KIO 1425/08

Sygn. akt KIO/UZP 1425/08

WYROK

z dnia 19 grudnia 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Lubomira Matczuk – Mazuś

Członkowie: Luiza Łamejko

Jolanta Markowska

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 grudnia 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego

przez Lumena S.A., 02-053 Warszawa, ul. Reja 6 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego

Narodowy Fundusz Zdrowia Centrala, 02-390 Warszawa, ul. Grójecka 186 protestu

z dnia 24 listopada 2008 r.

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża Lumena S.A., 02-053 Warszawa, ul. Reja 6 i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł

00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty

wpisu uiszczonego przez Lumena S.A., 02-053 Warszawa, ul. Reja 6,

2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: złote zero groszy) przez XXX

na rzecz XXX stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu

XXX,

3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu

Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 10 936 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy dziewięćset

trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu

Zamówień Publicznych na rzecz Lumena S.A., 02-053 Warszawa, ul. Reja 6.

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie przetargu

nieograniczonego, którego przedmiotem jest dostawa pn. „Nabycie i udzielenie licencji na

korzystanie z oprogramowania Desktop Professional EEL Lic/S.A. Pack MVL”, ogłoszenie o

zamówieniu zamieszczone zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia

20.08.2008 r. nr 2008 / S 167-224600 (data wysłania ogłoszenia – 27.08.2008 r.).

Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty zostało doręczone wykonawcom, w tym

Odwołującemu – Lumena S.A. z siedzibą w Warszawie przez Zamawiającego –

Narodowy Fundusz Zdrowia Centrala z siedzibą w Warszawie pismem z dnia

17.11.2008r.

Oferty z niżej podaną punktacją złożyli Wykonawcy:

Telex S.A. z siedzibą w Poznaniu 518,00 pkt

Lumena S.A. z siedzibą w Warszawie 674,38 pkt

Fujitsu Siemens Computers Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie 700,00 pkt.

Jako ofertę najkorzystniejszą Zamawiający wybrał ofertę Fujitsu Siemens Computers Sp. z

o.o. z siedzibą w Warszawie.

Na czynność Zamawiającego, Odwołujący wniósł w dniu 24 listopada 2008 r. protest i wobec

jego oddalenia pismem z dnia 28 listopada 2008 r., wniósł w dniu 8 grudnia 2008 r.

odwołanie, składając pismo w kancelarii UZP, jako wpływ bezpośredni.

Zarówno w proteście, jak i w odwołaniu, Odwołujący wskazał te same zarzuty i w zasadzie te

same wnioski, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia

2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz.1655 z późn. zm.),

zwanej w skrócie Pzp oraz postanowień SIWZ, tj.:

2

1) art. 7 ust.1, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 26 ust. 3, art. 89 ust. 2 (a w istocie ust.1), art. 91

ust.1 i 2 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą

ofertę do uzupełnienia pełnomocnictwa udzielonego Zbigniewowi P., który podpisał

ofertę oraz poświadczał za zgodność z oryginałem kopie składanych dokumentów i

parafował dokumenty stanowiące treść oferty

oraz

2) pkt 3.1.8. SIWZ przez przyjęcie oferty z nieważnym pełnomocnictwem, o którym mowa

wyżej i nie uwzględnienie skutków nieważności określonych w art. 104 Kodeksu

cywilnego.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał, że Tadeusz D. będąc prokurentem spółki, a

więc jej pełnomocnikiem ustanowionym przez zarząd, udzielił pełnomocnictwa Zbigniewowi

P., działając łącznie z prezesem zarządu spółki Romanem M. O błędzie w udzielonym

pełnomocnictwie, w ocenie Odwołującego, świadczy określenie zamieszczone w

pełnomocnictwie „za Zarząd Fujitsu Siemens Computers”, pod którym prezes zarządu

spółki Roman M. i prokurent Tadeusz D. złożyli swoje podpisy wraz z imiennymi

pieczątkami wskazującymi ich funkcje w spółce.

Odwołujący uzasadniał, że pominięcie przy nazwie spółki określenia wskazującego

oznaczenie formy prawnej podmiotu, stanowi o błędzie istotnym, bowiem nie wynika z

określenia jaka to jest osoba, czy prawna, czy fizyczna, ponadto za zarząd tak określonego

podmiotu nie mógł podpisać się prokurent spółki.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1) unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Fujitsu Siemens

Computers Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,

2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w przedmiotowym

postępowaniu z zachowaniem wszelkich rygorów wynikających z ustawy,

3) powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonania wyboru oferty

Odwołującego jako najkorzystniejszej.

Zamawiający rozstrzygając protest oddalił go w całości, uznając złożone przez Fujitsu

Siemens Computers Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie pełnomocnictwo za prawidłowe

czyniące zadość wymaganiom zawartych w przepisach dotyczących reprezentacji.

Podniósł, że dokument powinien być odczytywany jako całość, gdyż o jego treści i

kompletności nie świadczą wybiórczo zacytowane w proteście zdania. Podał, że

uwzględniając treść wpisów zawartych w Krajowym Rejestrze Sądowym dotyczących

reprezentacji, składu osobowego zarządu spółki oraz ustanowionych prokurentów, należy

stwierdzić bezpodstawność twierdzenia Odwołującego o błędnie udzielonym

3

pełnomocnictwie. Pełnomocnictwo zostało udzielone właściwie - przez mocodawcę Fujitsu

Siemens Computers Sp. z o.o., i działające w jej imieniu osoby – Romana M. prezesa

zarządu i Tadeusza D. prokurenta, które złożyły pod treścią pełnomocnictwa podpisy.

Sposób reprezentacji jest zgodny z danymi wpisanymi do KRS.

Na podstawie postępowania dowodowego, przeprowadzonego podczas rozprawy z

dokumentów dostarczonych przez strony, w tym oryginalnej dokumentacji

postępowania dostarczonej przez Zamawiającego - SIWZ, oferty wybranej jako

najkorzystniejsza oraz wyjaśnień Odwołującego i Zamawiającego, Krajowa Izba

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.

Odwołujący legitymuje się posiadaniem interesu prawnego, o którym stanowi art. 179 ust. 1

Pzp, ponieważ oferta Odwołującego uzyskała drugą w kolejności punktację i w przypadku

uwzględnienia odwołania oraz wyeliminowania wybranej oferty Fujitsu Siemens Computers

Sp. z o.o. z postępowania i powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

Odwołujący miałby możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia.

Istotę sporu wynikającą z postępowania odwoławczego stanowi, jako zarzut pierwszy -

oznaczenie wykonawcy Fujitsu Siemens Computers Sp. z o.o., w pełnomocnictwie

udzielonym Zbigniewowi P., jako podmiotu prawnego przez wskazanie jego nazwy bez

oznaczenia formy prawnej (Fujitsu Siemens Computers, zamiast Fujitsu Siemens Computers

Sp. z o.o.).

Drugim zarzutem jest podpisanie pełnomocnictwa pod określeniem „za Zarząd Fujitsu

Siemens Computers”, obok Romana M. prezesa zarządu, przez Tadeusza D. prokurenta

spółki.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

W judykaturze i doktrynie przyjęto pogląd, że pełnomocnik posługujący się pełnomocnictwem

ma obowiązek złożyć wraz z pełnomocnictwem dokument, z którego wynika uprawnienie

osób, które udzieliły pełnomocnictwa do reprezentowania podmiotu udzielającego

pełnomocnictwa, m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11.12.2006 r. I PK 124/06 (M.P.Pr.

2007/5/256).

W wybranej ofercie wykonawca złożył pełnomocnictwo z dnia 7 października 2008 r., którego

wystawcą (zgodnie z oznaczeniem firmy zamieszczonym w lewym górnym rogu strony oraz

stopce w dolnej części strony, stanowiącej str. 28 oferty) jest Fujitsu Siemens Computers Sp.

z o.o., ul. Marcina Flisa 4, 02–247 Warszawa. W treści pełnomocnictwa podano, że Roman

4

M. oraz Tadeusz D. działający jako wiceprezes zarządu oraz prokurent spółki pod firmą

Fujitsu Siemens Computers Sp. z o.o. (Spółka) z siedzibą w Warszawie przy ul. Marcina

Flisa nr 4 (w dalszej treści podano numer KRS, nazwę sądu prowadzącego rejestr,)

ustanawiają Zbigniewa P. pełnomocnikiem do działania w zakresie określonym

pełnomocnictwem. W końcowej części pełnomocnictwa sformułowanie poprzedzające

podpisy brzmi „za Zarząd Fujitsu Siemens Computers”. Pod określeniem tym złożyli podpisy

Roman M. prezes zarządu i Tadeusz D. prokurent.

W pełnomocnictwie trzykrotnie podano pełne nazwy podmiotu wraz z oznaczeniem formy

prawnej i adresem spółki, a jeden raz użyto, w części wskazanej przez Odwołującego, samej

tylko nazwy spółki bez wskazania oznaczenia jej formy prawnej.

Z KRS załączonego do oferty, stan na dzień 17.07.2008 r. Numer 0000039035 (str.7-13

oferty) wynika nazwa firmy, pod którą spółka działa - Fujitsu Siemens Computers Sp. z o.o.,

oznaczenie formy prawnej – spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (Dział 1, Rubryka 1 –

Dane podmiotu, pkt 1. i 3.). W Dziale 2, Rubryka 1 – Organ uprawniony do reprezentacji

podmiotu, w pkt 1 podano, że organem uprawnionym do reprezentowania spółki jest zarząd.

W pkt 2. - Sposób reprezentacji podmiotu podano, że przy wieloosobowym zarządzie, co ma

miejsce w tym przypadku, spółkę reprezentują dwaj członkowie zarządu łącznie lub członek

zarządu łącznie z prokurentem. W Rubryce 3 – Prokurenci w pkt 1. podano, że Tadeusz

Drewnowski jest prokurentem z ustanowioną prokurą łączną wespół z jednym członkiem

zarządu.

Z powyższego wynika, że po pierwsze, pominięcie w jednym miejscu w treści

pełnomocnictwa, oznaczenia formy prawnej spółki przy jej nazwie, gdzie w pozostałej części

pełnomocnictwa kilkakrotnie podano tę nazwę łącznie z oznaczeniem formy prawnej,

jednoznacznie wskazuje na podmiot prawny, który złożył ofertę, a więc wykonawcę Fujitsu

Siemens Computers Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.

W tym zakresie, w ocenie KIO, nie zachodzi potrzeba uzupełniania pełnomocnictwa w trybie

art. 26 ust. 3 Pzp, jak również brak jest podstaw do stwierdzenia, że pełnomocnictwo stanowi

podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, czy

odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp, jako niezgodnej z ustawą i której

treść nie odpowiada treści SIWZ.

Nie potwierdził się również drugi zarzut Odwołującego, dotyczący przedmiotowego

pełnomocnictwa, sprowadzający się do twierdzenia, że Tomasz D., prokurent ustanowiony

do łącznego działania z jednym członkiem zarządu w sprawach reprezentacji spółki, nie miał

prawa udzielić pełnomocnictwa łącznie z prezesem zarządu, poprzez złożenie swego

podpisu pod treścią „za Zarząd”.

5

Organem uprawnionym do reprezentacji spółki jest zarząd. Spółkę może reprezentować

m.in. prokurent w sposób wyżej omówiony, zatem złożenie podpisu przez prokurenta pod

treścią dokumentu stanowiącego o dokonanej czynności prawnej, co potwierdza określenie

„za Zarząd”, jako reprezentanta tego podmiotu, nie stanowi naruszenia prawa, skutkującego

konsekwencjami dla składającego oświadczenie woli.

Prokurent, występując w ramach reprezentacji łącznej, wespół z członkiem zarządu (organu),

nie staje się organem spółki, ale działa jak organ (wespół z członkiem organu) – doktryna, M.

Pazdan – artykuł Rejent 2003/12/9 (LEX, piśmiennictwo do art. 205 ustawy z dnia 15

września 2000 r. Kodeks spółek handlowych – Dz. U. Nr 94, poz. 1037 z późn. zm.).

Odwołujący nie wskazał naruszenia żadnego przepisu prawnego dotyczącego udzielania

pełnomocnictw, jak również składania oświadczeń woli przez prokurentów w zakresie

udzielonego im umocowania. Nie wykazał również naruszenia przepisów ustawy Pzp i

postanowień SIWZ wskazanych w odwołaniu, w szczególności przepisu nakazującego

odrzucenie oferty w związku z jej nieważnością na podstawie odrębnych przepisów (art. 89

ust. 1 pkt 8 Pzp).

W tym stanie rzeczy KIO orzekła jak w sentencji, na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy

Pzp, stosownie do wyniku postępowania.

6

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2007 r. Nr 233, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień

Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

7