KIO 1460/08

Sygn. akt: KIO/UZP 1460/08

WYROK

z dnia 31 grudnia 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Grzegorz Mazurek

Członkowie: Anna Majstrowicz

Jolanta Markowska

Protokolant: Dorota Witak

po rozpoznaniu na posiedzeniu/ rozprawie* w dniu /w dniach* 30 grudnia 2008 r.

w Warszawie odwołania wniesionego przez FEROMA Sp. z o.o., 45-061 Opole, ul.

Katowicka 39 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zarząd Komunalnych Zasobów

Lokalowych Zakład Budżetowy Miasta Poznania, 60-770 Poznań, ul. Matejki 57 protestu

/protestów * z dnia 28 listopada 2008 r.

przy udziale wykonawcy Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Mieszkaniowej S.A., 61-

884 Poznań, ul. Rybaki 18a zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego

po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża FEROMA Sp. z o.o., 45-061 Opole, ul. Katowicka 39

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł

00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty

wpisu uiszczonego przez FEROMA Sp. z o.o., 45-061 Opole, ul. Katowicka

39,

2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx,

stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx,

3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu

Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset

trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu

Zamówień Publicznych na rzecz FEROMA Sp. z o.o., 45-061 Opole, ul.

Katowicka 39.

Zamawiający – Zarząd Komunalnych Zasobów Lokalowych Zakład Budżetowy Miasta

Poznania prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu

ograniczonego na „Zarządzanie zasobem komunalnym Miasta Poznania o łącznej

powierzchni 1.444.135,95 m2, zgodnie z jego przeznaczeniem, wykonywanie czynności

zmierzających do utrzymania zasobu komunalnego w stanie nie pogorszonym, w stanie

zapewniającym bezpieczeństwo ludzi i mienia”.

W dniu 21.11.2008r. zamawiający dokonał oceny wniosków, które wpłynęły w

postępowaniu. W wyniku powyższego wykluczył konsorcjum – Zakład Gospodarki

Mieszkaniowej sp. z o.o. z Bytomia i Przedsiębiorstwo Gospodarki Mieszkaniowej z Kielc –

zwanego dalej Konsorcjum ZGM.

W dniu 28.11.2008r. protest dotyczący czynności oceny wniosków złożył wykonawca

Feroma sp. z o.o. Zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt 10, art.

24 ust. 2 pkt 2, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 51 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych

poprzez nieprawidłową ocenę spełniania warunków udziału w postępowaniu, zaniechanie

wykluczenia z postępowania wykonawcy – Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki

Mieszkaniowej S.A. – zwanego dalej wykonawcą MPGM i zaniechanie wykluczenia z

postępowania konsorcjum ZGM. Wniósł o powtórzenie czynności oceny spełniania

warunków udziału w postępowaniu, wykluczenie z postępowania wykonawcy MPGM oraz

wykluczenie konsorcjum ZGM.

2

W argumentacji wskazał na wymaganie zamawiającego w zakresie doświadczenia

wykonawców - świadczenia usług zarządzania nieruchomościami zabudowanymi, których

łączna powierzchnia użytkowa w budynkach/budowlach była nie mniejsza niż 370.000 m2 (w

tym 300.000 m2 o powierzchni mieszkalnej i 70.000 m2 o powierzchni użytkowej), przez

okres co najmniej 9 kolejnych miesięcy. Referencje złożone przez wykonawcę MPGM

poświadczały wykonywanie w okresie od 1.01.2002r. do 31.07.2005r. usług administrowania

komunalnym zasobem lokalowym. Administrowanie stanowiło tylko jedną z czynności

składających się na zarządzanie nieruchomością – pozostałe czynności zgodnie z art. 185

ust. 1 ustawy z dnia 21.08.1997r. o gospodarce nieruchomościami (Dz. U. z 2004r., nr 261,

poz. 2603 z późn. zm.) to zapewnianie właściwej gospodarki ekonomiczno – finansowej

nieruchomości, zapewnienie bezpieczeństwa użytkowania i właściwej eksploatacji

nieruchomości, zapewnienie właściwej gospodarki energetycznej w rozumieniu przepisów

Prawa energetycznego, utrzymanie nieruchomości w stanie nie pogorszonym zgodnie z jej

przeznaczeniem oraz uzasadnione inwestowanie w nieruchomość. Tym samym

przedmiotowe referencje nie potwierdzają wymaganego doświadczenia.

Odnośnie referencji z dnia 14.08.2008r. – wskazano, że znajduje się w nich treść

wskazująca na potwierdzenie należytej realizacji przez MPGM usługi w zakresie czynności

administracyjnych, eksploatacyjnych, remontowych i konserwacyjnych i księgowych co

również nie odpowiada pojęciu „zarządzania nieruchomościami”.

Dodano, że obydwie referencje pomijały czynności windykacji, które stanowią

niezbędny element zarządzania nieruchomościami. Obydwie referencje były ponadto

wewnętrznie sprzeczne, gdyż podawały różne powierzchnie administrowanych

nieruchomości zabudowanych zarówno w zakresie powierzchni mieszkalnej i użytkowej,

pomimo, że w danym okresie nie nastąpiło jakiekolwiek przejęcie zasobu lokalowego Miasta

Poznania. Referencje te powinny zostać wystawione przez wspólnoty mieszkaniowe, gdyż

zostały wystawione na powierzchnie wspólnot mieszkaniowych.

Protestujący wskazał następnie, że wykonawca MPGM nie wykonywał czynności

administrowania na rzecz wspólnot w sposób należyty, pomimo, że stanowią o tym

dokumenty referencji. Protestujący wskazał na niewykonywanie przeglądów przewidzianych

prawem w budynkach przy ul. Głogowskiej 48/50, Pogodnej 55, Giżyckiej 6, Arciszewskiego

31-33, Chociszewskiego 34,34b i Świetlanej 17 w Poznaniu. Niewłaściwe wykonywanie

przez MPGM przeglądów budowlanych odbywało się w budynkach przy ul. Piątkowskiej 181,

Dąbrowskiego 84 i Szamarzewskiego 21.Nie prowadzenie lub nie przekazywanie książek

obiektu budowlanego następowało w odniesieniu do budynków przy u.. Zawady 7/9,

Słowiańskiej/Mieszka I, Grottgera 33A, Junackiej 7, Pogodnej 55, Głogowskiej 48-50.

Protestujący wskazał, że wiedzę na ten temat uzyskał z dokumentacji technicznej

3

przekazanej od poprzedniego zarządcy i protokołów przekazania sporządzonych na tę

okoliczność.

Protestujący wskazał również na wady w referencjach złożonych przez konsorcjum

ZGM. Po pierwsze – referencje z 3.01.2006r. wystawione były przez Bytomską Spółkę

Restrukturyzacji Kopalń sp. z o.o. a zgodnie z wiedzą protestującego na dzień wystawienia

dokumentu Bytomska Spółka Restrukturyzacji Kopalń była jednym z udziałowców Zakładu

Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. co w ocenie protestującego wpływało na wiarygodność

wystawionych referencji. Wadliwość tych referencji polega również na tym, że powinny być

wydane także przez właściwe wspólnoty mieszkaniowe, a ponadto z ich treści nie wynikało w

jakim stosunku podane 312.000 m2 stanowiło powierzchnię mieszkalną i użytkową.

Referencje z 25.04.2008r. dotyczyły czynności administrowania a nie czynności

zarządzania budynkami będącymi w zarządzenie Miejskiego Zarządu Budynków

Mieszkalnych z siedzibą w Kaliszu.

W dniu 4.12.2008r. przystąpienie do postępowania toczącego się w wyniku

wniesienia protestu złożył wykonawca MPGM. Wniesiono o oddalenie protestu jako

bezzasadnego.

Zamawiający dokonał rozstrzygnięcia protestu w dniu 8.12.2008r. oddalając go w

całości. W argumentacji powtórzył swoje wymagania wynikające z treści ogłoszenia i

wskazał, że dokumenty przedłożone we wniosku wykonawcy MPGM spełniały jego

wymagania. Zamawiający nie brał pod uwagę referencji wykonawcy MPGM

potwierdzających wykonywanie administrowania w okresie 1.01.2002r. – 31.07.2005r., gdyż

nie obejmowały ostatnich trzech lat przed wszczęciem postępowania o udzielenie

zamówienia.

Referencje z dnia 14.08.2008r. potwierdzają, że wykonawca MPGM zarządzało i

nadal zarządza nieruchomościami zabudowanymi, których łączna powierzchnia użytkowa w

budynkach/budowlach była nie mniejsza niż 370 000 m2 – w tym 300 000 m2 powierzchni

mieszkalnej i 70 000 m2 powierzchni użytkowej. Wymienienie w dokumencie czynności

administracyjnych, eksploatacyjnych, remontowych, konserwacyjnych i księgowych

obejmowało katalog zawarty w definicji zarządzania nieruchomościami z art. 185 ust. 1

ustawy o gospodarce nieruchomościami. Referencje te zostały wystawione za wykonywanie

usług zarządzania w budynkach komunalnych oraz zarządzania lokalami komunalnymi w

budynkach wspólnot mieszkaniowych. Nie jest więc tak, że tylko wspólnoty mieszkaniowe

4

mogłyby potwierdzać wykonywanie usług. Do wniosku zostały dołączone odrębne

dokumenty wystawione przez zarządy wspólnot mieszkaniowych, potwierdzające należyte

wykonywanie usług zarządzania.

Odnośnie wniosku konsorcjum ZGM – zamawiający wskazał, że zwrócił się do tego

wykonawcy o uzupełnienie dokumentów oraz o dokument poświadczający, że wykonawca

nadal świadczy usługi na rzecz Bytomskiej Spółki Restrukturyzacji Kopalń sp. z o.o. W

wyniku powyższego otrzymał umowę, której przedmiotem było zarządzanie lokalami

mieszkalnymi w budynkach, których właścicielem była Bytomska Spółka Restrukturyzacji

Kopalń sp. z o.o., administrowanie lokalami mieszkalnymi we wspólnotach mieszkaniowych

oraz zarządzanie pozostałymi składnikami mienia spółki. Dokument referencji z 3.01.2006r.

nie został wydany za zarządy lub członków wspólnot mieszkaniowych wymienionych w

dokumencie, ale dotyczył lokali mieszkalnych spółki w budynkach wspólnot mieszkaniowych.

Stosunek powierzchni mieszkalnej i użytkowej został określony w dokumencie wykazu usług

i podzielony na 272.845,38 m2 powierzchni mieszkalnej i 39..154,62 powierzchni użytkowej.

Wykaz został podpisany przez osoby umocowane do podpisania wniosku.

Na koniec zamawiający zwrócił uwagę, że konsorcjum ZGM zostało wykluczone z

powodu nie spełnienia innego warunku niż wskazanego przez protestującego.

W dniu 15.12.2008r. wykonawca Feroma sp. z o.o. złożył odwołanie od ww.

rozstrzygnięcia protestu. . Zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt

10, art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 51 ust. 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych. Wniósł o nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności oceny spełniania

warunków udziału w postępowaniu, nakazanie wykluczenia z postępowania wykonawcy

MPGM i nakazanie wykluczenia z postępowania konsorcjum ZGM. Odwołujący powtórzył i

podtrzymał wszelkie zarzuty i twierdzenia wynikające z protestu. Zdaniem odwołującego –

zamawiający w rozstrzygnięciu protestu nie odniósł się do niektórych kwestii podnoszonych

w proteście. Do argumentacji wynikającej z protestu odwołujący dodał, że jako obecny

zarządca zasobu lokalowego miasta Poznania – posiada wiedzę, że zamawiający wymaga w

ramach usług zarządzania także czynności w zakresie sprzedaży mieszkań, windykacji i

inwentaryzacji zasobów a wykonywania tych czynności nie potwierdzały referencje MPGM.

Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu nie odniósł się do argumentu dotyczącego

nie wskazania w referencjach konsorcjum ZGM stosunku powierzchni mieszkaniowej i

użytkowej ale wskazał jedynie na podpisanie wykazu usług przez osoby uprawnione. W

ocenie odwołującego, przyjęcie, że wykonawca sam może doprecyzowywać treść referencji

jest niedopuszczalne na gruncie przepisów Pzp.

5

Wskazano na koniec, że zamawiający w rozstrzygnięciu protestu nie ustosunkował

się do zarzutu, że zgodnie z dokumentem referencji z 25.04.2008r. wystawionym przez

Miejski Zarząd Budynków Mieszkalnych w Kaliszu – Zakład Gospodarki Mieszkaniowej sp. z

o.o. wykonywał czynności administrowania a nie czynności zarządzania budynkami.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia ogłoszenia o

zamówieniu i treść wniosku przystępującego oraz biorąc pod uwagę oświadczenia i

stanowiska stron, złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby

Odwoławczej wyznaczony zarządzeniem Prezesa Izby do rozpatrzenia sprawy ustalił i

zważył, co następuje.

Skład orzekający stwierdził w niniejszej sprawie, że istotne znaczenie w świetle

żądań odwołującego ma ocena dokumentów potwierdzających należyte wykonywanie usług

złożonych przez wykonawcę MPGM wraz z wnioskiem o dopuszczenie do postępowania.

Ocena tych dokumentów powinna być dokonana w świetle wymagań określonych przez

zamawiającego w ogłoszeniu o postępowaniu.

Skład orzekający przeprowadził analizę treści ogłoszenia o postępowaniu. Z cz.

III.2.3) ogłoszenia o zamówieniu wynikało, że w postępowaniu mogą wziąć udział

wykonawcy, którzy wykażą, że w okresie trzech lat przed wszczęciem w życie

przedmiotowego postępowania (tj. przed 23.07.2008r.) świadczyli usługi zarządzania

nieruchomościami zabudowanymi, których łączna powierzchnia użytkowa w

budynkach/budowlach była nie mniejsza niż 370 000 m2 (w tym 300 000 m2 o powierzchni

mieszkalnej i 70 000 m2 o powierzchni użytkowej), przez kolejnych 9 miesięcy.

Z treści wniosku wykonawcy MPGM – str. 136, wynikało, że wykonał on m.in. usługi

na rzecz Miasta Poznania, gdzie jako powierzchnię zarządzaną wskazano 930 610,66 m2

powierzchni mieszkalnej i 117 444,51 m2 powierzchni użytkowej. Jednocześnie wykonawca

ten wskazał na wykonanie usług zarządzania nieruchomościami dla 384 wspólnot

mieszkaniowych. Każda ze wskazanych 384 wspólnot charakteryzowała się określoną

wielkością powierzchni mieszkalnej – od kilkuset do kilku tysięcy m2. Część z tych wspólnot

wykazywała również powierzchnie użytkowe – od kilkudziesięciu do ponad 1 tys. m2.

Wykonawca MPGM złożył dwa dokumenty referencji związane z wykonywaniem

usług dla Miasta Poznania – wynikało z nich bezpośrednio, że „Miejskie Przedsiębiorstwo

Gospodarki Mieszkaniowej Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu przy ul. Rybaki 18a

zarządzało i zarządza zasobem komunalnym miasta Poznania. W punkcie 1 wskazano – od

1.08.2005r. do 31.05.2006r. – nieruchomości zabudowane o łącznej powierzchni 414 186,18

m2 – w tym powierzchni mieszkalnej 296 741,67 m2 a powierzchni użytkowej 117 444,51 m2

6

W wyniku powyższego skład orzekający stwierdził, że do spełnienia wymaganego warunku

punkt nr 1 z powyższej referencji nie był wystarczający, gdyż brakowało 3258,33 m2

powierzchni mieszkalnej. Wielkości znacznie przewyższające wymaganą wskazano jednak w

następnych punktach tej referencji – były to wielkości 633 898,99m2 powierzchni mieszkalnej

w pkt 2 czy 7590,04 m2 powierzchni mieszkalnej w pkt 4 przedmiotowej referencji. Na końcu

powyższej referencji znalazło się stwierdzenie „potwierdzam, w oparciu o postanowienia

zawartych umów o zarządzanie, należytą realizację przez spółkę MPGM S.A. usługi w

zakresie czynności administracyjnych, eksploatacyjnych, remontowych, konserwacyjnych i

księgowych”. W ocenie składu orzekającego – stwierdzenie to nie było sprzeczne z

określeniem z początku przedmiotowego dokumentu „zarządzało i zarządza zasobem

komunalnym Miasta Poznania”. W ocenie składu orzekającego było to stwierdzeniem, jakie

czynności były wykonywane w ramach zarządzania, natomiast nie było dowodem, że inne

czynności, należące do zakresu zarządzania nieruchomościami - wykonywane nie były.

Dokument ten powinien być analizowany w całości, a nie poprzez poszczególne jego zapisy.

Dodatkowe argumenty, że określenie „usługi w zakresie czynności administracyjnych,

eksploatacyjnych, remontowych, konserwacyjnych i księgowych” może oznaczać usługi

zarządzania nieruchomościami zawarte są w orzeczeniu Sądu Najwyższego z dnia

17.07.2007r. – sygn. III CZP 69/07 – zdaniem Sądu skrajne stanowisko, że każde odjęcie

praw i obowiązków z katalogu „wszelkich decyzji i czynności” powodowałoby odejście od

wzorca umowy o zarządzanie nieruchomością - powinno zostać odrzucone, jako nie

uwzględniające potrzeb praktyki.

Odwołujący – aby udowodnić obiektywną nieprawdziwość stwierdzenia znajdującego

się na str. 1 dokumentu referencji z 14.08.2008r. – „zarządzało i zarządza zasobem

komunalnym Miasta Poznania” powinien był przedstawić wiarygodne dowody, z których

wynikałoby, że wykonawca MPGM nie wykonywał tych czynności w podanym zakresie.

Odwołujący przedstawił kserokopię dokumentu pt. „Porozumienie zawarte w dniu 29

maja 2002r.”. Kserokopia ta nosiła znamiona wielokrotnego kopiowania, była przekreślona

przez pas toneru lub atramentu a niektóre zapisy na niej były niewidoczne – np. oznaczenie

jednej z osób podpisujących ww. dokument. Ponadto nie została poświadczona za zgodność

z oryginałem, tzn. żadna osoba nie stwierdziła, że widziała oryginał i że kserokopia

powyższa była z nim zgodna. Tym samym – wątpliwe jest używanie jej jako dokumentu

mogącego podważyć wiarygodność oryginalnych referencji wystawionych przez zastępcę

Prezydenta Miasta Poznania. Nawet jednak, gdyby domniemać jej prawdziwość, to z jej

treści wynika wyraźnie, że jest częścią większej całości a dotyczy ona wyłącznie zasad

wynagradzania poszczególne czynności, natomiast nie stanowi jedynego dokumentu

określającego zakres czynności zarządcy/administratora nieruchomości. Tym samym skład

7

orzekający uznał powyższą kserokopię za nieprzydatną do stwierdzenia okoliczności

wskazywanych we wniosku dowodowym przez odwołującego.

Skład orzekający stwierdził, że dokument referencji wystawiony w dniu 9.08.2005r.

potwierdzał wykonywanie usługi administrowania komunalnym zasobem lokalowym w

okresie od 01.01.2002r. do 31.07.2005r. – nie mieszczącym się w zakresie wymaganym

przez zamawiającego w ogłoszeniu. Tym samym należało stwierdzić, że zamawiający

słusznie wskazał, że nie brał go pod uwagę przy ocenie spełniania warunków przez

wykonawcę MPGM.

Wobec cofnięcia na rozprawie zarzutów, odnośnie dodatkowych przyczyn

wykluczenia konsorcjum ZGM – skład orzekający nie dokonywał analizy dokumentacji w tym

zakresie.

Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie

art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania.

8

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok /postanowienie* -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Poznaniu.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie: ………………………………

………………………………

_________

* niepotrzebne skreślić

9