WYROK

KIO 1363, 1392/08

Krajowa Izba Odwoławcza · 9 grudnia 2008

Pobierz PDF

Data orzeczenia: 9 grudnia 2008
Sąd / organ: Krajowa Izba Odwoławcza
Skład orzekający: Renata Tubiszprzewodniczący, Barbara Bettmanczłonek, Dagmara Gałczewska-Romekczłonek, Przemysław Śpiewakprotokolant
Zamawiający: Zakład Ubezpieczeń Społecznych
Hasła tematyczne: Niezgodność z warunkami zamówienia wykluczenie wykonawcy
Podstawa prawna: art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 i art. 87 ust. 1 Pzp

Sentencja

Sygn. akt: KIO/UZP 1363/08

KIO/UZP 1392/08

WYROK

z dnia 09 grudnia 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Renata Tubisz

Członkowie: Barbara Bettman

Dagmara Gałczewska-Romek

Protokolant: Przemysław Śpiewak

po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie* w dniu/w dniach* 05.12.2008 r. w Warszawie

odwołań skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia

01.12.2008 e. do łącznego rozpoznania,

wniesionych przez:

A. ComArch S.A. 31-864 Kraków, al. Jana Pawła II 39a (sygn. akt KIO/UZP 1363/08).

B. Konsorcjum: Betacom S.A., PKP Informatyka Sp. z o.o., 01-337 Warszawa, ul.

Połczyńska 31A (sygn. akt KIO/UZP 1392/08).

od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Fundacja FUNDUSZ WSPÓŁPRACY Jednostka

Finansująca-Kontraktująca, 00-444 Warszawa, ul. Górnośląska 4A protestów:

A. ComArch S.A. 31-864 Kraków, al. Jana Pawła II 39a z dnia 14.11.2008 r.

B. Konsorcjum: Betacom S.A., PKP Informatyka Sp. z o.o., 01-337 Warszawa, ul.

Połczyńska 31A z dnia 17.11.2008 r.

przy udziale wykonawcy Konsorcjum: Deloitte Business Consulting S.A., Pentacomp

Systemy Informatyczne S.A., 00-549 Warszawa, ul Piękna 18 zgłaszającego swoje

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

przy udziale wykonawcy ComArch S.A. 31-864 Kraków, al. Jana Pawła II 39a

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 1392/08,

przy udziale wykonawcy Konsorcjum: Betacom S.A., PKP Informatyka Sp. z o.o., 01-337

Warszawa, ul. Połczyńska 31A zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie odwołującego się w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 1363/08.

orzeka:

1. Oddala oba odwołania.

2. Kosztami postępowania obciąża:

A. ComArch S.A. 31-864 Kraków, al. Jana Pawła II 39a

B. Konsorcjum: Betacom S.A., PKP Informatyka Sp. z o.o., 01-337 Warszawa, ul.

Połczyńska 31A

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł

00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty

wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:

A koszty w wysokości 2 032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote

zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez ComArch S.A. 31-864

Kraków, al. Jana Pawła II 39a,

B koszty w wysokości 2 032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote

zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Betacom S.A.,

PKP Informatyka Sp. z o.o., 01-337 Warszawa, ul. Połczyńska 31A,

2) dokonać wpłaty kwoty 7200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych

zero groszy) stanowiącej uzasadnione koszty strony , w tym:

A kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) przez

ComArch S.A. 31-864 Kraków, al. Jana Pawła II 39a na rzecz Fundacja

FUNDUSZ WSPÓŁPRACY Jednostka Finansująca-Kontraktująca, 00-444

Warszawa, ul. Górnośląska 4A stanowiącej uzasadnione koszty strony z

tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,

B kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) przez

Konsorcjum: Betacom S.A., PKP Informatyka Sp. z o.o., 01-337

Warszawa, ul. Połczyńska 31A na rzecz Fundacja FUNDUSZ

WSPÓŁPRACY Jednostka Finansująca-Kontraktująca, 00-444 Warszawa,

ul. Górnośląska 4A stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu

wynagrodzenia pełnomocnika,

3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) na rzecz Urzędu Zamówień

Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, w tym

A kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx

B kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx

4) dokonać zwrotu kwoty 30936 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy dziewięćset

trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu

Zamówień Publicznych na rzecz odwołujących się, w tym:

A kwoty 17 968 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy dziewięćset

sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) na rzecz ComArch S.A. 31-864

Kraków, al. Jana Pawła II 39a

B kwoty 12 968 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy dziewięćset sześćdziesiąt

osiem złotych zero groszy) na rzecz Konsorcjum: Betacom S.A., PKP

Informatyka Sp. z o.o., 01-337 Warszawa, ul. Połczyńska 31A .

Uzasadnienie

Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Wspólnot Europejskich w dniu

12.09.2008r. pod poz. 2008/S 177 – 235969.

Przedmiotem postępowania w trybie przetargu nieograniczonego jest

wykonanie i "Zaprojektowanie, wdrożenie informatycznego Systemu

Wspomagającego Urząd Transportu Kolejowego(SWUTK)

wraz z przeprowadzeniem szkoleń w ramach projektu Transition Facility 2006/018

180.01.07 Wzmocnienie zdolności instytucjonalnych i organizacyjnych Urzędu

Transportu Kolejowego w zakresie monitorowania i nadzoru rynku kolejowego w

Polsce"

Zamawiającym jest Fundacja "Fundusz Współpracy", Jednostka Finansująco -

Kontraktująca ul. Górnośląska 4a, 00-444 Warszawa zwany dalej “Zamawiającym”, a

beneficjentem zamówienia jest Urząd Transportu Kolejowego.

W przedmiotowym postępowaniu rozpatrzono dwa odwołania :

1. ComArch S.A. Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków, któremu nadano

Sygn.akt KIO/UZP/1363/08

2. Konsorcjum firm: Betacom S.A. ul. Połczyńska 31A 01-337 Warszawa PKP

Informatyka spółka z o.o.. Aleje Jerozolimskie 140 02-305 Warszawa,

ktoremu nadano Sygn.akt KIO/UZP/1392/08.

Zarządzeniem Prezesa KIO z dnia 01.12.2008r.sprawy zostały skierowane do

łącznego rozpoznania.

Odwołanie Sygn.akt KIO/UZP/1363/08.

Dnia 24 listopada 2008 roku ComArch S.A. Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków

zwany dalej “ComArch” wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia protestu

z dnia 19.11.2008 r., wniesionego do Zamawiającego w dniu 14.11.2008 r.

Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo Zamówień Publicznych (t.j. Dz. U. 2007

Nr 223 poz.1655) zwana dalej "Ustawą'' wnosi niniejszym:

Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie Ustawy z dnia 29 stycznia 2004r.

Prawo Zamówień Publicznych (t.j. Dz. U. 2007 Nr 223, poz.1655 zm. Dz.U 2008r.

Nr 171, poz. 1058) zwana dalej "Ustawą'':

1. naruszenie przepisu art. 24 ust 2 pkt 1) Ustawy poprzez zaniechanie

wykluczenia konsorcjum firm: Deloitte Business Consulting S.A., z siedzibą

przy ul. Pięknej 18, 00- 549 Warszawa i Pentacomp Systemy Informatyczne

S.A., ul. Lektykarska 29, 01687 Warszawa zwany dalej "Konsorcjum Deloitte'',

pomimo że Deloitte Business Consulting S.A., członek i lider Konsorcjum

Deloitte wykonywało bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem

prowadzonego postępowania oraz posługiwało się w celu sporządzenia oferty

osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności;

2. naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3) Ustawy poprzez zaniechanie

odrzucenia oferty Konsorcjum Deloitte, pomimo że złożenie oferty przez

Konsorcjum Deloitte stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu

przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;

3. naruszenie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 1) Ustawy poprzez zaniechanie

poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej w ofercie ComArch S.A.

W związku z powyższym Odwołujący wnosi o:

1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru jako oferty

najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Deloitte;

2. nakazanie Zamawiającemu dokonanie ponownej oceny ofert złożonych w

przedmiotowym postępowaniu;

3. nakazanie Zamawiającemu wykluczenie Konsorcjum Deloitte na podstawie

przepisu art. 24 ust. 2 pkt 1) Ustawy;

4. nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty Konsorcjum Deloitte na

podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3) Ustawy;

5. nakazanie Zamawiającemu dokonanie poprawienia w ofercie ComArch S.A.

oczywistej omyłki pisarskiej.

W uzasadnieniu odwołania podniesiono następującą argumentację formalno -prawną

W dniu 7 listopada 2008 r. ComArch S.A. otrzymał od Zamawiającego pismo, w

którym Zamawiający poinformował o wynikach oceny ofert złożonych w

przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zamawiający zawiadomił,

że dokonał wyboru jak najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Deloitte.

ComArch S.A. nie mógł zgodzić się z powyższą decyzją Zamawiającego dotyczącą

oceny złożonych ofert. ComArch S.A. stwierdził, że Zamawiający zaniechał

wykluczenia Konsorcjum Deloitte na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 1) Ustawy,

a także zaniechał odrzucenia oferty Konsorcjum Deloitte na podstawie przepisu art.

89 ust. 1 pkt L 3) Ustawy. Ponadto ComArch S.A. stwierdził, że Zamawiający

zaniechał poprawienia w ofercie ComArch S.A. oczywistej omyłki pisarskiej. Jeżeli ta

oczywista omyłka pisarska w ofercie ComArch S.A. zostałaby poprawiona to biorąc

pod uwagę kryteria oceny ofert, oferta ComArch S.A. powinna zostać wybrana jako

najkorzystniejsza nawet w przypadku zaniechania wykluczenia Konsorcjum Deloitte i

zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Deloitte.

W związku z powyższym w dniu 14 listopada 2008 roku Konsorcjum ComArch

wniosło protest na podstawie przepisów art. 179 ust. 1 oraz art. 180 ust. 1 i ust. 2

Ustawy.

W dniu 19 listopada 2008 roku Zamawiający poinformował Konsorcjum ComArch, że

oddala protest w całości. Zamawiający stwierdził, że żaden z podniesionych przez

ComArch S.A. zarzutów nie zasługuje na uwzględnienie. Rozstrzygniecie protestu

jest dla Konsorcjum ComArch zupełnie nieuzasadnione.

W niniejszym odwołaniu Konsorcjum ComArch podtrzymuje zarzuty podniesione w

proteście, które niniejszym powtarza, odnosząc się jednocześnie do rozstrzygnięcia

protestu przez Zamawiającego.

Co do naruszenie przepisu art. 24 ust 2 pkt 1) Ustawy

W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia ("SIWZ") do przedmiotowego

postępowania Zamawiający na stronie 31 w pkt. 1.4. wskazał "Programy związane z

niniejszym przedmiotem zamówienia" w tym między innymi program"Transition

Facility 2005/017-488.02.03 Rozszerzenie kompetencji administracyjnych w celu

wdrożenia unijnych regulacji rynku kolejowego, który obecnie realizowany jest w

UTK. Podstawowym celem projektu jest wzmocnienie i poszerzenie zdolności

administracyjnych oraz kompetencji polskich struktur administracyjnych w celu

wdrożenia niezbędnych środków prawnych, organizacyjnych i ekonomicznych

prowadzących do zreformowania krajowego rynku kolejowego, a w konsekwencji do

uregulowania tego rynku. W następnym zdaniu Zamawiający podkreśla: W ramach

projektu Transition Facility 2005/017-488.02.03 opracowane zostały szczegółowe

wymagania w odniesieniu do rejestru taboru kolejowego.

Z powyższego wynika, że przedmiotem umowy zawartej w wyniku postępowania

Transition Facility 2005/017- 488.02.03 jest opracowanie szczegółowych wymagań

dotyczących przedmiotowego postępowania.

Dodatkowo Zamawiający udzielając w dniu 21.10.2008 r. wyjaśnień na pytanie: W

specyfikacji wskazano, iż w trakcie realizacji zadań od 1 do 3 (wymienionych w

Przedmiocie Zamówienia) wykonawca uwzględni rezultaty poprzednich projektów

doradczych wykonywanych na rzecz beneficjenta. Rezultaty jakich projektów

doradczych wykonawca winien uwzględnić w trakcie realizacji zadań od 1 do 3 -

prosimy o udostępnienie informacji o przedmiotowych projektach doradczych, w

szczególności wskazując ich wykonawców, przedmiot i zakresu prac, czas i okres

realizacji oraz dostępną dokumentację ich wniosków,

udzielił następującej odpowiedzi: W trakcie realizacji zadań od 1 do 3, Wykonawca

uwzględni rezultaty projektu Transition Facility 2005/017-488.02.03 "Rozszerzenie

kompetencji administracyjnych w celu wdrożenia unijnych regulacji rynku

kolejowego" w zakresie działania związanego z

opracowaniem założeń dla systemu rejestracji taboru kolejowego.

Powyższym Zamawiający potwierdził, że w przedmiotem wykonywanej umowy

zawartej w wyniku postępowania Transition Facility 2005/017-488.02.03 było

opracowanie założeń dla systemu rejestracji taboru kolejowego.

W tym miejscu należy wyjaśnić, że postępowanie Transition Facility 2005/017-

488.02.03, którego beneficjentem był Urząd Transportu Kolejowego zostało

rozstrzygnięte 28 września 2007 r. przez Jednostkę Finansująco-Kotraktującą

Fundacja Fundusz Współpracy. Wykonawcy który wykonywał umowę w wyniku tego

rozstrzygnięcia, była spółka Deloitte Business Consulting S.A. z siedzibą na ul.

Pięknej 13 w Warszawie. Przedmiotem zawartej umowy było między innymi jak

czytamy w Opisie Przedmiotu zamówienia pkt. 2.1. 5) "Opracowanie szczegółowej

struktury funkcjonalnej, organizacyjnej i technicznej systemów rejestracji pojazdów

kolejowych oraz praw jazdy dla maszynistów, na potrzeby Urzędu Transportu

Kolejowego oraz przedstawienie sposobów jego wdrożenia i funkcjonowania."

Z powyższego wynika, że przedmiotem umowy Transition Facility 2005/017

488.02.03 było opracowanie szczegółowej struktury funkcjonalnej, organizacyjnej i

technicznej oraz przedstawienie sposobów wdrożenia i funkcjonowania systemów

rejestracji pojazdów kolejowych oraz praw jazdy dla maszynistów. Natomiast

przedmiotem zamówienia w przedmiotowym postępowaniu jest jak to zostało

określone w SIWZ Rozdz. II pkt. I "przedmiot zamówienia" Zaprojektowanie,

wykonanie i wdrożenie informatycznego Systemu Wspomagającego Urząd

Transportu Kolejowego w realizacji zadań, którymi są wg tego samego punktu SIWZ

licencjonowanie transportu kolejowego, regulacja rynku kolejowego, certyfikacji

bezpieczeństwa ruchu w transporcie kolejowym, interoperacyjność systemów

kolejowych oraz rejestracja taboru kolejowego, licencji dla maszynistów i świadectw

uzupełniających.

Wobec powyższych nie ulega wątpliwości, że Deloitte Business Consulting S.A. w

umowie Transition Facility 2005/017-488.02.03 zawartej pomiędzy Jednostką

Finansująco-Kotraktującą Fundusz Współpracy wykonywał prace mające na celu

przygotowanie szczegółowych wymagań dotyczących systemu informatycznego

będącego przedmiotem zamówienia w przedmiotowym postępowaniu.

W świetle powyższego należy stwierdzić, że Zamawiający naruszył przepis art. 24

ust 2 pkt 1) Ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Deloitte, pomimo

że Deloitte Business Consulting S.A., członek i lider Konsorcjum Deloitte wykonywało

bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania

oraz posługiwało się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w

dokonywaniu tych czynności.

W rozstrzygnięciu protestu Zamawiający stwierdził, że "... Wykonawca Deloitte

Business Consulting S.A. realizuje zamówienie w ramach projektu Transition Facility

2005/017-488.02.03 "Rozszerzenie kompetencji administracyjnych w celu wdrożenia

unijnych regulacji rynku kolejowego" zwane dalej "projektem TF 2005” Jednakże

założenia określone w ww. zamówieniu oraz w przedmiotowym postępowaniu o

udzielenie zamówienia publicznego o nr ref. 2006/018-180.01.07.01 realizowanego w

ramach projektu Transition FaciJity 2006-180.01.07 "Wzmocnienie zdolności

instytucjonalnych i organizacyjnych Urzędu Transportu Kolejowego w zakresie

monitorowania i nadzoru rynku kolejowego w Polsce zwanym dalej "projektem TF

2006, obejmowały działania niezależne od siebie"

Odnosząc się do powyższego należy stwierdzić, że nieprawdziwe jest

twierdzenie Zamawiającego jakoby "Projekt TF 2005" i "projekt TF 2006" obejmowały

działania niezależne od siebie, przede wszystkim dlatego, że Zamawiający przed

składaniem ofert w przedmiotowym postępowaniu wprost postanowił, że:

"W trakcie realizacji zadań od 1 do 3, Wykonawca uwzględni rezultaty projektu

Transition Facility 200S/017- 488.02.03 "Rozszerzenie kompetencji

administracyjnych w celu wdrożenia unijnych regulacji rynku kolejowego" w zakresie

działania związanego z opracowaniem założeń dla systemu rejestracji taboru

kolejowego." (odpowiedź Zamawiającego z dnia 21.10.2008 r. na zadane pytanie

dot. treści SIWZ).

Twierdzenie Zamawiającego jakoby projekt TF 2005 i projekt 2006 obejmowały dwa

niezależne od siebie działania są zaprzeczeniem zapisów, które Zamawiający sam

sporządził.

Ponadto w rozstrzygnięciu protestu Zamawiający napisał, że: "Projekt TF 2005 ma

inny charakter niż projekt TF 2006 i koncentruje się na działaniach analitycznych

dotyczących zgodności polskich przepisów prawnych i stosowanych rozwiązań w

Polsce z prawodawstwem unijnym, z uwzględnieniem i analizą analogicznych

rozwiązań stosowanych w wybranych państwach UE, oraz na przeprowadzeniu

szkoleń na rzecz Beneficjenta i podmiotów działających na rynku kolejowym w

Polsce. Z tego powodu realizacja w ramach projektu TF2005 zadanie "Stworzenie

założeń nowoczesnego systemu rejestracji pojazdów kolejowych -towarowych i

pasażerskich i rejestracji praw jazdy dla maszynistów przez UTK, w swoich

założeniach i planowanych do uzyskania wynikach miało stanowić analizę

istniejącego stanu w zakresie rejestracji taboru prowadzonego zgodnie z wymogami

prawa krajowego (rozporządzenie Ministra Transportu z dnia 31 maja 2006 roku w

sprawie rejestru i oznakowania pojazdów kolejowych -Dz. U. Nr 105. poz. 713).

W tym kontekście między innymi zadanie Wykonawcy Deloitte Business Consulting

S.A. miało polegać na zebraniu niezbędnych informacji w celu zbadania zgodności

stosowanej legislacji krajowej i stosowanych rozwiązań z wymogami określonymi w

decyzji Komisji Europejskiej z dnia 9 listopad 2007r. (2007/758/EC).

Analiza uzyskanych wyników badania została wykorzystana do

przygotowania założeń, które umożliwiają realizację niezależnego posiadanego

(innego niż przedmiotowe postępowanie na wykonanie i wdrożenie Informatycznego

Systemu Wspomagającego Urząd Transportu Kolejowego SWUTK) na wykonanie

całkowicie autonomicznego dziedzinowego systemu informatycznego, który w

założeniach i funkcjonalności musi być zgodny z wytycznymi w zakresie prowadzenia

krajowych rejestrów taboru kolejowego (IVR-National Vehicle Register), określonymi

w decyzji Komisji Europejskiej z dnia 9 listopada 2007 r. (2007j758EC)

Odnosząc się do powyższego znów należy zauważyć, że twierdzenia

Zamawiającego są niezgodne z rzeczywistością. Przedmiot umowy dotyczącej

postępowania na "projekt TF 2005", podpisanej pomiędzy Zamawiającym a Deloitte

Business Consulting S.A., do której ComArch S.A. miał wgląd w dniu 21.11.2008,

brzmi:

"Artykuł 2 Przedmiot umowy:

2.1 Przedmiot umowy:

Przedmiotem Umowy obejmuje zagadnienia z obszaru regulacji rynku kolejowego,

bezpieczeństwa transportu kolejowego i interoperacyjności, z uwzględnieniem

realizacji następujących zadań:

1. dokonanie oceny schematu organizacyjnego, procedur i środków oraz

podziału kompetencji pomiędzy instytucjami odpowiedzialnymi za regulacje

rynku kolejowego i zarządzanie tym rynkiem w warunkach polskich w oparciu

o przejrzyste i konkurencyjne zasady, wraz z zaproponowaniem gotowych do

wdrożenia rozwiązań w przedmiotowym zakresie ukierunkowanych na

zwiększenie przejrzystości i efektywności systemu,

2. Dokonanie przeglądu i oceny krajowych przepisów dotyczących

bezpieczeństwa transportu kolejowego i interoperacyjności oraz wybranych

przepisów wewnętrznych z zakresu bezpieczeństwa opracowanych przez

przewoźników kolejowych i zarządców infrastruktury kolejowej pod względem

ich zgodności z odpowiednimi przepisami i standardowymi Unii Europejskiej

wraz z opracowaniem propozycji gotowych do wdrożeń zmian i uzupełnień w

przedmiotowym zakresie,

3. Opracowanie metody oceny kolejnych inwestycji infrastrukturalnych pod

względem ich zgodności z zasadami bezpieczeństwa i interoperacyjności,

gotowej do zastosowania w warunkach polskich, wraz z przeprowadzeniem

przykładowej oceny wybranej przez Beneficjenta, krajowej inwestycji

infrastrukturalnej,

4. Opracowanie szczegółowego wielowariantowego planu wdrożenia zasad

interoperacyjności w Polsce do końca 2013r. wraz ze wskazaniem

niezbędnych działań legislacyjnych organizacyjnych i inwestycyjnych

uwzględniających krajowe uwarunkowania,

5. Opracowanie szczegółowej struktury funkcjonalnej, organizacyjnej i

technicznej systemów rejestracji pojazdów kolejowych oraz praw jazdy dla

maszynistów na potrzeby Urzędu Transportu Kolejowego oraz przedstawienie

sposobów jego wdrożenia i funkcjonowania,

6. Przeprowadzanie szkoleń w formie seminariów, warsztatów oraz wizyt

studyjnych w oparciu o zaakceptowane przez beneficjenta programy

szkoleniowe z uwzględnieniem tak zwanych "szkoleń dla przyszłych trenerćw",

zapewniających ciągłość efektów projektu. -"Usługa'~ zgodnie z ofertą"

W zacytowanym ww. punkcie 5 wprost wspomniane zostało, że podczas projektu

zostanie opracowana "szczegółowa struktura funkcjonalnej, organizacyjnej i

technicznej systemów rejestracji pojazdów kolejowych oraz praw jazdy dla

maszynistów na potrzeby Urzędu Transportu Kolejowego". Tymczasem właśnie

przedmiotem zamówienia w przedmiotowym postępowaniu (TF 2006) jest właśnie

budowa jednego z ww. systemów, o czym świadczy choćby tytuł zamówienia na TF

2006: "Zaprojektowanie, wykonanie wdrożenie informatycznego Systemu

Urząd Transportu (SWUTK) wraz z Wspomagającego Kolejowego

przeprowadzeniem szkoleń, w ramach projektu Transition Facility 2006/018-

180.01.07 Wzmocnienie zdolności instytucjonalnych i organizacyjnych Urzędu

Transportu Kolejowego w zakresie monitorowania i nadzoru rynku kolejowego w

Polsce"

Nie ma żadnych wątpliwości, że prace wykonywane przez Konsorcjum Deloitte

dotyczą bezpośrednio opracowania wymagań dotyczących jednego z zadań w

przedmiotowym zamówieniu (TF2006). Na str. 4 przedmiotowego SIWZ Zamawiający

postanowił, że:

Zadanie 1:

Przegląd i identyfikacja procesów biznesowych oraz metod zbierania, rejestrowania i

przetwarzania danych, stosowanych obecnie przez Urząd Transportu Kolejowego w

zakresie realizacji ustawowych zadań w obszarze: licencjonowania transportu

kolejowego, regulacji rynku kolejowego, certyfikacji bezpieczeństwa ruchu w

transporcie kolejowym, interoperacyjności systemów kolejowych oraz rejestracji

taboru kolejowego, licencji dla maszynistów i świadectw uzupełniających.

zmian dostosowujących Opracowanie szczegółowego zakresu koniecznych

obowiązujące procesy i metody do aktualnych wymagań prawa wspólnotowego oraz

umożliwiających wdrożenie systemu informatycznego SWUTK wspomagającego

realizację tych zadań.

Niezrozumiałe jest dlaczego Zamawiający doszedł do wniosku, że

wspomniane projekty są od siebie niezależne, skoro nawet w rozstrzygnięciu

protestu podkreślił, że (..) Założenie przygotowane w ramach projektu TF 2005 nie

stanowią wytycznych do koncepcji i założeń dla projektu TF 2006, a mogą być

jedynie wykorzystane w trakcie realizacji zamówienia na etapie analizy projektu TF

2006 jako materiał pomocniczy i poznawczy a nie jako podstawa do stworzenia

nowego systemu SWUTK.

Niniejszym podnosimy, że dostępność materiału pomocniczego przed

przystąpieniem do przedmiotowego postępowania (TF 2006) daje konkurencyjnemu

wykonawcy olbrzymią przewagę w obliczaniu takich determinantów cenowych jak:

1. kalkulacja ryzyka wykonania projektu,

2. skala projektu w tym: zasoby ludzkie, materialne i niematerialne potrzebne na

wykonanie projektu,

3. przewaga cenowa związana z odpowiednio wcześniej zabezpieczonymi

upustami na licencje na oprogramowanie standardowe pod warunkiem, że wie

się ile ich będzie potrzeba i jakie do wykonania danego projektu.

W rozstrzygnięciu protestu Zamawiający stwierdził, że: "W założeniach

przyjętych do realizacji projektu TF 2005 nie został zawarty żaden warunek oraz

wymaganie dotyczące wykonywania założeń do realizacji projektu TF 2006. z tego

powodu w trakcie przygotowania koncepcji i założeń oraz dokumentacji związanej z

realizacja projektu TF 2006 nie uczestniczyli w żadnym stopniu przedstawiciele i

pracownicy Deloitte Busines Consulting S.A. W zakresie opracowania koncepcji,

założeń i dokumentacji związanej z realizacja projektu TF 2006 uczestniczyli

wyłącznie informatycy Urzędu Transportu Kolejowego i zatrudniony niezależny

ekspert z zakresu projektowania systemów informatycznych oraz pracownicy Urzędu

Transportu Kolejowego odpowiedzialni za prowadzenie projektu pod względem

formalno-organizacyjnym."

Odnosząc się do powyższego ComArch S.A. pragnie podkreślić, że osoba

która łączy oba projekty tj. TF 2005 i TF 2006 od strony Deloitte Busines Consulting

S.A. jest Pan Krzysztof J. występujący w projekcie TF2005 w roli Eksperta z zakresu

projektowania systemów informatycznych (str. 50 umowy zawartej pomiędzy

Zamawiającym a Deloitte Busines Consulting S.A.), ponadto Pan Krzysztof J. jest

osobą wymienioną w przedmiotowej ofercie. Pan Krzysztof J. jest również w

postępowaniu dotyczącym przedmiotowego zamówienia (TF2006) pełnomocnikiem

konsorcjum Deloitte Busines Consulting S.A i Pentacomp.

W związku z powyższym spełnione zostały wszystkie przesłanki określone

wart. 24 ust. 2 pkt 1) Ustawy. Konsorcjum Deloitte powinno zostać wykluczone,

ponieważ członek i lider Konsorcjum Deloitte wykonywało bezpośrednio czynności

związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania oraz posługiwało się w

celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności.

Zachodzi bezpośredni związek pomiędzy rezultatem pracy członka Konsorcjum

Deloitte przygotowawczym, a jego wykorzystaniem przez w postępowaniu

o udzielenie w Zamawiającego przedmiotowym postępowaniu zamówienia

publicznego. Zamawiający nie może twierdzić, że udział Konsorcjum Deloitte nie

utrudnia uczciwej konkurencji. Wiedza tego wykonawcy nabyta w trakcie realizacji

projektu TF 2005 stawia tego wykonawcę w lepszej sytuacji w stosunku do

pozostałych wykonawców, ponieważ rezultaty pracy członka Konsorcjum Deloitte

mają bezpośredni wpływ na wymagania dotyczące przedmiotowego postępowania,

wycenę i treść oferty, a w efekcie na wynik przedmiotowego postępowania.

Naruszenie przepisu art. 24 ust 2 pkt 1) Ustawy oraz naruszenie przepisu art. 89 ust.

1 pkt 3) Ustawy

Niezależnie od wyżej przytoczonych okoliczności związanych z naruszeniem przez

Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 2 pkt 1) Ustawy, podnieść należy naruszenie

przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3) Ustawy poprzez zaniechanie

odrzucenia oferty Konsorcjum Deloitte, pomimo że złożenie oferty przez Konsorcjum

Deloitte stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji. Przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji

definiują pojęcie czynu nieuczciwej konkurencji. Czynem nieuczciwej konkurencji jest

działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża ono lub

narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta (art. 3 ust. 1 ustawy z 16 kwietnia

1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jednolity: Dz. U. 2003 r. Nr 153

poz. 1503). Oferta Konsorcjum Deloitte stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.

Wykorzystując informacje wynikające z realizacji poprzedniej umowy z

Zamawiającym, Konsorcjum Deloitte utrudnia innym przedsiębiorcom swobodne i

wolnorynkowe konkurowanie o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Takie

działanie prowadzi do naruszenia zasad uczciwego postępowania.

W SIWZ dot. niniejszego postępowania tj. o numerze: 2006/018-180.01.07.01

pt. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zaprojektowanie,

wykonanie i wdrożenie informatycznego Systemu Wspomagającego Urząd

Transportu Kolejowego (SWUTK) wraz z przeprowadzeniem szkoleń w ramach

projektu Transition 2006/018-180.01.07 " Wzmocnienie zdolności Facility

instytucjonalnych i organizacyjnych Urzędu Transportu Kolejowego w zakresie

monitorowania i nadzoru rynku kolejowego w Polsce.", w załączniku nr 3 do SIWZ,

pt. "Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia :", w rozdziale 1. WPROWADZENIE,

na stronie 31. znajduje się następujący zapis: "Programy związane z niniejszym

przedmiotem zamówienia

-PHARE 2002/000-196.01.02 Wdrożenie prawodawstwa UE w zakresie lotnictwa

cywilnego i w sektorze kolejowym. Celem projektu było

przygotowanie ram organizacyjnych dla UTK jako urzędu właściwego do spraw

regulacji i bezpieczeństwa rynku kolejowego oraz interoperacyjności

transportu kolejowego.

-Transition Facility 2005/017-488.02.03 Rozszerzenie kompetencji administracyjnych

w celu wdrożenia unijnych regulacji rynku kolejowego, który obecnie realizowany jest

w UTK. Podstawowym celem projektu jest: Wzmocnienie i poszerzenie zdolności

administracyjnych oraz kompetencji polskich struktur administracyjnych w celu

wdrożenia niezbędnych środków prawnych, organizacyjnych i ekonomicznych,

prowadzących do zreformowania krajowego rynku kolejowego, a w konsekwencji do

uregulowania tego rynku. W ramach projektu Transition Facility 2005/017-488.02.03

opracowane zostały szczegółowe wymagania w odniesieniu do rejestru taboru

kolejowego. "

W dniu 21.10.2008 Zamawiający udzielił odpowiedzi na zadane do SIWZ pytania:

Pytanie nr 2

W specyfikacji wskazano, iż w trakcie realizacji zadań od 1 do 3 (wymienionych w

Przedmiocie Zamówienia) wykonawca uwzględni rezultaty poprzednich projektów

doradczych wykonywanych na rzecz beneficjenta.

Rezultaty jakich projektów doradczych wykonawca winien uwzględnić w trakcie

realizacji zadań od 1 do 3-prosimy o udostępnienie informacji o przedmiotowych

projektach doradczych, w szczególności wskazując ich wykonawców, przedmiot i

zakresu prac, czas i okres realizacji oraz dostępną dokumentację ich wyników.

Odpowiedź nr 2

W trakcie realizacji zadań od 1 do 3, Wykonawca uwzględni rezultaty projektu

Transition Facility 2005/017-488.02.03 "Rozszerzenie kompetencji administracyjnych

w celu wdrożenia unijnych regulacji rynku kolejowego" w zakresie działania

związanego z opracowaniem założeń dla systemu rejestracji taboru kolejowego.

Wyniki prac przeprowadzonych w ramach wyżej wymienionego działania

udostępnione zostaną Wykonawcy przez Beneficjenta na etapie prowadzenia analizy

w ramach przedmiotowego zamówienia.

Beneficjent udostępni również Wykonawcy, na etapie prowadzenia analizy w ramach

realizacji przedmiotowego zamówienia, wyniki prac przeprowadzonych w ramach

pozostałych działań w projekcie TF 2005, przy czym zapoznanie się przez

Wykonawcę z wynikami wymienionych prac będzie miało charakter wyłącznie

poznawczy i ukierunkowane będzie na zaznajomienie się z uregulowaniami

prawnymi oraz strukturą nadzoru nad rynkiem kolejowym w Polsce. Informacje na

temat wykonawców oraz terminów realizacji ww. projektu nie są istotne z punktu

widzenia przedmiotowego zamówienia. "

Z treści "INFORMACJI O WYKONAWCACH WYKLUCZONYCH Z

POSTĘPOWANIA, OFERTACH ODRZUCONYCH ORAZ O WYBORZE OFERTY

NAJKORZYSTNIEJSZEJ", w ramach postępowania o numerze: 2005/017-

488.02.03.02 pt. Realizacja usługi doradczo-szkoleniowej w ramach projektu

Transition Facility 2005/017-488.02.03

"Rozszerzenie kompetencji administracyjnych w celu wdrożenia unijnych regulacji

rynku kolejowego", opublikowanej na stronie Fundacji Funduszu Współpracy: wynika,

że do realizacji projektu na realizację usługi doradczo -szkoleniowej w ramach

projektu Transition Facility 2005/017-488.02.03 została wybrana "oferta nr 2, złożona

przez firmę Deloitte Business Consulting S.A., ul. Piękna 18, 00-549 Warszawa.

Cena oferty wynosi 3.980.860,00 złotych brutto."

Należy podkreślić, że jest to projekt będący częścią programu związanego z

przedmiotowym zamówieniem. Spółka Deloitte Business Consulting S.A., ul. Piękna

18, 00-549 Warszawa, która wykonywała zamówienie w ramach projektu: 2005/017-

488.02.03.02 pt. Realizacja usługi doradczo-szkoleniowej w ramach projektu

Transition Facility 2005/017-488.02.03 "Rozszerzenie kompetencji administracyjnych

w celu wdrożenia unijnych regulacji rynku kolejowego" to ta sama spółka, która jest

członkiem Konsorcjum firm, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w

ramach niniejszego postępowania objętego przedmiotowym protestem tj. na

"zaprojektowanie, wykonanie i wdrożenie informatycznego Systemu

Wspomagającego Urząd (SWUTK) wraz z Transportu Kolejowego

przeprowadzeniem szkoleń w ramach projektu Transition Facility 2006/018-

180.01.07 "Wzmocnienie zdolności instytucjonalnych i organizacyjnych Urzędu

Transportu Kolejowego w zakresie monitorowania i nadzoru rynku kolejowego w

Polsce."

Konsorcjum Deloitte w przeciwieństwie do Wykonawcy zadającego pytanie nr 2:

W specyfikacji wskazano, iż w trakcie realizacji zadań od 1 do 3 (wymienionych w

Przedmiocie Zamówienia) wykonawca uwzględni rezultaty poprzednich projektów

doradczych wykonywanych na rzecz beneficjenta. Rezultaty jakich projektów

doradczych wykonawca winien uwzględnić w trakcie realizacji zadań od 1 do 3-

prosimy o udostępnienie informacji o przedmiotowych projektach doradczych, w

szczególności wskazując ich wykonawców, przedmiot i zakresu prac, czas i okres

realizacji oraz dostępną dokumentację ich wyników." jest w posiadaniu "rezultatów

poprzednich projektów doradczych wykonywanych na rzecz beneficjenta" jako, że

wykonywało bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego

postępowania oraz posługiwało się w celu sporządzenia oferty osobami

uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności.

Ponadto Konsorcjum Deloitte miało dostęp do informacji mających wpływ na

obliczenie ceny końcowej i pozostałych parametrów inni zaś wykonawcy mieli

utrudniony do nich dostęp w związku z odpowiedzią Zamawiającego na wspomniane

pytanie nr 2.

Zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Deloitte z przedmiotowego postępowania jest

naruszeniem art. 24 ust 2 pkt 1) Ustawy, ponieważ Deloitte Business

Consulting S.A., członek i lider Konsorcjum Deloitte wykonywało bezpośrednio

czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania oraz

posługiwało się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu

tych czynności.

Naruszenie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 1) Ustawy ComArch S.A. w formularzu

ofertowym jako okres gwarancji wpisał 12 miesięcy.

Tymczasem wolą ComArch S.A. było wpisanie okresu 22 miesięcy jako okresu

gwarancji. Wpisanie liczby ,,12" zamiast liczby ,,22" jest oczywistą omyłką pisarska,

"czeskim błędem". Na okoliczność, iż nie byłoby racjonalne wpisanie liczby ,,12"

miesięcy i musi to być oczywista omyłka pisarska wskazuje zapis SIWZ, który

stanowi, iż "zaoferowanie 12 miesięcznego okresu gwarancji nie podlega ocenie w

przedmiotowym kryterium". Przy takim zapisie SIWZ żaden racjonalnie działający

wykonawca nie wpisałby okresu 12 miesięcy - gdyż w sposób automatyczny

pozbawiałby się szansy uznania jego oferty za najkorzystniejszą.

ComArch S.A. ma interes prawny we wniesieniu niniejszego odwołania, ponieważ -

gdyby Zamawiający nie naruszył wyżej wskazanych przepisów Ustawy oferta

ComArch S.A. zostałaby wybrana w przedmiotowym postępowaniu jako

najkorzystniejsza.

Naruszenia przepisów Ustawy miały istotny wpływ na wynik przedmiotowego

postępowania, ponieważ uniemożliwiły wybór oferty Odwołującego jako

najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu.

Z uwagi na powyższe, niniejsze odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Do powyższego postępowania odwoławczego przystąpił Konsorcjum firm: Betacom

S.A. ul. Połczyńska 31A 01-337 Warszawa PKP Informatyka spółka z o.o.. Aleje

Jerozolimskie 140, 02-305 Warszawa,

Przystępujący przystępuje do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego

w zakresie działania lub zaniechania Zamawiającego polegającego na:

4. ocenie i wyborze przez Zamawiającego jako najkorzystniejszej oferty

Konsorcjum Deloitte Business Consulting S.A. oraz Pentacomp Systemy

Informatyczne S.A.,

5. zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Deloitte na podstawie art. 24 ust.2 pkt l

Ustawy,

6. zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Deloitte na podstawie art.89 ust. 1

pkt 3 Ustawy,

W przystąpieniu przedstawiono następującą argumentację formalno - prawną.

Przystępujący w pełni zgadza się z argumentacją Odwołującego ComArch w

zakresie zarzutów dotyczących oferty Konsorcjum Deloitte. Konsorcjum Deloitte

winno zostać wykluczone z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 PZP, a ich

oferta odrzucona, gdyż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji na

podstawie art. 89 ust.1 pkt 3 PZP.

Na podkreślenie tego faktu należy jeszcze wskazać okoliczność, iż Konsorcjum

Deloitte stosuje nieuczciwe praktyki rynkowe. Spółka Deloitte Business Consulting

S.A. po uzyskaniu zamówienia w ramach projektu Transition Facility 2005/017-

488.02.03, wystosowywała liczne kwestionariusze do PKP Informatyka spółka z o.o.

mające na celu zbadanie rynku, uzyskanie informacji w zakresie rejestrów pojazdów

kolejowych oraz praw jazdy dla maszynistów, a więc w zakresie niniejszego

postępowania. W złożonej ofercie zostały wykorzystane informacje, w posiadanie

których Spółka Deloitte weszła na podstawie kwestionariuszy ( kwestionariusze w

załączeniu-z uwagi na fakt, iż w kwestionariuszu znajdują się informacje stanowiące

tajemnicę przedsiębiorstwa wnoszę o nie udostępnianie tych informacji innym

podmiotom), które zostały wypełnione i przesłane do Deloitte działającego na rzecz

Urzędu Transportu Kolejowego. Spółka PKP Informatyka spółka z o.o. nie miała

żadnych informacji na temat faktu, iż w tym zakresie za chwilę zostanie rozpisany

przetarg, a jako że PKP Informatyka spółka z o.o.. i UTK znajdują się w licznych

kontaktach gospodarczych nie miała podstaw nawet przypuszczać, iż zostanie to

wykorzystane do przygotowania konkurencyjnej oferty. Działanie takie jest sprzeczne

z prawem, oferta tego wykonawcy winna zostać odrzucona na podstawie art. 89. ust

1 pkt 3 gdyż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.

Co więcej, na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1) PZP Konsorcjum Deloitte winno zostać

wykluczone z postępowania, gdyż jeden z konsorcjantów, mianowicie Spółka Deloitte

Business Consulting S.A. wykonywała bezpośrednio czynności związane z

przygotowaniem niniejszego postępowania oraz posługiwała się w celu sporządzenia

oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności. Na potwierdzenie

tych okoliczności załączamy pismo skierowane do PKP Informatyka spółka z o.o. z

dnia 21 grudnia 2007 roku, podpisane przez pana Krzysztofa J., będącego w

niniejszym postępowaniu pełnomocnikiem konsorcjum Deloitte, umocowanym do

składania oświadczeń woli w imieniu Konsorcjum Deloitte. W treści pisma czytamy "

Deloitte na zlecenie Fundacji Fundusz Współpracy w Warszawie i w porozumieniu z

Urzędem Transportu Kolejowego prowadzi projekt realizacji usługi doradczo -

szkoleniowej w ramach projektu Transition Facility 2005/017-488.02.03 Rozszerzenie

kompetencji administracyjnych w celu wdrożenia unijnych regulacji rynku kolejowego,

którego celem jest wszczęcie procedury zamówienia publicznego na zbudowanie

systemu rejestracji dla pojazdów kolejowych. zgodnie z aktualnymi wymaganiami

prawa krajowego i prawa Unii Europejskiej (...), a także przedstawienie propozycji dla

systemu rejestracji praw jazdy .dla maszynistów." Z powyższego wyraźnie wynika, że

Deloitte prowadził usługę doradczą, której celem było przygotowanie niniejszego

postępowania, co więcej osoby uczestniczące w przygotowaniu założeń dla

niniejszego postępowania przygotowywały ofertę złożoną przez Konsorcjum Deloitte

- Pan Krzysztof J.

Przystępujący do postępowania odwoławczego posiada interes prawny w

przystąpieniu do niniejszego postępowania z uwagi na fakt, iż nienaruszenie przez

Zamawiającego wskazanych przepisów skutkować będzie wykluczeniem z

postępowania Konsorcjum Deloitte, a poprzez pozytywne rozpatrzenie odwołania

wniesionego przez Konsorcjum Betacom, Przystępujący ma możliwość uzyskania

przedmiotowego zamówienia.

Odwołanie Sygn.akt KIO/UZP/1392/08.

Dnia 27 listopada 2008 roku Konsorcjum firm: Betacom S.A. Ul. Połczyńska 31A 01-

337 Warszawa PKP Informatyka spółka z o.o.. Aleje Jerozolimskie 140

02-305 Warszawa zwane dalej Konsorcjum Betacom S.A ( Odwołujący) składa

odwołanie na czynności i zaniechania Zamawiającego.

Czynności i zaniechania objęte niniejszym odwołaniem:

zaniechanie odrzucenia oferty ComArch S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP i

art. 90 ust. 3 PZP

Odwołujący Konsorcjum Betacom S.A zarzuca Zamawiającemu naruszenie

następujących przepisów:

4. art. 7 PZP poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców,

5. art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP poprzez nieodrzucenie oferty spółki ComArch, gdyż jej

złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,

6. art. 89 ust.1 pkt 4 PZP poprzez nieodrzucenie oferty spółki ComArch S.A. z

uwagi na rażąco niską cenę,

7. art. 90 ust. 3 PZP poprzez nieodrzucenie oferty spółki ComArch S.A. z uwagi

na złożenie niewystarczających wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny

oraz nieprzedstawienie dowodów uzasadniających dokonanie kalkulacji

kosztów na tak niskim poziomie.

Odwołujący się wnosi o:

6. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej weryfikacji złożonych

wyjaśnień przez Spółkę ComArch,

7. nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty ComArch S.A. na podstawie

art.89 ust. 1 pkt 3 i pkt 4 PZP oraz na podstawie art. 90 ust.3 PZP

W uzasadnieniu podano następującą argumentację formalno - prawną.

W dniu 29 października 2008 roku złożone zostały cztery oferty.

W dniu 7 listopada 2008 roku Zamawiający przesłał via fax rozstrzygnięcie

postępowania, w którym poinformował wykonawców, że tylko jedna oferta została

odrzucona w przedmiotowym postępowaniu oferta Konsorcjum T4B i Infovide ze

względu na zastosowanie błędnej stawki VAT, a błąd ten nie może zostać uznany

jako omyłka pisarska i poprawiony przez Zamawiającego.

W dniu 17 listopada 2008 roku Konsorcjum złożyło protest, który w dniu 19 listopada

2008 roku został przez Zamawiającego oddalony w całości. Odwołujący się nie

zgadza się z argumentacją Zamawiającego przedstawioną w rozstrzygnięciu

protestu.

Naruszenie art. 89 ust 1 pkt 4 PZP i art. 90 ust. 3 PZP

Zamawiający na sfinansowanie przedmiotowego postępowania przeznaczył kwotę

6.163.248,00 zł. brutto. Zgodnie z art. 32 ust. 1 PZP Zamawiający ustala wartość

zamówienia z należytą starannością. Wykonawcy natomiast złożyli swoje oferty

opiewające na następujące kwoty:

1. Konsorcjum Betacom i PKP Informatyka 5.558.990 zł. brutto

2. Konsorcjum T4B I Infovide 5.027.832 zł. brutto

3. Konsorcjum Deloitte Consulting i Pentacomp 4.212.916 zł. brutto

4. ComArch S.A. 2.880.749 zł. brutto

Jak widać z powyższego, oferta spółki ComArch w sposób znaczący odbiega od cen

zaproponowanych przez innych oferentów. Co więcej, Zamawiający oszacował

wartość zamówienia na kwotę 6.163.248,00 zł, a cena zaproponowana przez spółkę

ComArch stanowi 46,7 % tej kwoty. Jak zostało stwierdzone w orzeczeniu nr

UZP/ZOIO-209/07 z dnia 8 marca 2007 roku, podstawowym kryterium oceny czy

oferta zawiera rażąco niską cenę jest stosunek oferty do wartości przedmiotu

zamówienia. Wartość przedmiotu zamówienia, powiększona o należny podatek VAT

stanowi kwota, jaką Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. W

opisanej sytuacji Zamawiający powinien mieć uzasadnione wątpliwości czy cena

oferty nie jest rażąco niska, podjąć procedurę określoną w art.90 PZP, a jeżeli

złożone wyjaśnienia nie dają podstaw do zweryfikowania dlaczego cena jest tak

niska, Zamawiający zobowiązany jest odrzucić taką ofertę.

Co prawda Zamawiający skorzystał z procedury określonej w art. 90 PZP, jednak na

podstawie art. 90 ust. 3 zobowiązany jest on do odrzucenia oferty wykonawcy,

którego oferta zawiera rażąco niską cenę, jeżeli ocena wyjaśnień wraz z

dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę. Spółka

ComArch S.A. co prawda złożyła pismo, które rzekomo miało przedstawiać

wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny, jednak w żaden sposób nie wyjaśnia,

dlaczego złożona oferta zawiera cenę, która w tak drastyczny sposób odbiega od cen

zaproponowanych przez innych wykonawców oraz od oszacowanej przez

Zamawiającego wartości zamówienia. Również do wyjaśnień nie zostały dołączone

żadne dowody potwierdzające dokonanie kalkulacji kosztów na tak niskim poziomie.

Należy stwierdzić, że w piśmie skierowanym do ComArch S.A. Zamawiający żądał,

by wykonawca przedstawił wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ

na wysokość ceny. W odpowiedzi na żądanie Zamawiającego ComArch w żaden

sposób nie odniósł się do elementów oferty, a jedynie ogólnie przedstawił podstawy

kalkulacji cen, które w niektórych pozycjach nie mają zastosowania do

przedmiotowego postępowania ( pkt 4d) złożonych wyjaśnień: Wybrane rozwiązania

techniczne, gdzie Spółka ComArch wskazuje na dostawców sprzętu, a przedmiotem,

jak też elementem niniejszego postępowania nie jest dostawa sprzętu).

Przedstawione w wyjaśnieniach podstawy nie wyjaśniają w dostateczny sposób, na

jakiej podstawie Spółka ComArch S.A. zaproponowała tak niską cenę.

W swoich wyjaśnieniach ComArch S.A. wskazuje na podstawę do zaproponowania

tak niskiej ceny dokonanie kalkulacji kosztów przez zespół ekspertów. Czy w takim

razie oferty innych wykonawców, w tym kalkulacje kosztów, nie były przygotowywane

przez ekspertów? Wątpliwe. W punkcie e) oryginalność projektu wykonawcy

Wyjaśnień ComArch wskazuję, że na tak niska cenę miały wpływ spadki kursów

dolara i euro w stosunku do złotego, które w trakcie przygotowywania oferty pozwoliły

ComArch na zabezpieczenie dla siebie tańszego kupna sprzętu oraz

oprogramowania pochodzenia zagranicznego do realizacji niniejszego zamówienia.

Oferty zostały złożone w 28 października 2008 roku, w tym dniu kurs dolara wynosił

2.84 zł., podczas gdy na początku miesiąca kurs ten wynosił 2.38. Podobna sytuacja

miała miejsce z euro. Nieprawdziwe jest więc twierdzenie ComArch, że kurs dolara i

euro w czasie przygotowywani oferty znacznie spadł. Było wręcz przeciwnie-kursy

dolara i euro z dnia na dzień szły do góry, był to początek tzn. kryzysu finansowego.

Na potwierdzenie tego załączał tabele kursów dolara i euro Narodowego Banku

Polskiego.

Jako kolejną podstawę zaproponowania tak niskiej ceny ComArch S.A. podał fakt, iż

siedziba spółki znajduje się na terytorium Specjalnej Strefy Ekonomicznej "Krakowski

Park Technologiczny", dzięki czemu Spółka posiada zwolnienia podatkowego co

upoważnia do korzystania z pakietu pomocy publicznej, w tym w szczególności do

określonych zwolnień z płacenia podatku. Jednak zarówno w wyjaśnieniach, jak i

przystąpieniu do postępowania po stronie Zamawiającego Spółka ComArch nie

podała jakie są to zwolnienia i w jakiej wysokości, co uzasadniałoby zastosowanie

tak niskiej ceny. Wskazał jedynie, że są to " specjalne przepisy przejściowe

dotyczące takich inwestorów". 2 października 2003 roku, a więc przed wejściem

Polski do Unii Europejskiej, wydana została ustawa o zmianie ustawy

o specjalnych strefach ekonomicznych i niektórych ustaw ( dz. U. z 2003 r. nr 188,

poz. 1840), w której właśnie uregulowane są zasady przyznawania pomocy

publicznej przedsiębiorcom prowadzącym działalność na terenie strefy i o tych

przepisach przejściowych wspominał Przystępujący do postępowania

protestacyjnego. Na podstawie art. 5 ust. 2 pkt 1 wskazanej ustawy dochody

przedsiębiorcy, który uzyskał zezwolenie na prowadzenie działalności w specjalnej

strefie ekonomicznej przed 1 stycznia 2001 roku ( spółka ComArch

S.A. uzyskała takie zezwolenie w dniu 22 marca 1999 roku) są zwolnione z podatku

dochodowego, z tym że maksymalna wysokość zwolnienia wynosi 75% kosztów

inwestycji poniesionych od dnia uzyskania zezwolenia do dnia 31 grudnia 2006 roku.

Co więcej, zwolniony jest tylko dochód uzyskany z działalności gospodarczej

prowadzonej na terenie strefy w ramach zezwolenia. Z uwagi na fakt, iż ComArch

S.A. posiada aż 10 oddziałów, w których także jest prowadzona działalność

gospodarcza, nie jest zwolniony z podatku dochodowego cały zysk ( zgodnie ze

sprawozdaniem finansowym za rok 2007 zysk netto27,5 mln. zł.), lecz tylko część

przypadająca na siedzibę w SSE. Oddziały natomiast prowadzą działalność

gospodarczą na zasadach ogólnych.

Należy stwierdzić, że działalność w specjalnej strefie ekonomicznej nie

usprawiedliwia ComArch S.A. do stosowania cen, które stanowią prawie 50%

oszacowanej przez Zamawiającego wartości zamówienia.

W złożonych wyjaśnieniach Spółka ComArch wskazuje na inne postępowania, w

których ich oferta była najkorzystniejsza, a gdzie podstawą wyboru było kryterium

100 % cena. Jednak, czym innym jest zastosowanie ceny, która w nieznaczny

sposób różni się od pozostałych, a czym innym jest cena, która w rażący sposób

odbiega od innych złożonych ofert i od szacunków Zamawiającego. Jednak, pomimo

tego, że ComArch, jak wskazuje w wyjaśnieniach, posiada wyjątkowo sprzyjające

warunki wykonaniu przedmiotu zamówienia, gdzie wskazuje pozycje firmy,

doświadczenie w realizacji projektów czy też pomoc publiczną udzieloną na

podstawie odrębnych przepisów, w innych postępowaniach, nota bene

prowadzonych przez tego samego Zamawiającego-Fundację Fundusz Współpracy,

oferty spółki ComArch były znacznie mniej korzystne niż oferty innych wykonawców (

kryterium 100% cena). Oferty ComArch znajdowały się odpowiednio na pozycjach 3 i

6. Postępowania te prowadzone były w podobnych zagadnieniach i tematykach jak

też w nieodległym czasie ostatni rok. Zastanawiające jest zatem, dlaczego pomimo

faktu, iż ComArch posiada sprzyjające warunki do wykonania przedmiotu

zamówienia, ich oferty w innych postępowaniach są na pozycjach dalekich od

pierwszej, a w tym postępowaniu cena jest tak niska-rażąco niska. Na potwierdzenie

załączam informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w innych postępowaniach,

gdzie brała udział spółka ComArch.

Reasumując należy stwierdzić, że pomimo faktu iż Spółka Comarch złożyła

wyjaśnienia

trybie art. 90 PZP, są one przedstawione w sposób ogólny, nie wyjaśniają w

dostateczny sposób podstaw do zastosowania tak niskiej ceny oraz brak jest

jakichkolwiek dowodów, które uzasadniałyby dokonanie kalkulacji kosztów na tak

niskim poziomie. Dlatego też Zamawiający winien był na podstawie art. 90 ust. 3 PZP

odrzucić ofertę spółki ComArch, czego nie uczynił, w związku z tym niniejsze

odwołanie jest w pełni uzasadnione i winno być uwzględnione w całości.

Naruszenie art. 7 i art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP

Na podkreślenie zasługuje fakt, iż przedstawioną w ofercie rażąco niską cenę należy

traktować na równi z czynem nieuczciwej konkurencji polegającym na utrudnianiu

dostępu do rynku innym przedsiębiorcom, w szczególności przez sprzedaż towaru

lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu, mając w ten sposób

na celu eliminację innych przedsiębiorców ( art. 15 ust.1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji). Dlatego też złożona oferta na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3

PZP winna zostać odrzucona gdyż stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.

Odwołujący się powziął wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę do

wniesienia odwołania w dniu 19.11.2008, poprzez otrzymanie pisma od

Zamawiającego o rozstrzygnięciu protestu. Na podstawie art. 4 ust. 2 Ustawy z dnia

4 września 2008 roku o zmianie ustawy-Prawo zamówień publicznych oraz

niektórych innych ustaw niniejsze odwołanie jest wniesione w terminie określonym w

art. 180 ust.2 PZP.

Odwołujący się posiada interes prawny we wniesieniu niniejszego odwołania z uwagi

na fakt, iż oferta Konsorcjum Betacom poprzez naruszenie przepisów ustawy PZP

została uznana za mniej korzystną niż oferta ComArch S.A., a wraz z wniesieniem

przystąpienia do postępowania protestacyjnego wszczętego przez ComArch S.A. na

skutek wniesienia przez nich protestu w dniu 14 listopada 2008 roku oraz odwołania

w dniu 24 listopada 2008 roku ma możliwość uzyskać przedmiotowe zamówienie.

Zamawiający oddalił wniesiony protest w dniu 17 listopada 2008 roku przez

Konsorcjum Wykonawców: Betacom.

W ocenie Zamawiającego, zarzuty podniesione przez Konsorcjum Betacom, nie

zasługują na uwzględnienie.

Na wstępie, należy podkreślić, iż Zamawiający dokonał badania, oceny ofert i wyboru

oferty najkorzystniejszej z należytą starannością oraz zgodnie z fundamentalnymi z

punktu widzenia zamówień publicznych, zasadami równego traktowania i uczciwej

konkurencji zawartymi wart. 7 ustawy.

Zamawiający korzystając z dyspozycji przepisu art. 90 ust. 1 ustawy, pismem z dnia

31 pażdziemika 2008 roku (znak: JFKlPPt-OIAGKl411-35/08/3809) zwrócił się do

Wykonawcy ComArch S.A. o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień,

dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w celu ustalenia,

czy oferta złożona w przedmiotowym postępowaniu zawiera rażąco niska cenę w

stosunku do przedmiotu zamówienia. Po uzyskaniu odpowiedzi od ww. firmy (pismo

z dnia 04 listopada 2008 roku), Zamawiający dokonał wnikliwej analizy

przedstawionych wyjaśnień.

W tym momencie nie sposób zgodzić się z twierdzeniem Protestującego, iż: " (...)

Spółka Comarch S.A. co prawda złożyła pismo, które rzekomo miało przedstawiać

wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny, jednak w żaden sposób nie wyjaśnia,

dlaczego złożona oferta zawiera cenę, która w tak drastyczny sposób odbiega od cen

zaproponowanych przez innych wykonawców oraz od szacowanej przez

Zamawiającego wartości zamówienia".

Należy wyraźnie wskazać, iż Wykonawca ComArch S.A. z należytą starannością i w

sposób wiarygodny przedstawił szczegółową kalkulację ceny wykonania wszystkich

produktów i usług stanowiących przedmiot zamówienia. Ponadto firma Comarch S.A.

szczegółowo opisała warunki sprzyjające wykonaniu przedmiotu zamówienia

dostępne Wykonawcy.

Z uwagi na przekonującą argumentację zawartą w wyjaśnieniach ComArch SA,

Zamawiający nie znalazł żadnych podstaw do tego, aby ponownie zwrócić się do ww.

firmy o dodatkowe wyjaśnienia. Należy podnieść, iż nie każda oferta z ceną niższą

od wartości zamówienia zawiera rażąco niską cenę. Ponadto, dokonana ocena

wyjaśnień Wykonawcy ComArch S.A. nie potwierdziła, że oferta zawiera rażąco

niska cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Tym samym Zamawiający nie mógł skorzystać z dyspozycji przepisu art. 90 ust. 3

ustawy i odrzucić ofertę firmy ComArch S.A.

Na poparcie słuszności poglądów prezentowanych przez Zamawiającego, warto

przywołać orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej i Zespołów Arbitrów, które w

omawianej sprawie w pełni znajduje zastosowanie:

Jak wynika z uzasadnienia wyroku z dnia 9 stycznia 2008 roku (sygn. akt KIO/UZP

1441/07) :

" (...) Punktem odniesienia dla oceny, czy cena jest rażąco niska, jest przedmiot

zamówienia i jego wartość. Nie oznacza to jednak. że każda oferta z ceną niższą od

wartości zamówienia. powiększonej o podatek VAT. zawiera rażąco niską cenę (...)W

orzecznictwie nie wykształcił sie jednolity pogląd co do wysokości różnicy ceny oferty

w porównaniu do wartości przedmiotu zamówienia (wraz z podatkiem VAT) lub

średniej cen zbliżonych cenowo ofert. która powinna powodować wszczęcie

procedury wyjaśniającej określonej w art. 90Ust. 1 p.z.p.".

Natomiast w wyroku z dnia 8 stycznia 2008 roku (KIO/UZP36/07) skład orzekający

zważył m.in.:

" (...) Odwołujący się i Wykonawca działa łają w warunkach konkurencyjnego rynku.

tego samego segmentu dostaw, zatem podejmowanie działań służących obniżaniu

ceny jest naturalne (...) Należy podkreślić, że zgodnie z treścią art. 188 ust. 1 p.z.p.

strony zobowiązane są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których

wywodzą skutki prawne. Odwołujący się tymczasem takich dowodów nie powołuje.

opiera się na swoim subiektywnym odczuciu i jego zdaniem "zasadach logicznego

rozumowania".

Ponadto w wyroku z dnia 21 pażdziemika 2004 roku (sygn. UZP/ZO/0-1737/04)

orzeczono:

" (...) Zdaniem Zespołu Arbitrów, odwołujący w sposób wystarczający nie wykazał, iż

zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania

uczestników postępowania. (...) Zespół Arbitrów uważa. iż interpretacja odwołującego

co do obowiązku podjęcia ww. procedury w każdym przypadku, jest za daleko idąca.

Skoro zamawiający analizując ofertę stwierdził, że zaproponowana cena odpowiada

cenom rynkowym, nie jest niewiarygodna, jest realistvczna w porównaniu do cen

rynkowych podobnych zamówień. decyzja o podjęciu procedury wyjaśnień należy

wyłącznie do zamawiającego. W rozstrzygnięciu protestu oraz w toku wyjaśnień

składanych na rozprawie zamawiający wykazał, że jego dotychczasowe

doświadczenie wskazuje na fakt, iż bardzo często ceny ofertowe odbiegają w

znacznym stopniu od wartości zamówienia ustalonego przez zamawiającego, co nie

świadczy o tym, iż zamówienia nie zostały zrealizowane rzetelnie, terminowo,

wzamian za cenę dużo niższą".

Zamawiający pragnie również zwrócić uwagę, iż uzasadnienie protestu jest

lakoniczne, niespójne i wzajemnie sprzeczne. Samo stwierdzenie Konsorcjum

Betacom: ,,(...) Z informacji przedstawionych w wyjaśnieniach przez Spółkę Comarch

SA wynika, że jest ona dużym przedsiębiorcą (...) i na tej podstawie należy stwierdzić

że pomoc publiczna w tym zakresie nie przysługuje mu", należy uznać za daleko

idące przypuszczenia, a wręcz spekulacje. Protestujący w żaden sposób nie

udowodnił swoich twierdzeń.

Warto w tym momencie przywołać treść wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z

dnia 07 sierpnia 2007 r.(sygn. akt VCa 1400/07), w którym czytamy:

,,(...) brak zarzutów ze strony wnoszącego odwołanie odnośnie czynności

zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania powinno skutkować

oddaleniem odwołania, ponieważ poza samym zakwestionowaniem czynności

unieważnienia postępowania wnoszący odwołanie nie przedstawia żadnych

argumentów na uzasadnienie swego stanowiska przeciwko słuszności decyzji

zamawiającego, przynajmniej wynikającej z jednej z dwóch podanych przez niego

podstaw, tj. podstawy opartej na przesłankach wskazanych w art 93ust 1pkt6 pzp

(...)".

Na marginesie, należy zauważyć, iż Protestujący, pomimo wymogu wynikającego z

art. 179 ust. 1 ustawy, nie wykazał interesu prawnego w uzyskaniu przedmiotowego

zamówienia, który miałby doznać uszczerbku w wyniku dokonania przez

Zamawiającego podważanych w proteście czynności. Nie istnieje bowiem związek

przyczynowy pomiędzy dokonaniem przez Zamawiającego kwestionowanej

czynności, a uzyskania przez możliwością przedmiotowego zamówienia

Protestującego. W przypadku, gdyby Zamawiający uznał podniesione zarzuty za

zasadne i dokonał czynności zgodnie z żądaniem Konsorcjum Betacom, tj. odrzucił

ofertę spółki ComArch S.A., sytuacja taka w żaden sposób nie skutkowałaby

uznaniem oferty Protestującego za najkorzystniejszą.

Na potwierdzenie ww. poglądu, warto przywołać orzecznictwo Zespołu Arbitrów,

które ma swoje zastosowanie. W wyroku z dnia 18 stycznia 2005 roku (sygn. akt

UZP/ZO/0-2/05) czytamy m.in.:

, (...) W świetle powyższego skoro nie potwierdziły się zarzuty w zakresie wyboru

najkorzystniejszej oferty PUH "Wodkan" i naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 i art. 87

ust. 1 ustawy -Prawo zamówień publicznych Zespół Arbitrów stwierdza, że

Odwołujący nie ma interesu prawnego w kwestii zarzutów podnoszonych wobec

oferty przedsiębiorstwa Inżynieryjnego "AKWABUD". Oferta Odwołującego

sklasyfikowana została, bowiem na 3 miejscu. Interes prawny Odwołującego może

doznać uszczerbku w postępowaniu, w którym on uczestniczy i polega na tym, że

traci on możliwość uznania jego oferty za najkorzystniejszą. W zaistniałym stanie

faktycznym skoro oferta uznana za najkorzystniejszą wybrana została prawidłowo

Odwołujący i tak nie uzyskałby zamówienia nawet gdyby zarzuty wobec oferty

Przedsiębiorstwa Inżynieryjnego "AKWABUD" okazały sie zasadne. Nie stwarzałoby

to bowiem Odwołującemu możliwości ubiegania się o zamówienie. Z tych względów

Zespół Arbitrów odstąpił od badania zarzutów wobec oferty ww. firmy".

Natomiast w wyroku Zespołu Arbitrów z dnia 18 kwietnia 2005 roku (sygn. akt

UZP/ZO/0-705/05), orzeczono:

, (...) Powyższy zarzut nie może zostać przez Zespół Arbitrów uwzględniony ze

względu na brak interesu prawnego Odwołującego. W zadaniu nr 8 złożono cztery

oferty. zaś oferta Odwołującego po ocenie ofert zajęła trzecie miejsce. Z uwagi na

fakt, że zarzut dotyczący drugiej oferty nie został przez Arbitrów uwzględniony.

zgodnie z linią orzecznictwa o interesie prawnym można mówić wyłącznie w sytuacji,

gdy wykonawca może uzyskać zamówienie (zadanie).".

Z uwagi na powyższe, zarzuty naruszenia art. 7 ustawy poprzez naruszenie zasady

uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców, art. 89 ust 1 pkt 4 ustawy

poprzez nieodrzucenie oferty Wykonawcy ComArch S.A. z uwagi narażąco niską

cenę, art. 90 ust 3 ustawy poprzez nieodrzucenie oferty Wykonawcy ComArch S.A. z

uwagi na złożenie niewystarczających wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny,

należy uznać za bezzasadne.

Reasumując, z uwagi na przedstawioną argumentację Zamawiający oddala protest

jak w petitum.

Do postępowania odwoławczego przystąpił Com Arch po stronie Zamawiającego

wnosząc o oddalenie odwołania.

Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje

Obydwa odwołania nie zasługują na uwzględnienie.

Co do odwołania ComArch.

Co do zarzutu:

1. naruszenie przepisu art. 24 ust 2 pkt 1) Ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia

konsorcjum firm: Deloitte Business Consulting S.A., z siedzibą przy ul. Pięknej 18,

00- 549 Warszawa i Pentacomp Systemy Informatyczne S.A., ul. Lektykarska 29,

01687 Warszawa zwany dalej "Konsorcjum Deloitte'', pomimo że Deloitte

Business Consulting S.A., członek i lider Konsorcjum Deloitte wykonywało

bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego

postępowania oraz posługiwało się w celu sporządzenia oferty osobami

uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności;

Skład orzekający ustalił.

Przedmiotem postępowania w trybie przetargu nieograniczonego jest

wykonanie i "Zaprojektowanie, wdrożenie informatycznego Systemu

Wspomagającego Urząd Transportu Kolejowego(SWUTK) wraz z przeprowadzeniem

szkoleń w ramach projektu Transition Facility 2006/018 180.01.07 Wzmocnienie

zdolności instytucjonalnych i organizacyjnych Urzędu Transportu Kolejowego w

zakresie monitorowania i nadzoru rynku kolejowego w Polsce"

Na str. 4 przedmiotowego SIWZ Zamawiający postanowił, że:

Zadanie 1:

Przegląd i identyfikacja procesów biznesowych oraz metod zbierania,

rejestrowania i przetwarzania danych, stosowanych obecnie przez Urząd

Transportu Kolejowego w zakresie realizacji ustawowych zadań w obszarze:

licencjonowania transportu kolejowego, regulacji rynku kolejowego, certyfikacji

bezpieczeństwa ruchu w transporcie kolejowym, interoperacyjności systemów

kolejowych oraz rejestracji taboru kolejowego, licencji dla maszynistów i

świadectw uzupełniających. Opracowanie szczegółowego zakresu

koniecznych zmian dostosowujących obowiązujące procesy i metody do

aktualnych wymagań prawa wspólnotowego oraz umożliwiających wdrożenie

systemu informatycznego SWUTK wspomagającego realizację tych zadań.

Zadanie Nr 2

zaprojektowanie, wykonanie i wdrożenie informatycznego Systemu

Wspomagającego Urząd Transportu Kolejowego w realizacji jego ustawowych

zadań, w tym w szczególności w prowadzeniu rejestrów, z uwzględnieniem

prawa krajowego i wspólnotowego w tym zakresie oraz opracowanie

szczegółowej specyfikacji technicznej sprzętu służącego do eksploatacji

produkcyjnej systemu informatycznego SWUTK oraz specyfikacji technicznej

oprogramowania standardowego dla systemu SWUTK.

Zadanie Nr 3

Przeprowadzenie szkoleń specjalistycznych w zakresie wymogów prawa

europejskiego i krajowego odnośnie prowadzenia rejestrów dotyczących

transportu kolejowego oraz funkcjonowania i eksploatacji opracowanego

informatycznego systemu SWUTK z uwzględnieniem szkoleń dla instruktorów.

W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia ("SIWZ") do przedmiotowego

postępowania Zamawiający na stronie 31 w pkt. 1.4. wskazał

"Programy związane z niniejszym przedmiotem zamówienia"

1. PHARE 2002/000-196.01.02 Wdrożenie prawodawstwa UE w zakresie

lotnictwa cywilnego i w sektorze kolejowym. Celem projektu było

przygotowanie ram organizacyjnych dla UTK jako urzędu właściwego do

spraw regulacji bezpieczeństwa rynku kolejowego oraz interoperacyjności

transportu kolejowego.

2. program"Transition Facility 2005/017-488.02.03 Rozszerzenie kompetencji

administracyjnych w celu wdrożenia unijnych regulacji rynku kolejowego, który

obecnie realizowany jest w UTK. Podstawowym celem projektu jest

wzmocnienie i poszerzenie zdolności administracyjnych oraz kompetencji

polskich struktur administracyjnych w celu wdrożenia niezbędnych środków

prawnych, organizacyjnych i ekonomicznych prowadzących do zreformowania

krajowego rynku kolejowego, a w konsekwencji do uregulowania tego rynku.

W następnym zdaniu Zamawiający podkreśla: W ramach projektu Transition Facility

2005/017-488.02.03 opracowane zostały szczegółowe wymagania w odniesieniu do

rejestru taboru kolejowego.

Z kolei na str. 34 SIWZ zawarł zapis:

Beneficjent wymaga, aby podczas realizacji zadań w ramach niniejszego

zamówienia, Wykonawca wykorzystał w szczególności wyniki dotychczasowych prac

w zakresie rejestracji taboru kolejowego zrealizowanych w ramach projektu

Transition Facility 2005/017 – 488.02.03 oraz ewentualne rozwiązania wdrożone w

tym zakresie przez Beneficjenta.

W dniu 21.10.2008 Zamawiający udzielił odpowiedzi na zadane do SIWZ pytania:

Pytanie nr 2

W specyfikacji wskazano, iż w trakcie realizacji zadań od 1 do 3 (wymienionych w

Przedmiocie Zamówienia) wykonawca uwzględni rezultaty poprzednich projektów

doradczych wykonywanych na rzecz beneficjenta.

Rezultaty jakich projektów doradczych wykonawca winien uwzględnić w trakcie

realizacji zadań od 1 do 3-prosimy o udostępnienie informacji o przedmiotowych

projektach doradczych, w szczególności wskazując ich wykonawców, przedmiot i

zakresu prac, czas i okres realizacji oraz dostępną dokumentację ich wyników.

Odpowiedź nr 2

W trakcie realizacji zadań od 1 do 3, Wykonawca uwzględni rezultaty projektu

Transition Facility 2005/017-488.02.03 "Rozszerzenie kompetencji administracyjnych

w celu wdrożenia unijnych regulacji rynku kolejowego" w zakresie działania

związanego z opracowaniem założeń dla systemu rejestracji taboru kolejowego.

Wyniki prac przeprowadzonych w ramach wyżej wymienionego działania

udostępnione zostaną Wykonawcy przez Beneficjenta na etapie prowadzenia analizy

w ramach przedmiotowego zamówienia.

Beneficjent udostępni również Wykonawcy, na etapie prowadzenia analizy w ramach

realizacji przedmiotowego zamówienia, wyniki prac przeprowadzonych w ramach

pozostałych działań w projekcie TF 2005, przy czym zapoznanie się przez

Wykonawcę z wynikami wymienionych prac będzie miało charakter wyłącznie

poznawczy i ukierunkowane będzie na zaznajomienie się z uregulowaniami

prawnymi oraz strukturą nadzoru nad rynkiem kolejowym w Polsce. Informacje na

temat wykonawców oraz terminów realizacji ww. projektu nie są istotne z punktu

widzenia przedmiotowego zamówienia. "

W odwołaniu ComArch wskazał :