn. zm.) „Wykaz wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym

WT XI Wyroby i technologie związane z ochroną informacji niejawnych”, pomimo iż

w/w załącznik wyłącza stosowanie ustawy, a więc posiadanie koncesji na

wytwarzanie i obrót wymienione w ust. 1 WT XI systemy, urządzenia, sposoby

wykorzystania specyficznych zespołów elektronicznych, moduły i układy scalone

realizujące funkcje związane z ochroną informacji niejawnych oraz inne specjalne

elementy do nich, a więc nie obejmuje sprzętu stosowanego do realizacji podpisu

elektronicznego, który jest przedmiotem niniejszego postępowania.

6. brak zamieszczenia ogłoszenia o przedmiotowym postępowaniu w Biuletynie

Zamówień Publicznych udostępnianym na stronach portalu internetowego Urzędu

Zamówień Publicznych, co w ocenie Odwołującego stanowi przesłankę

unieważnienia postępowania jako obarczonego wadą.

Zamawiający pismem z dnia 1 grudnia 2008 roku protest odrzucił z uwagi na złożenie go

przez podmiot nieuprawniony. Powołał się na treść art. 180 ust. 7 ustawy, uznając że protest

4

nie został podpisany w rozumieniu art. 78 § 1 kodeksu cywilnego. Wskazał, że na ostatniej

stronie nie zamieszczono imienia i nazwiska osoby, która złożyła parafę. W ocenie

Zamawiającego brak złożenia podpisu pod treścią protestu powoduje brak możliwości

ustosunkowania się do jego treści.

Nie zgadzając się z decyzją Zamawiającego, Odwołujący w dniu 8.12.2008 roku

(wpływ bezpośredni) wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, w którym

podtrzymał zarzuty podniesione w proteście.

W odniesieniu do odrzucenia protestu wskazał, że z treści złożonego protestu wyraźnie

wynika, że protestujący jest reprezentowany przez wspólnika Beatę Ś., która zgodnie z art.

39 § 1 kodeksu spółek handlowych jest osobą upoważnioną do reprezentowania Wykonawcy

a jej uprawnienie wynika z załączonego do protestu odpisu z KRS. Protest został opatrzony

podpisem na końcu pod słowami „ Za protestującego” jak i na każdej innej karcie a osoba

podpisująca została wskazana z imienia i nazwiska na wstępie protestu. Ponadto wskazał,

że zgodnie z art. 11 ust. 1 ustawy o KRS prowadzi się zbiór wzorów podpisów osób

upoważnionych do reprezentowania podmiotu wpisanego do rejestru i każdy ma prawo

zapoznać się ze wzorami tych podpisów. Powołując się na wyrok NSA z dnia 10.11.2006

roku sygn. II FSK 1144/05 wskazał, że podpisem jest podpis w rozumieniu art. 78 k.c., który

operuje pojęciem „własnoręcznego podpisu”, zatem podpis ten nie musi być czytelny.

Niezasadne jest również stanowisko Zamawiającego, że brak załączenia aktualnego odpisu

z KRS do protestu skutkuje pozostawieniem takiego pismo bez merytorycznego

rozpoznania, bowiem rejestr jest jawny i Zamawiający może z łatwością sprawdzić, czy

osoby podpisane pod protestem są uprawnione do reprezentowania wykonawcy.

W ocenie Odwołującego zarzuty zgłoszone w proteście powodują niemożność zawarcia

ważnej umowy w świetle art. 146 ust. 1 pkt 6 i winny skutkować unieważnieniem

postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, unieważnienie czynności polegających na

odrzuceniu protestu i zaniechania unieważnienia postępowania, w związku z tym, że

postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie

zamówienia publicznego oraz zasądzenie kosztów postępowania wg norm przepisanych, w

tym kosztów zastępstwa Odwołującego wg przedłożonego na rozprawie zestawienia kosztów

i wydatków.

5

Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania, w szczególności

treść ogłoszenia o zamówieniu i instrukcji dla wykonawców oraz biorąc pod uwagę

wyjaśnienia stron złożone w trakcie rozprawy skład orzekający Izby, ustalił i zważył co

następuje:

Skład orzekający Izby, nie podzielił stanowiska Zamawiającego zawartego w

rozstrzygnięciu protestu i podtrzymanego na posiedzeniu w dniu 19.12.2008 r., co do

konieczności odrzucenia protestu a w konsekwencji także odwołania, z uwagi na

okoliczność, że protest nie został podpisany, co Zamawiający zakwalifikował jako wniesienie

protestu przez podmiot nieuprawniony. Na dokumencie zatytułowanym „protest w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego” widnieje na każdej stronie

własnoręczny, nieczytelny podpis (parafa). Uzasadnione jest zatem domniemanie, że podpis

został złożony przez osobę wymienioną na pierwszej stronie protestu, gdzie wskazano:

„Protestujący – Malkom D. Malińska i Wspólnicy Spółka Jawna z siedzibą w Warszawie (kod:

02-495), ul. Bodycha 18, reprezentowana przez wspólnika Beatę Ś., z adnotacją „której

uprawnienie do reprezentowania protestującej wynika z załączonego do protestu odpisu z

KRS Spółki”. Zamawiający miał wszelkie podstawy, aby uznać, że protest z dnia 20.11.2008

roku został opatrzony nieczytelnym podpisem wspólnika spółki jawnej, ujawnionego w KRS

Wykonawcy tj. osoby wymienionej na pierwszej stronie protestu, działającej w imieniu

Protestującego. Domniemanie o złożeniu parafy przez osobę wskazaną na pierwszej stronie

protestu nie zostało przez Zamawiającego w żaden sposób obalone.

Nie zasługuje na uwzględnienie również argumentacja Zamawiającego, że dla zachowania

formy pisemnej konieczny jest czytelny podpis osoby składającej go, twierdzenie to przeczy

przepisom kodeksu cywilnego, które dla zachowania formy pisemnej wymagają złożenia

własnoręcznego podpisu, nie wskazując że ma być to podpis czytelny. Złożenie czytelnego

podpisu czy parafy opatrzonej pieczęcią z imieniem i nazwiskiem nie warunkuje zatem

ważności dokonanej czynności prawnej czy złożonego oświadczenia woli, a jedynie ma na

celu ułatwienie postępowania dowodowego i identyfikację osoby, która taki podpis złożyła.

W rozpatrywanym stanie faktycznym możliwość weryfikacji i identyfikacji złożonej parafy

istniała, zatem Zamawiający, odrzucając protest naruszył przepis art. 180 ust. 7 ustawy.

Ponieważ skład orzekający Izby, uznał, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia

odwołania, rozpatrzył merytorycznie zarzuty zgłoszone w proteście i w tym zakresie ustalił co

następuje:

W treści ogłoszenia z dnia 7.11.2008 roku, opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej z dnia 7.11.2008 roku pod nr 2008/S 217 - 289123, Zamawiający określił:

6

W sekcji II.1.2 ogłoszenia „rodzaj zamówienia oraz lokalizacja robót budowlanych,

miejsce realizacji dostaw lub świadczenia usług” – dostawy, kupno.

W sekcji II.1.5 ogłoszenia „krótki opis zamówienia lub zakupów” – przedmiotem

zamówienia jest dostawa sprzętu i oprogramowania do budowy infrastruktury klucza

publicznego ( PKI) dla Sił Zbrojnych RP. W oparciu o dostarczony sprzęt i oprogramowanie

Wykonawca zobowiązany będzie wdrożyć usługę certyfikacji PKI w dedykowanej sieci

Zamawiającego. W ramach wdrożenia zobowiązany będzie utworzyć urzędy certyfikacyjne

(CA), urzędy rejestracyjne (RA) oraz zbudować moduł bezpieczeństwa.

W sekcji II.3 ogłoszenia Zamawiający wskazał, że czas trwania zamówienia wynosi

12 miesięcy od udzielenia zamówienia.

W sekcji III. 2.1 ogłoszenia w pkt 8 w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału

w postępowaniu wymagał złożenia koncesji na wykonywanie działalności gospodarczej

w zakresie obrotu wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym

w zakresie określonym w WT XI „Wyroby i technologie związane z ochroną informacji

niejawnych”, w załączniku Nr 2 „Wykaz wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym

lub policyjnym WT- do Rozporządzenia RM z dnia 3.12.2001 r. (Dz.U.01.145.1625 z późn.

zm.) zgodnie z ustawą z dnia 22.6.2001 (Dz.U. 01.67.679 z póź. zm) o wykonywaniu

działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią

i amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym.

W sekcji III. 2.3 ogłoszenia „Zdolność techniczna” w pkt 1 Zamawiający określił, że

o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy: wykonali (lub obsługują

wcześniej wykonane) w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania

o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy- w tym okresie,

co najmniej jedno wdrożenie usług certyfikacji PKI (Public Key Infrastructure) o wartości

przynajmniej 1 mln złotych. Wdrożenie polegało na dostawie niezbędnego sprzętu

i oprogramowania, a następnie konfiguracji centrum certyfikacji, składającego się między

innymi z: urzędów certyfikacji (CA), serwerów usług (OCSP, znakowanie czasem), modułu

bezpieczeństwa. W celu przeprowadzenia oceny Wykonawca miał złożyć wykaz

wykonanych wdrożeń w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania

o udzielenie zamówienia o wartości przynajmniej 1 000 000 zł, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy – w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem przedmiotowi

zamówienia z podaniem wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz dokumentami

potwierdzającymi, że wdrożenia te zostały wykonane należycie.

Zamawiający w sekcji IV.1.1 ogłoszenia wskazał, że postępowanie jest prowadzone

w trybie procedury ograniczonej przyspieszonej z uzasadnieniem, że szybkie i skuteczne

pozyskanie przedmiotowej infrastruktury podyktowane jest pilnością realizacji zadań

związanych z podniesieniem poziomu niezawodności i bezpieczeństwa działania sieci MIL-

7

WAN w kraju jak i PKW Afganistan, PKW Czad. Zapewnienie prawidłowego funkcjonowania

sieci MIL WAN jest krytyczne z punktu widzenia bieżących zadań komórek organizacyjnych

MON oraz potrzeb operacyjnych dowództw i jednostek wojskowych.

W trakcie rozprawy ustalono również, że w dniu 17.11.2008 roku tj. w dniu w którym

upływał termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału, do Zamawiającego wpłynęły

wnioski czterech Wykonawców, zainteresowanych udziałem w przedmiotowym

postępowaniu. Odwołujący nie złożył wniosku o dopuszczenie do udziału.

Biorąc pod uwagę tak ustalony stan faktyczny, skład orzekający Izby zważył:

Odwołujący jako podmiot zainteresowany udziałem w przedmiotowym postępowaniu

i zgłaszający zarzuty dotyczące naruszenia przepisów ustawy przy wszczęciu procedury

i sformułowaniu treści ogłoszenia, które, w jego ocenie, uniemożliwiły mu złożenie wniosku

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, posiada interes prawny w rozumieniu art. 179

ust. 1 ustawy, uprawniający go do złożenia odwołania. Interes prawny Odwołującego należy

oceniać na moment wniesienia przez niego protestu na działania lub zaniechania

Zamawiającego. Odmienna interpretacja i uznanie, że Odwołujący który kwestionuje

działania Zamawiającego, utrudniające lub uniemożliwiające mu udział w postępowaniu, na

skutek niezłożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w wyznaczonym przez

Zamawiającego terminie, utracił interes prawny w uzyskaniu zamówienia, prowadziłaby do

odebrania Odwołującemu prawa do skorzystania z odwołania jako środka ochrony prawnej,

którego celem jest ocena poprawności działań lub zaniechań Zamawiającego.

Należy zatem uznać, że okoliczność niezależna od Odwołującego polegająca na

upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału, nie może wpływać

negatywnie na ocenę jego prawa do skorzystania ze środków ochrony prawnej.

Wartość szacunkowa przedmiotowego zamówienia publicznego, zgodnie z wyjaśnieniami

Zamawiającego przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11

ust. 8 ustawy dla dostaw i usług. Postępowanie prowadzone jest w trybie procedury

ograniczonej, zaś Zamawiający korzystając z przesłanki art. 49 ust. 3 pkt 1 ustawy

wyznaczył termin składnia wniosków o dopuszczenie do udziału na dziesiąty dzień, liczony

do dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot

Europejskich drogą elektroniczną.

Skład orzekający uznał, iż przesłanki przywołane przez Zamawiającego dotyczące potrzeby

pilnego udzielenia przedmiotowego zamówienia stanowią wystarczające uzasadnienie dla

skrócenia terminów w ogłoszonym przez niego przetargu ograniczonym i zastosowania

przywołanego wyżej przepisu art. 49 ust. 3 pkt 1 ustawy. Zamawiający, zgodnie

8

z uzasadnieniem podanym w treści protokołu ZP-1, potwierdził w trakcie rozprawy, że

zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia, związana z „podniesieniem poziomu

niezawodności i bezpieczeństwa działania sieci MIL- WAN w kraju jak i PKW Afganistan,

PKW Czad. Zapewnienie prawidłowego funkcjonowania sieci MIL WAN jest krytyczne z

punktu widzenia bieżących zadań komórek organizacyjnych MON oraz potrzeb operacyjnych

dowództw i jednostek wojskowych”.

Nie można podzielić także zarzutu Odwołującego co do nieadekwatności terminu

wyznaczonego na składnie ofert w stosunku do 12- miesięcznego okresu wyznaczonego na

realizację zamówienia. Termin składania wniosków i termin realizacji zamówienia to dwa

różne terminy, nie mające zasadniczo ze sobą związku, a zatem zarzut dotyczący ich

wzajemnej nieadekwatności nie zasługuje na uznanie.

Jak wykazano powyżej Zamawiający miał uzasadnione podstawy aby skorzystać z

możliwości skrócenia terminów składania wniosków o dopuszczenie do udziału, natomiast

przez wyznaczenie terminu realizacji zamówienia na okres dłuższy niż deklarowany przez

Odwołującego, zapewnił dostęp do przedmiotowego zamówienia szerszemu kręgowi

podmiotów i realizację zamówienia w należyty sposób. Jak wynika z wyjaśnień

Zamawiającego złożonych do protokołu z rozprawy i popartych treścią przygotowanej SIWZ,

realizacja zamówienia została podzielona na etapy, z których pierwszy obejmujący

wdrożenie podstawowej funkcjonalności winien być zakończony już po upływie 3 tygodni od

udzielenia zamówienia, natomiast całość zamówienia, wraz z przeszkoleniem pracowników i

sporządzeniem dokumentacji powykonawczej ma być zrealizowana do końca grudnia 2009

roku. W treści ogłoszenia Zamawiający wskazał jedynie na ostateczny termin realizacji

zamówienia, co jest zgodne z przepisami ustawy, natomiast terminy realizacji

poszczególnych etapów zamówienia, Zamawiający zamieści w specyfikacji istotnych

warunków zamówienia, która zgodnie z procedurą przetargu ograniczonego zostanie

przekazana wykonawcom wraz z zaproszeniem do składania ofert.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego braku wskazania w Ogłoszeniu o Zamówieniu

(pkt.II.1.2.) świadczenia „usług" w opisie przedmiotu zamówienia, pomimo że wykonawca

jest zobowiązany do ich świadczenia w ramach usług wdrożenia usługi certyfikacji PKI w

dedykowanej sieci Zamawiającego, co wynika z pkt.II.1.5 Ogłoszenia, skład orzekający

zwraca uwagę na fakt, że w kwestionowanym pkt II.1.2 Ogłoszenia o zamówieniu wskazuje

się rodzaj prowadzonego zamówienia publicznego, które należy określić w przypadku

zamówień tzw. mieszanych czyli obejmujących zarówno dostawy i usługi, biorąc pod uwagę

treść art. 6 ust. 1 ustawy, który stanowi, że jeśli zamówienie obejmuje zarówno dostawy jak

i usługi to do udzielenia tego zamówienia stosuje się przepisy dotyczące tego przedmiotu

9

zamówienia, którego wartościowy udział w danym zamówieniu jest największy. Jak wyjaśnił

Zamawiający w rozpatrywanym zamówieniu przeważającą wartość stanowią dostawy, zatem

w ogłoszeniu w pkt II.1.2 wskazał jako rodzaj zamówienia jednolicie - „dostawy” i „kupno”.

Zatem zarzut naruszenia art. 48 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 47 ustawy nie zasługuje na

uwzględnienie.

W odniesieniu do braku wskazania w treści ogłoszenia sposobu korzystania

z autorskich praw majątkowych do oprogramowania, skład orzekający Izby zważył, że celem

pierwszego etapu trybu przetargu ograniczonego jest kwalifikacja wykonawców,

spełniających podmiotowe udziału w przez warunki postępowaniu, określone

Zamawiającego. Na tym etapie istotne jest zatem sformułowanie i opis warunków udziału w

postępowaniu wraz z podaniem ich znaczenia oraz sposobem dokonywania oceny

spełniania tych warunków, zgodnie z art. 48 ust. 2 pkt 6 ustawy. W treści ogłoszenia

wszczynającego procedurę przetargu ograniczonego Zamawiający jest zobligowany również

do „określenia przedmiotu zamówienia” (art. 48 ust. 2 pkt 3 ustawy). Pojęcie to należy

jednak odróżnić od „opisu przedmiotu zamówienia”, o którym mowa w art. 36 ust. 1 pkt 3

ustawy, który to opis Zamawiający określa precyzyjnie i zgodnie z art. 29 w specyfikacji

istotnych warunków zamówienia, przekazywanej wykonawcom w trybie przetargu

ograniczonego po zakończeniu pierwszego etapu wraz z zaproszeniem do składania ofert.

W ocenie składu orzekającego Izby, pojęcie „opis przedmiotu zamówienia” jest pojęciem

znacznie szerszym od pojęcia „określenie przedmiotu zamówienia” i nie sposób w treści

ogłoszenia o wszczęciu postępowania zamieścić wszystkich szczegółowych informacji

odnoszących się do przedmiotu zamówienia i jego realizacji. Należy zgodzić się z

Odwołującym, że określenie sposobu korzystania z autorskich praw majątkowych do

oprogramowania, podobnie jak innych elementów przedmiotu zamówienia, nie wskazanych

w treści ogłoszenia wywiera istotne znaczenie dla właściwego przygotowania oferty, ale ze

względu na rodzaj prowadzonego trybu postępowania informacje te są przekazywane

wykonawcom po ich zakwalifikowaniu do udziału w postępowaniu.

W zakresie określenia warunku udziału w postępowaniu w postaci wymaganego

doświadczenia zawodowego (sekcja III. 2.3 pkt 1 ogłoszenia), skład orzekający Izby uznał,

że Zamawiający miał pełne prawo, aby wymagać od potencjalnych wykonawców wykazania

się realizacjami określonymi na konkretną wartość, wynoszącą w tym przypadku co najmniej

1.000.000 zł. Zamawiający w oparciu o przepisy art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy oraz § 1 ust. 2 pkt

2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 roku w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te

dokumenty mogą być składane (Dz. U. 2006, nr 87, poz.605 ze zm.), ma prawo sprecyzować

10

co rozumie pod pojęciem „dostaw lub usług odpowiadających swoim rodzajem i wartością

dostawom i usługom, stanowiącym przedmiot zamówienia” i wymagać wykazania się przez

potencjalnych wykonawców zamówieniami o konkretnie określonych wartościach czy

ilościach i charakterze zbliżonym do objętego przedmiotem zamówienia. Zgodnie z

przywołanym wyżej rozporządzeniem w sprawie rodzaju dokumentów potwierdzeniem faktu

wykazania się realizacją zamówień o konkretnej wartości jest oświadczenie samego

wykonawcy, złożone na wykazie wykonanych zamówień.

Skład orzekający Izby, uznał również, że postawiony przez Zamawiającego wymóg

wykazania się wdrożeniami usług certyfikacji PKI ( Public Key Infrastructure) lub obsługą

wdrożeń wcześniej wykonanych o wartości minimum 1.000.000 zł, jest adekwatny do

wartości przedmiotu zamówienia, która zgodnie z wyjaśnieniami Zamawiającego, złożonymi

do protokołu rozprawy wynosi 3 000 000 zł. Wartość realizacji zamówień nie jest zatem

wygórowana, bowiem wynosi ona zaledwie 1/3 wartości zamówienia, zatem należy uznać,

że określenie warunku udziału w postępowaniu odpowiada wartości, skali i stopniu

złożoności zamówienia, będącego przedmiotem postępowania i nie narusza zasady uczciwej

konkurencji. Zamawiający ma prawo kształtować warunki udziału w postępowaniu w taki

sposób, aby dokonać wyboru wykonawcy posiadającego odpowiednie doświadczenie,

zapewniającego należytą realizację zamówienia, pamiętając jednocześnie o konieczności

zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania.

Dodatkowo należy wskazać, że Zamawiający, dopuszczając do udziału wykonawców, którzy

nie tylko wykazali się wykonaniem wdrożeń usług certyfikacji PKI (Public Key Infrastructure)

ale także tych, którzy wyłącznie obsługują wdrożenia wcześniej wykonane, rozszerzył krąg

potencjalnych wykonawców, co w efekcie doprowadziło do poszerzenia konkurencji.

Zatem zarzut Odwołującego, że przez określenie warunku udziału w postępowaniu i

dopuszczenie do udziału w nim także podmiotów, którzy wyłącznie obsługują wykonane już

wdrożenia, Zamawiający wykroczył poza zakres przedmiotu zamówienia, nie zasługuje

na uwzględnienie. Odwołujący nie wykazał ponadto, że takie sformułowanie warunku udziału

w postępowaniu, które w istocie rozszerza krąg potencjalnych wykonawców naruszyło jego

uzasadniony interes i uniemożliwiło mu udział w przedmiotowym postępowaniu.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego posiadania koncesji na wykonywanie

działalności gospodarczej w zakresie obrotu wyrobami i technologią o przeznaczeniu

wojskowym lub policyjnym, określonej w sekcji III. 2.1 pkt 8 Ogłoszenia, skład orzekający

Izby, wziął pod uwagę wyjaśnienia złożone przez Zamawiającego do protokołu rozprawy,

poparte treścią siwz z których wynika, że przedmiot zamówienia, obejmuje między innymi

urządzenia przeznaczone albo przystosowane do eliminacji emisji ujawniającej i/lub

spełniające wymagania odporności elektromagnetycznej, ujęte w załączniku nr 2 „Wykaz

11

wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym - WT” – „WT XI Wyroby

i technologie związane z ochroną informacji niejawnych” do rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 3 grudnia 2001 r. w sprawie rodzajów broni i amunicji oraz wykazu

wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, na których wytwarzanie

lub obrót jest wymagana koncesja (Dz. U. Nr 145, poz. 1625 i z 2003r. Nr 219, poz. 2152).

W ocenie składu orzekającego Izby, Zamawiający mając wiedzę, że przedmiot zamówienia,

objęty niniejszym postępowaniem obejmuje także urządzenia, na których obrót lub

wytwarzanie konieczne jest posiadanie koncesji, miał uzasadnione podstawy, aby żądać

przedstawienia przez Wykonawców stosownych koncesji. Odwołujący nie przedstawił na tę

okoliczność dowodu przeciwnego, w szczególności nie zakwestionował, że na sprzęt

wskazany przez Zamawiającego taka koncesja nie jest wymagana.

Zatem zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy i art. 7 oraz art. 22 ust. 2 ustawy i § 1

ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 roku w sprawie

rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich

te dokumenty mogą być składane, nie zasługuje na uwzględnienie.

W związku z wycofaniem w trakcie rozprawy zarzutu dotyczącego braku

zamieszczenia ogłoszenia o przedmiotowym postępowaniu w Biuletynie Zamówień

Publicznych, Izba pozostawiła ten zarzut bez rozpoznania.

Wobec nie stwierdzenia naruszeń przepisów ustawy, które mogłyby mieć istotny

wpływ na wynik przedmiotowego postępowania o zamówienie publiczne Izba oddaliła

odwołanie w oparciu o art. 191 ust. 1 ustawy.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy.

12

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

_________

* niepotrzebne skreślić

13