KIO 1536/14

Sygn. akt: KIO 1536/14

WYROK

z dnia 11 sierpnia 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Grzegorz Matejczuk

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 sierpnia 2014 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lipca 2014 r. przez

Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1)

„KOPAX” Zmechanizowane roboty ziemne i usługi transportowe A……….. G……….,

Błonie 70, 27-660 Koprzywnica (lider), 2) Zakład Usług Wodno-Melioracyjnych i

Rekultywacji Sp. J. M……….. S…………, Antoni Gancarz, ul. Mostowa 2, 27-600

Sandomierz, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Gorzków, ul.

Główna 9, 22-315 Gorzków

przy udziale wykonawcy – Zakład Budowlano - Sprzętowy J………. K……….., ul. Stefanii

Pawlak 28, 21-010 Łęczna zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po

stronie Zamawiającego,

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru

najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z

postępowania oraz odrzucenia jego oferty oraz nakazuje Zamawiającemu wezwanie

Odwołującego, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, do

uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, jak

również nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej z uwzględnieniem konsekwencji wynikających z nakazanych czynności;

1

2. kosztami postępowania obciąża Gminę Gorzków, ul. Główna 9, 22-315 Gorzków i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) „KOPAX”

Zmechanizowane roboty ziemne i usługi transportowe A……….. G……….,

Błonie 70, 27-660 Koprzywnica (lider), 2) Zakład Usług Wodno-Melioracyjnych i

Rekultywacji Sp. J. M……….. S………, A………. G…………., ul. Mostowa 2, 27-

600 Sandomierz, tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Gminy Gorzków, ul. Główna 9, 22-315 Gorzków na rzecz wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) „KOPAX”

Zmechanizowane roboty ziemne i usługi transportowe A……….. G……….,

Błonie 70, 27-660 Koprzywnica (lider), 2) Zakład Usług Wodno-Melioracyjnych i

Rekultywacji Sp. J. M………. S………., A………. G…………., ul. Mostowa 2, 27-

600 Sandomierz, kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset

złotych zero gorszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z

tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zamościu.

Przewodniczący: ……………

2

Sygn. akt: KIO 1536/14

Zamawiający – Gmina Gorzków – prowadzi, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia

2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2013.907 ze zm.) – dalej: Pzp; postępowanie w

trybie przetargu nieograniczonego na roboty budowlane pn.: „Przebudowa zbiornika

retencyjnego Gorzków” (nr sprawy: ZP.271.5.2014.CP).

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w

dniu 17 czerwca 2014 r., pod nr 130411-2014.

Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na

podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

W dniu 22 lipca 2014 r., Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze

najkorzystniejszej oferty – wykonawcy Zakład Budowlano-Sprzętowy J……….. K……….. Sp.

z o.o. z siedzibą w Łęcznej – oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego na skutek jego

wykluczenia z postępowania.

W dniu 28 lipca 2014 r., Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego i

wykluczeniu go z postępowania wobec uznania, iż nie wykazał on spełniania warunków

udziału w postępowaniu (art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp), zarzucając

Zamawiającemu:

1) naruszenie § 1 ust. 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 litego 2013 r.

w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,

oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U.2013.231) poprzez

zaniechanie żądania od Odwołującego dokumentów opisanych w pkt 2 § 1 ust. 6

rozporządzenia, mających na celu faktyczne ustalenie, czy wykonawca będzie

dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego

wykonania zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi

podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów;

2) naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie uprzedniego wezwania

Odwołującego do złożenia dokumentu potwierdzającego udostępnienie Odwołującemu

potencjału podmiotu trzeciego w zakresie wiedzy i doświadczenia;

3) a w konsekwencji naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 i ust. 4 Pzp

poprzez uznanie, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w

3

postępowaniu, skutkujące wykluczeniem Odwołującego z postępowania i odrzuceniem

oferty Odwołującego oraz wyborem oferty wykonawcy Zakład Budowlano-Sprzętowy

J………. K…………. Sp. z o.o., ul. Stefanii Pawlak 28, 21-010 Łęczna.

Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o:

1) uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności

wyboru oferty wykonawcy Zakład Budowlano-Sprzętowy J……….. K……….. Sp. z o.o.,

21-010 Łęczna, ul. Stefanii Pawlak 28, unieważnienia czynności wykluczenia

Odwołującego z udziału w postępowaniu oraz odrzucenia Jego oferty, a następnie

nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty

najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty Odwołującego,

2) ewentualnie nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty

wykonawcy Zakład Budowlano-Sprzętowy J………. K……….. Sp. z o.o., 21-010

Łęczna, ul. Stefanii Pawlak 28, unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z

udziału w postępowaniu oraz odrzucenia Jego oferty, a następnie nakazanie

powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym skierowanie wezwania do

Odwołującego do złożenia dokumentu potwierdzającego udostępnienie przez podmiot

trzeci Odwołującemu potencjału w zakresie wiedzy i doświadczenia stosownie do § 1

ust. 6 ww. rozporządzenia lub uzupełnienia dokumentu potwierdzającego

udostępnienie przez podmiot trzeci Odwołującemu potencjał w zakresie wiedzy i

doświadczenia oraz nakazanie wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem

oferty Odwołującego, zgodnie z przepisami ustawy - Prawo zamówień publicznych;

3) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania, zgodnie z wykazem kosztów

przedstawionych podczas rozprawy.

W uzasadnieniu odwołania wskazano, że jednym z warunków udziału w postępowaniu

prowadzonym przez Zamawiającego, w zakresie wiedzy i doświadczenia, jest wykazanie, iż

wykonawca w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli

okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał zgodnie z zasadami

sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył jedną robotę budowlaną podobną do przedmiotu

zamówienia o minimalnej wartości 500 000, 00 zł. brutto. Za robotę budowlaną podobną

Zamawiający uznaje robotę polegającą na budowie, przebudowie lub remoncie zbiornika

wodnego.

Odwołujący posłużył się w tym zakresie potencjałem osoby trzeciej - przedsiębiorcy

prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i

Melioracyjnych D……….. S…………, wykazując doświadczenie w wykonaniu zadania

inwestycyjnego pn.: „Rozbudowa zbiornika retencyjnego w Głuchowie na potoku Graniczny,

4

gmina Łańcut, woj. podkarpackie” o wartości 553 95412 zł brutto, którego należyta realizacja

potwierdzona została referencjami Podkarpackiego Zarządu Melioracji i Urządzeń Wodnych

w Rzeszowie.

Ponadto, Odwołujący dołączył do oferty oświadczenie tego podmiotu, z którego wynika

zobowiązanie do oddania niezbędnych zasobów na okres realizacji przedmiotowego

zadania.

Pismem z dnia 10.07.2014 r., Zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp,

zobowiązał Odwołującego m.in. do złożenia wyjaśnień dotyczących zakresu, w jakim

podmiot trzeci będzie brał udział w realizacji zamówienia oraz w jakim zakresie i w jaki

sposób wykonawca będzie dysponował wiedzą i doświadczeniem tej firmy.

W pisemnej odpowiedzi z dnia 16.07.2014 r. Odwołujący wskazał, na udostępnienie

zasobów ludzkich oraz sprzętu, niezbędnego do realizacji zamówienia.

W zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o odrzuceniu oferty

Odwołującego i wykluczeniu go z postępowania Zamawiający wskazał, iż „wykonawca nie

potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia

(...). W celu wykazania spełniania tego warunku posłużył się potencjałem podmiotu trzeciego

(referencjami), nie przedstawił jednak, w jakim zakresie będzie tym potencjałem faktycznie

dysponował (np. podwykonawstwo). W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia

wyjaśnień przedstawił lakoniczne informacje uzasadniając, że dysponowanie tym

potencjałem będzie odbywać się poprzez osobę przewidzianą na funkcję kierownika budowy

i dysponowanie bliżej nieokreślonym sprzętem i ludźmi (własnym i użyczonym).

Przedstawione wyjaśnienia nie są adekwatne dla oceny spełniania warunków udziału w

postępowaniu, nie zwiększają szansy wyłonienia wiarygodnego wykonawcy dającego

rękojmię prawidłowego wykonania zamówienia. Bez zagwarantowania stosownych form

zaangażowania przy realizacji zamówienia (np. podwykonawstwo) przez podmiot trzeci

udostępniający swój potencjał, możliwość dysponowania wiedzą i doświadczeniem należy

uznać za fikcyjną, sprowadzającą się jedynie do „dysponowania referencjami” podmiotu

trzeciego.

W odniesieniu do powyższej decyzji Zamawiającego w odwołaniu podniesiono, że na

wykonawcy powołującym się na zasoby podmiotu trzeciego spoczywa obowiązek

udowodnienia, że będzie dysponował tymi zasobami, w szczególności przedstawiając w tym

celu pisemne zobowiązanie takiego podmiotu do oddania mu do dyspozycji niezbędnych

zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia. W wykonaniu tego

obowiązku Odwołujący załączył stosowne oświadczenie podmiotu trzeciego (strona 23

Formularza oferty). Odwołujący wskazał przy tym, że Zamawiający nie doprecyzował w

SIWZ, co w jego ocenie powinno zawierać oświadczenie podmiotu trzeciego o udostępnieniu

5

potencjału którym dysponuje, tak aby zostało ono uznane za spełniające wymogi

Zamawiającego.

Odwołujący argumentował następnie, że podmiot oddający do dyspozycji swoją wiedzę

i doświadczenie nie musi - wbrew twierdzeniom Zamawiającego, brać udziału w wykonaniu

zamówienia jako podwykonawca. W ostatnio rozstrzyganych przez KIO sprawach przeważa

pogląd, odwołujący się do literalnej wykładni przepisu, dopuszczającej korzystanie z wiedzy i

doświadczenia innego podmiotu w drodze konsultacji lub doradztwa na etapie realizacji robót

(tak np. KIO w sprawach KIO/1265/10, KIO/1541/10, KIO/1671/10).

Ustawodawca nie narzucił więc podwykonawstwa jako wyłącznej formy współpracy

pomiędzy wykonawcą a podmiotem trzecim. Współpraca ta może mieć miejsce bez względu

na charakter stosunków łączących strony. Współpraca może, lecz nie musi, mieć charakter

podwykonawstwa, zaś strony zgodnie z zasadą swobody umów mogą ułożyć swój stosunek

prawny wedle własnego uznania.

W ocenie Odwołującego wykazał on, iż spełnia warunek udziału w postępowaniu,

posługując się wiedzą i doświadczeniem nabytymi przez podmiot trzeci, w szczególności

wykazując zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia wiedzy i doświadczenia, w

tym poprzez udostępnienie zasobów ludzkich i sprzętu - co wiąże się z realnym wzięciem

przez podmiot trzeci udziału w realizowanym przedsięwzięciu.

Jednocześnie Odwołujący podniósł, że w sytuacji gdy Zamawiający uznał, iż

wyjaśnienia Odwołującego nie są wystarczające, miał on na podstawie rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich

może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być

składane (Dz.U.2013.231), możliwość skorzystania z uprawnienia do żądania przedstawienia

stosownych dokumentów. Powołując się na informacje zawarte w Informatorze Urzędu

zamówień Publicznych nr 2/2013, Odwołujący wskazał w tym kontekście, że obowiązek

złożenia stosownych dokumentów dotyczył będzie tylko wykonawców, którzy nie udowodnili

w sposób odpowiedni dysponowania zasobami podmiotu trzeciego i będzie konkretyzował

się w trakcie badania dokumentów złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego.”

Następnie, Odwołujący podkreślił, że niezależnie od powyższego, pisemne

zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych

zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia stanowi oświadczenie

potwierdzające spełnianie warunku udziału w postępowaniu w rozumieniu art. 25 ust. 1 Pzp.

W dalszej części odwołania wskazano także na regulację zawartą w art. 26 ust. 3 Pzp.

W sytuacji więc gdy Zamawiający uznał, iż dokument stanowiący oświadczenie podmiotu

trzeciego o oddaniu niezbędnych zasobów w celu realizacji zamówienia, pomimo wezwania

6

do złożenia wyjaśnień, nadal zawiera wady, zobowiązany był do wezwania Odwołującego w

trybie art. 26 ust. 3 do jego uzupełnienia.

W konkluzji Odwołujący stwierdził, że nie ulega wątpliwości, iż Zamawiający nie był

uprawniony do wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty, bowiem

zaniechał czynności mających na celu faktyczne ustalenie czy Odwołujący dysponować

będzie potencjałem podmiotu trzeciego w zakresie wiedzy i doświadczenia, a co najmniej

zaniechał wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego

udostępnienie na rzecz Odwołującego potencjału podmiotu trzeciego. Odwołujący wskazał

przy tym na posiadanie interesu w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, gdyż jego oferta

klasyfikowała się na pierwszej pozycji cenowej, zaś jedynym kryterium wyboru była cena.

Ponadto, wskazał na zachowanie terminu do wniesienia odwołania, podkreślając, że

pięciodniowy termin przypadał w tym przypadku na niedzielę (27 lipca 2014 r.), a tym

samym, zgodnie z art. 14 Pzp w zw. z art. 115 Kc, termin ten upływał w dniu następnym.

W dniu 7 sierpnia 2014 r., do Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź

Zamawiającego na odwołanie, w treści której wniósł o jego oddalenie.

W uzasadnieniu zajętego stanowiska Zamawiający wskazał, że potwierdza stan

faktyczny przedstawiony w uzasadnieniu odwołania, jednak jego analiza prawna, dokonana

przez Odwołującego, jest nie do zaakceptowania na gruncie obowiązujących przepisów

prawnych oraz aktualnej linii orzeczniczej KIO. Podkreślono, że Odwołujący – zarówno w

ramach dokumentów składanych wraz z ofertą, jak również w ramach wyjaśnień udzielonych

na skutek wezwania na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp – nie udowodnił spełniania warunków

udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Za przesądzające w tym

zakresie Zamawiający uznał przedstawienie mało konstruktywnych i wiarygodnych wyjaśnień

wykazujących się przy tym brakiem rozróżnienia przez Odwołującego warunków udziału w

postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia od warunków dysponowania osobami

zdolnymi do wykonania zamówienia. Zamawiający wskazał, że warunek dysponowania

osobami zdolnymi do wykonania zamówienia Odwołujący spełnił przedstawiając na

przewidzianą funkcję kierownika budowy osobę posiadającą wymagane doświadczenie,

która prowadziła, co najmniej 2 budowy podobne do przedmiotu zamówienia. Osoba ta

stanowiła zasób własny Odwołującego, jako wspólnik Zakładu Usług Wodno-Melioracyjnych i

Rekultywacji. Przedstawienie tej osoby, jako zasób potencjału trzeciego wypadało uznać za

bezcelowe. Podmiot trzeci udostępnił wiedzę i doświadczenie, a nie osoby zdolne do

wykonania zamówienia. Uznanie, że dysponowanie osobą przewidzianą na funkcję

kierownika budowy, która kierowała robotami budowlanymi wymaganymi w zakresie wiedzy i

doświadczenia daje spełnienie tego warunku, oznaczałoby, że Zamawiający dopuściłby się

7

modyfikacji SIWZ po otwarciu ofert, polegającej na zmianie warunków udziału w

postępowaniu, przez co naruszyłby art. 38 ust. 4b Pzp.

Zamawiający podniósł także, że faktem jest, iż Odwołujący nie wykonał roboty

budowlanej podobnej do przedmiotu zamówienia i dla potwierdzenia spełniania warunków

posłużył się potencjałem podmiotu trzeciego. W sytuacji zaś, gdy przedmiotem

udostępnienia są zasoby nierozerwalnie związane z podmiotem ich udzielającym, są one

niemożliwe do samodzielnego obrotu i dalszego udzielania ich bez zaangażowania tego

podmiotu w wykonanie tego zamówienia. Z tych też względów dla wykazania dysponowania

zasobami podmiotu trzeciego przy ocenie spełniania warunków wiedzy i doświadczenia

niezbędne jest powołanie się na udział podmiotu trzeciego w wykonaniu zamówienia. Zakres

robót objętych niniejszym postępowaniem jest specjalistycznym, więc wymagane

doświadczenie wykonawcy nie może opierać się jedynie na użyczeniu i wiedzy

doświadczenia w formie referencji oraz wskazania osoby pełniącej funkcję kierownika

budowy, która nawet nie stanowi potencjału podmiotu trzeciego, gdyż jest składnikiem

Odwołującego. Przekazaniem doświadczenia nie może być również użyczenie przedmiotów

typu maszyny i obsługujący je ludzi, gdyż tego typu udostępnienie mogłoby potwierdzać

warunki udziału w postępowaniu w zakresie potencjału technicznego i osób zdolnych do

wykonania zamówienia.

Wobec powyższych okoliczności, Zamawiający stwierdził, że Odwołujący wykazując

spełnianie warunku udziału w postępowaniu oparł się na wiedzy i doświadczeniu, które ma

być udostępnione przez podmiot trzeci, przy czym nie potrafił wykazać, jakiego rodzaju w

jakiej formie potencjał zostanie udostępniony. Podmiot ten nie będzie podwykonawcą części,

czy też całości świadczenia, nie będzie również w innej formie uczestniczył w wykonywaniu

zamówienia. W formularzu ofertowym, Odwołujący wskazał, że wykona przedmiot

zamówienia bez udziału podwykonawców. Nie zmienił stanowiska w przedłożonych

wyjaśnieniach. Ponadto podkreślono, że wymóg wskazania udziału podwykonawców został

nałożony w treści SIWZ.

Zamawiający wskazał, że istota sporu sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy

dysponowanie zasobami innego podmiotu, na którego wiedzy i doświadczeniu wykonawca

będzie polegał oznacza, że podmiot ten zobowiązany jest uczestniczyć w realizacji

zamówienia, jako podwykonawca, czy też może udostępnić swoją wiedzę i doświadczenie w

formie referencji i osoby, która będzie pełniła funkcję kierownika budowy i bliżej

nieokreślonych maszyn oraz czy Zamawiający powinien wezwać Odwołującego do

uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.

Zamawiający argumentował także, że w sytuacji powoływania się na zasoby innego

podmiotu, w postaci wiedzy i doświadczenia, musi wyrażać się wykonywaniem części

8

przedmiotu zamówienia przez podmiot trzeci, co powinno zostać wyrażone w zobowiązaniu

do udostępnienia wiedzy i doświadczenia.

Zamawiający stwierdził również, że Odwołujący nie wykazał, w jaki sposób ewentualne

doświadczenie będzie przekazane, skoro jak oświadczył Odwołujący – podmiot trzeci nie

będzie wykonywał jakiejkolwiek części przedmiotu zamówienia. Nawet jeżeli posłużenie się

potencjałem osoby trzeciej może nie implikować obowiązku jej udziału w wykonaniu

zamówienia w charakterze podwykonawcy, to nie zmienia to faktu, że wykonawca musi

jednak udowodnić rzeczywiste dysponowanie tym potencjałem w jakiejkolwiek innej formie.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp, Zamawiający wskazał, że w

zakresie udostępnianej wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego żądał wyjaśnień w celu

usunięcia wątpliwości i stworzenia podstawy bądź do naprawienia oferty Odwołującego bądź

jego wykluczenia i odrzucenia oferty. Żądania Zamawiającego określone w piśmie z dnia 10

lipca 2014 r. były adekwatne do stopnia wadliwości zarówno oświadczeń lub dokumentów, o

których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, jak i samej oferty w ścisłym tego słowa znaczeniu. W

ocenie Zamawiającego wystarczające było wyjaśnienie treści dokumentu, stąd nie należało

wzywać do jego uzupełnienia. Wykonawca nie przedstawił wyczerpujących wyjaśnień, nie

wniósł dodatkowych informacji, które mogłyby stanowić podstawę do ewentualnych

uzupełnień i nie udowodnił faktycznego dysponowania potencjałem podmiotu trzeciego. Brak

było podstaw do żądania drugiego oświadczenia podmiotu trzeciego, gdyż to na

Odwołującym, a nie podmiocie trzecim, spoczywał ciężar udowodnienia, że będzie tym

potencjałem faktycznie dysponował. Ponadto, zastosowanie art. 26 ust. 4 Pzp nie wiąże się

automatycznie z koniecznością żądania uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3

Pzp.

Zamawiający zakwestionował także zasadność zarzutu naruszenia § 1 ust. 6

rozporządzenia. Jak wynika z postanowień SIWZ Zamawiający nie zdecydował się na

skorzystanie z uprawnienia, jakie daje mu ww. przepis. Obowiązek złożenia dokumentów, o

których mowa w tym przepisie, nie został nałożony w SIWZ. Profesjonalny, świadomy

wykonawca powinien natomiast posłużyć się katalogiem wszelkich środków dowodowych,

nie tylko określonych w SIWZ, ale również dopuszczonych do stosowania w aktach

normatywnych, by udowodnić Zamawiającemu, że dysponowanie potencjałem podmiotu

trzeciego ma charakter rzeczywisty.

Zamawiający stwierdził w konkluzji, że wezwanie wykonawcy do uzupełnienia

pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego po ocenie przedłożonych wyjaśnień, czy też

ponowne uzupełnianie wykazu robót w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, byłoby nieuprawnione i

stanowiło zaniechanie Zamawiającego wykluczenia wykonawcy z postępowania z

naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp i w konsekwencji niezachowanie w postępowaniu zasad

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 Pzp).

9

Zgodnie z informację przekazaną przez Zamawiającego zawiadomienie o wniesionym

odwołaniu, wraz z jego kopią, zostało przekazane drogą elektroniczną wykonawcom w dniu

28 lipca 2014 r., z wyjątkiem: Przedsiębiorstwa Wielobranżowego SMOLKOP L………

S………., ul. Firlejowska 16, 20-306 Lublin, do którego kopia odwołania została przekazana

pisemnie w dniu 30 lipca 2014 r. oraz Przedsiębiorstwa Budownictwa Wodnego w

Warszawie S.A., ul. Modlińska 17, 03-199 Warszawa, któremu przekazano zawiadomienie

drogą elektroniczną w dniu 30 lipca 2014 r.

W dniu 29 lipca 2014 r., do Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo wykonawcy

Zakładu Budowlano-Sprzętowego J………. K………… Sp. z o.o. z siedzibą w Łęcznej, w

którym zgłoszone zostało przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego. Przystępujący wskazał na posiadanie interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia

odwołania na korzyść Zamawiającego, gdyż to jego oferta została uznana za

najkorzystniejszą. Wykonawca zgłaszający przystąpienie, w piśmie z dnia 11 sierpnia 2014

r., podniósł m.in., że nie można pozostawiać kwestii udziału podmiotu trzeciego domysłom

lub wnioskowaniu Zamawiającego, jeśli wprost nie wynika to z treści zobowiązania. W

przedłożonym przez Odwołującego zobowiązaniu nie zawarto informacji, które

jednoznacznie określałyby udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. Wręcz

przeciwnie z treści zobowiązania można wnioskować, że firma Przedsiębiorstwo Robót

Wodnych i Melioracyjnych D………… S………… użycza jedynie referencji. Wykonawca

podkreślił, że dysponowanie wymaganymi zasobami z art. 22 ust 1 Pzp musi być

jednoznaczne i nie może wynikać z dedukcji czy domysłów zamawiającego, co do tego, czy

podmiot, który przedstawia zobowiązanie innego podmiotu do udzielenia odpowiedniego

zasobu rzeczywiście nim dysponuje, a także, w jakim zakresie nastąpiło udzielenie

potencjału innego podmiotu.

Na posiedzeniu i rozprawie w dniu 11 sierpnia 2014 r., nie stawili się Zamawiający,

jak również wykonawca zgłaszający przystąpienie po stronie Zamawiającego – prawidłowo

zawiadomieni o wyznaczonym terminie.

Odwołujący nie zgłosił opozycji przeciwko zgłoszonemu przystąpieniu. Izba

stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia i dopuściła ww. wykonawcę do udziału w

postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestnika.

Na rozprawie, pełnomocnik Odwołującego, podkreślił m.in., że faktycznie wyjaśnienia

z dnia 16 lipca 2014r. nie są precyzyjne. W treści tego pisma zasygnalizowano, że

udostępniane zasoby obejmują także sprzęt i kadrę. Nie zostało to szczegółowo

przedstawione w składanych wyjaśnieniach i rzeczywiście mogło powodować wątpliwości

Zamawiającego, niemniej jednak niesłusznym było przyjęcie a priori, bez zastosowania

10

wezwania z art. 26 ust. 3 Pzp, że Odwołujący nie wykazał warunków udziału w

postępowaniu. Pełnomocnik podniósł także, że wykonanie prac objętych przedmiotem

zamówienia wymaga zastosowania specyficznej technologii, co wynika z okoliczności

prowadzenia prac w podmokłym terenie. Wymaga to wykonania tzw.. ścieżki betonowej, a

przy braku możliwości jej wykonania tzw. materacy, na których pracują następnie maszyny.

W tej sytuacji konieczny jest odpowiedni sprzęt, którym właśnie dysponuje podmiot trzeci. Do

obsługi tego sprzętu niezbędny jest wyszkolony operator, który będzie wykonywał prace w

ramach wykazywanego zasobu wiedzy i doświadczenia. Podkreślono przy tym, że osobą tą

nie jest osoba wskazana w Wykazie osób oraz, że jest to pracownik podmiotu trzeciego.

Wskazano ponadto, że wątpliwości wynikające z treści wyjaśnień Odwołującego powinny

skłonić Zamawiającego do podjęcia dalszych czynności, czy to w postaci wezwania do

przedstawienia kolejnych wyjaśnień, czy żądania uzupełnienia dokumentów. W konkluzji

pełnomocnik Odwołującego podniósł, że wobec zaniechania tych działań, czynność

wykluczenia Odwołującego, należy uznać za przedwczesną.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba ustaliła, że Zamawiający wymagał w pkt V pkt 1 ppkt 2 SIWZ, w zakresie

wykazania przez wykonawców posiadania wiedzy i doświadczenia – wykonania w okresie

odpowiednim dla robót budowlanych (pięć lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli

okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie), co najmniej jednej roboty

budowlanej podobnej do przedmiotu zamówienia o minimalnej wartości 500.000,00 zł brutto.

Za robotę budowlaną podobną Zamawiający uznaje robotę budowlaną polegającą na

budowie, przebudowie lub remoncie zbiornika wodnego.

Zamawiający wskazał w pkt V pkt 1 SIWZ, że wykonawca może polegać na wiedzy i

doświadczeniu, potencjale kadrowym oraz zdolności finansowej innych podmiotów,

niezależnie od charakteru prawnego łączącego go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej

sytuacji zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, że będzie dysponował zasobami

niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne

zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres

korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia (w formie oryginału).

Odwołujący złożył z ofertą Załącznik nr 4 – Wykaz wykonanych robót budowlanych -,

w którym dla wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia wskazał wykonanie

roboty budowalnej „Rozbudowa zbiornika retencyjnego w Głuchowie na potoku Graniczny,

gmina Łańcut, woj. podkarpackie” wykonaną przez Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i

Melioracyjnych, ul. Marynarska 27, 27-600 Sandomierz. Do oferty załączono referencje, w

których stwierdzono, że ww. wykonawca zrealizował przedmiotowe zadanie w terminie od 3

11

listopada 2009 r. do 29 października 2010 r., wartość wykonanych robót brutto wynosi

553.954,12 zł, a wszystkie roboty wchodzące w zakres tego zadania zostały wykonane

zgodnie z dokumentacją techniczną, umową i wiedzą techniczną, jak również, że jakość

wykonanych robót została oceniona, jako „dobra”.

Odwołujący wraz z ofertą złożył także dokument pn.: „Zobowiązanie innego

podmiotu”, w którym wskazano, że Zakładu Usług Wodno-Melioracyjnych i Rekultywacji., Sp.

J., M………… S………., A………. G………., samodzielnie lub jako partner bądź lider

konsorcjum może polegać na wiedzy i doświadczeniu Przedsiębiorstwa Robót Wodnych i

Melioracyjnych, u. Marynarska 27, 27-600 Sandomierz, które to przedsiębiorstwo

zobowiązuje się do oddania do dyspozycji niezbędne zasoby na okres korzystania z nich

przy wykonaniu zadania w zakresie udostępnienia wiedzy i doświadczenia (referencje)

dotyczące wykonania zadania p.n.: ”Rozbudowa zbiornika retencyjnego w Głuchowie na

potoku Graniczny, gm. Łańcut, woj. podkarpackie”.

Pismem z dnia 10 lipca 2014 r., Zamawiający skierował do Odwołującego wezwanie

do złożenia uzupełnień. Na jego podstawie Zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp,

wezwał do złożenia: 1) dowodów, że robota budowlana określona w Wykazie robót, została

wykonana należycie, gdyż załączony dokument został poświadczony za zgodność z

oryginałem w sposób nieprawidłowy, 2) wykazu osób, które będą uczestniczyć w

wykonywaniu zamówienia, gdyż w załączonym do oferty wykazie Odwołujący nie wykazał,

że osoba przewidziana do funkcji kierownika budowy posiada, co najmniej 3 lata

doświadczenia w branży wodnej, wodno-melioracyjnej lub hydrotechnicznej i prowadziła, co

najmniej 2 budowy o charakterze zbliżonym do przedmiotu zamówienia, 3) opłaconej polisy,

gdyż w ofercie brak dowodu opłacenia polisy. Zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp,

wezwał także Odwołującego do wyjaśnienia, w jakim zakresie podmiot trzeci wskazany w

ofercie – Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i Melioracyjnych, ul. Marynarska 27, 27-600

Sandomierz – będzie brało udział w realizacji zamówienia oraz w jakim zakresie i w jaki

sposób wykonawca będzie dysponował wiedzą i doświadczeniem tej firmy. W ocenie

Zamawiającego z zobowiązania powinno wynikać, że udostępnienie zasobu jest rzeczywiste

i sposób korzystania z tego zasobu przez wykonawcę zapewni prawidłową realizację

przedmiotu zamówienia.

Odwołujący uzupełnił żądane dokumenty w zakreślonym terminie, a w piśmie z dnia

16 lipca 2014 r., udzielając Zamawiającemu wyjaśnień, wskazał, że ww. podmiot będzie brał

udział w realizacji zamówienia oraz, że na kierownika budowy wyznaczony jest mgr. inż

A………. G……….., posiadający wieloletnie doświadczenie w budowanych inżynierii wodnej,

a ponadto kierownik będzie dysponował wykwalifikowaną w tym zakresie kadrą, mającą

doświadczenie w tego typu pracach, a także wystarczającą ilością sprzętu własnego i

użyczonego od Przedsiębiorstwa Robót Wodnych i Melioracyjnych na czas budowy

12

zbiornika. Wskazano, że jest to gwarancją prawidłowej realizacji przedmiotowego

zamówienia.

Pismem z dnia 22 lipca 2014 r., Zamawiający zawiadomił o wyborze

najkorzystniejszej oferty, wskazując, że pod względem kryterium podanego w rozdziale XIII

SIWZ (cena 100%), jest nią oferta złożona przez Zakład Budowlano-Sprzętowy J……….

K…………. z siedzibą w Łęcznej. Cena oferty brutto wynosi 694.388,75 zł. Jednocześnie,

Zamawiający poinformował o wykluczeniu Odwołującego z postępowania, wskazując, że

wykonawca nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i

doświadczenia. W celu wykazania tego warunku posłużył się potencjałem podmiotu

trzeciego (referencjami), nie przedstawił jednak, w jakim zakresie będzie tym potencjałem

faktycznie dysponował (podwykonawstwo). W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do

złożenia wyjaśnień przedstawił lakoniczne informacje, a przedstawione wyjaśnienia nie są

adekwatne dla oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, nie zwiększają szansy

wyłonienia wiarygodnego wykonawcy dającego rękojmię prawidłowego wykonania

zamówienia. Bez zagwarantowania stosownych form zaangażowania przy realizacji

zamówienia (np. podwykonawstwo) przez podmiot trzeci udostępniający swój potencjał,

możliwość dysponowania wiedzą i doświadczeniem należy uznać za fikcyjną, sprowadzającą

się jedynie do „dysponowania” referencjami podmiotu trzeciego. W związku z powyższym,

Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp i

ust. 4 Pzp, ponadto wskazując, że oferty wykonawców wykluczonych uznaje się za

odrzucone stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp.

Odwołujący w złożonej ofercie zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za

cenę 648.994,44 zł brutto.

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, a

Odwołujący posiada legitymację do wniesienia odwołania wymaganą w art. 179 ust. 1

Pzp. Cena zaoferowana przez Odwołującego jest ceną niższą od ceny wybranej oferty.

Przy jedynym kryterium oceny ofert – cena o znaczeniu 100% - naruszenie przepisów

Pzp przez zamawiającego może powodować naruszenie interesu Odwołującego w

uzyskaniu zamówienia oraz szkodę z tego tytułu.

Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał

dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz

uczestnika postępowania Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Odwołujący wykazał zasadność zastosowania w postępowaniu odwoławczym

przepisu art. 192 ust. 2 Pzp (zgodnie z którym Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi

naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik

13

postępowania o udzielenie zamówienia), jako skutku zastosowania przez Zamawiającego

przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 i ust. 4 Pzp, z pominięciem obligatoryjnego zastosowania

przepisu art. 26 ust. 3 Pzp, w toku badania i oceny oferty Odwołującego.

Należy w tym miejscu wskazać, że Zamawiający błędnie podał w podstawie prawnej

odrzucenia oferty Odwołującego przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp. Wskazany przepis nakłada

bowiem obowiązek na zamawiającego polegający na odrzuceniu oferty, jeżeli została

złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia

lub niezaproszonego do składania ofert. Forma gramatyczna omawianego przepisu odnosi

się bowiem do czasu przeszłego, co oznacza, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp,

znajduje swoje zastosowanie do trybów dwuetapowych (takich, jak np. przetarg

ograniczony), gdzie w pierwszym etapie dokonywana jest ocena formalno-prawna

wykonawcy. Wynik tej oceny decyduje o zakwalifikowaniu bądź też nie, do dalszego etapu,

tj. zaproszenia do składania oferty. Przedkładając powyższe na grunt omawianego przepisu

wskazać należy, że znajduje on swoje zastosowanie właśnie do trybów dwuetapowych, gdyż

zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę wykluczonego z

udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tj. pierwszy etap postępowania

dwuetapowego zakończył się wynikiem negatywnym dla wykonawcy (został wykluczony z

postępowania), a mimo to wykonawca ten złożył ofertę. Druga z okoliczności, to sytuacja, w

której wykonawca pozytywnie przeszedł pierwszy etap (nie został wykluczony), ale ze

względu na ograniczoną (wskazaną w ogłoszeniu o zamówieniu) liczbę wykonawców

zaproszonych do składnia ofert (drugi etap) nie został zaproszony do złożenia oferty, a mimo

to złożył ofertę. Taka okoliczność wymusza na zamawiającym zastosowanie przepisu art. 89

ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zakresie obowiązku odrzucenia oferty, złożonej przez wykonawcę

niezaproszonego do składania ofert. Niniejsze postępowanie nie jest zaś prowadzone w

trybie postępowania dwuetapowego. Wskazanie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp było więc

niewłaściwe, wystarczającym zaś było poprzestanie na wskazaniu przez Zamawiającego art.

24 ust. 4 Pzp, zgodnie z którym ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.

Odnosząc się jednak do istoty sprawy należało, w ocenie Izby, uznać, że czynność

wykluczenia Odwołującego z postępowania była czynnością przedwczesną, a tym samym

Zamawiający bezpodstawnie wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24

ust. 2 pkt 4 Pzp.

Zamawiający słusznie podnosił w odpowiedzi na odwołanie, że udostępnienie

zasobów musi być rzeczywiste, a sposób korzystania z danego zasobu musi zapewniać

prawidłową realizację przedmiotu zamówienia. Niemniej jednak, bez zastosowania

obligatoryjnego trybu z art. 26 ust. 3 Pzp, Zamawiający nie miał podstaw do przesądzenia w

sposób ostateczny, że Odwołujący nie korzysta w sposób rzeczywisty z zasobów innego

podmiotu oraz, że podmiot ten nie będzie brał udziału w realizacji części zamówienia. Udział

14

ten musi mieć miejsce w przypadku korzystania z zasobu w postaci doświadczenia podmiotu

trzeciego, przy czym niekoniecznie musi on przybierać postać podwykonawstwa, lecz może

nastąpić w każdej dozwolonej przez prawo formie (por. wyrok KIO z dnia 13 marca 2014 r.,

sygn. akt KIO 400/14). Analizując treść zobowiązania, które przedłożył Odwołujący, należy

wskazać, że w istocie jest to jedynie zobowiązanie do udostępnienia referencji, co już na

wstępie powinno dyskwalifikować ten dokument, a tym samym – z uwagi na wady tego

dokumentu – prowadzić Zamawiającego do wniosku, że wykonawca nie przedłożył

wymaganego dokumentu dla wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia.

Korzystanie z możliwości powoływania się na zasoby innych podmiotów nie może służyć

jedynie formalnemu wykazaniu spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Dysponowanie niezbędnymi zasobami, w rozumieniu art. 26 ust. 2b Pzp, nie dotyczy

wyczerpania stanu formalnego, tj. wykazania, że wykonawca otrzymał od podmiotu trzeciego

stosowne referencje potwierdzające posiadanie wiedzy i doświadczenia w celu złożenia

wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ale dotyczy posiadania wymaganej

wiedzy i doświadczenia potrzebnych do wykonania zamówienia. Przyjęcie praktyki, zgodnie

z którą wykonawca odwoływałby się do doświadczenia podmiotu trzeciego tylko dla celów

postępowania, a w praktyce zamierzał samodzielnie wykonywać zamówienie powodowałoby,

że stawianie warunków udziału w postępowaniu stawałoby się bezcelowe, weryfikacja

wykonawców nie miałaby żadnej wartości dla zamawiającego, a w konsekwencji realizacje

zamówienia powierzałoby się podmiotom nie mającym do tego kwalifikacji (por. wyrok KIO z

dnia 30 grudnia 2013 r., sygn. akt KIO 2885/13 oraz wyrok KIO z dnia 23 grudnia 2013 r.,

sygn. akt KIO 2866/13).

Uznaje się jednocześnie, że złożenie dokumentu, który nie potwierdza wymagań

należy, co do zasady traktować na równi z brakiem złożonego dokumentu. Oświadczenia lub

dokumenty, które nie potwierdzają spełniania warunku udziału w postępowaniu mogą być

także ocenione, jako zawierające błędy. W odniesieniu do obu tych sytuacji, tj. braku

dokumentu lub złożenia dokumentu zawierającego błędy, zastosowanie znajduje natomiast

art. 26 ust. 3 Pzp.

W niniejszej sprawie, skoro Zamawiający podjął działania, o których mowa w art. 26

ust. 4 Pzp, to powinien jednocześnie dokonać w sposób rzetelny całościowej analizy

otrzymanych wyjaśnień. Wyjaśnienia te – pomimo, że udzielone zostały w sposób mało

precyzyjny i niedostosowany do postawionych pytań – wskazują natomiast, że Odwołujący

deklaruje udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia oraz, że zamierza korzystać

przy realizacji zamówienia z jego konkretnych zasobów. Ogólny stopień wyjaśnień nie

pozwalał przy tym na uznanie, by planowane do wykorzystania zasoby nie mogły być

kwalifikowane, jako zasoby dotyczące wiedzy i doświadczenia.

15

Niezależnie od powyższego, należy podkreślić, że powodem uwzględnienia

odwołania jest zaniechanie zastosowania obligatoryjnej procedury z art. 26 ust. 3 Pzp. W

orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się konsekwentnie, że wykluczenie

wykonawcy z powodu niewykazania warunków udziału w postępowaniu na podstawie art. 24

ust. 2 pkt 4 Pzp, musi być poprzedzone prawidłowym i precyzyjnym wezwaniem do

uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp (por. przykładowo wyrok Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 24 października 2013 r., sygn. akt KIO 2332/13; KIO 2333/13). W

sytuacji więc, gdy przedstawione przez wykonawcę dokumenty nie potwierdzają spełnienia

warunku udziału w postępowaniu, zamawiający ma obowiązek wezwać do ich uzupełnienia,

w szczególności uzupełnienia zobowiązań wskazujących zakres i sposób udziału podmiotu

trzeciego udostępniającego doświadczenie w realizacji zamówienia lub innych dokumentów

potwierdzających spełnianie warunku. Zaniechanie zamawiającego w tym zakresie stanowi

naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp (por. uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 grudnia

2013 r., sygn. akt KIO/KD 108/13).

Za niewystarczające należy w tym zakresie uznać poprzestanie wyłącznie na

wyjaśnieniach wykonawcy, a tym samym niewystarczającym jest zastosowanie jedynie art.

26 ust. 4 Pzp. Zamawiający obowiązany jest wyjaśniać stwierdzone wątpliwości, niemniej

jednak zastosowanie art. 26 ust. 4 Pzp nie może następnie skutkować odstąpieniem od

obligatoryjnego wezwania, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Pzp. Jak wskazano w wyroku

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 lutego 2014 r., sygn. akt KIO 62/14, który to pogląd

skład orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela, „Jeżeli uzyskane od wykonawcy

wyjaśnienia będą niewystarczające dla potwierdzenia spełniania warunku udziału w

postępowaniu lub będą wskazywały na niespełnianie tego warunku, zamawiający ma

obowiązek zastosować procedurę przewidzianą w art. 26 ust. 3 Pzp, tzn. ma obowiązek

wezwać wykonawcę do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku”.

W konsekwencji, mając na uwadze obowiązek Zamawiającego wynikający z art. 26

ust. 3 Pzp, Izba uznała, że wykluczenie Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24

ust. 2 pkt 4 ustawy P.z.p. z pominięciem procedury określonej w przywołanym przepisie, było

przedwczesne. W konsekwencji wykluczenie to oraz odrzucenie oferty Odwołującego było

bezpodstawne. Zamawiający zobowiązany był bowiem wcześniej wezwać Odwołującego do

złożenia wymaganych oświadczeń lub dokumentów, jeżeli złożone wraz z ofertą nie

potwierdziły spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Nie zasługiwały przy tym na uwzględnienie twierdzenia Zamawiającego, podnoszone

w kontekście zarzutu związanego z zaniechaniem żądania dokumentów, o których mowa w §

1 ust. 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 litego 2013 r. w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te

16

dokumenty mogą być składane (Dz.U.2013.231), że Odwołujący, jako profesjonalny,

świadomy wykonawca powinien posłużyć się katalogiem wszelkich środków dowodowych,

nie tylko określonych w SIWZ, ale również dopuszczonych do stosowania w aktach

normatywnych. Przepis art. 26 ust. 4 Pzp, nie pozwala bowiem wykonawcy na uzupełnienie

dokumentów, a jedynie na wyjaśnienie wątpliwości, które zamawiający powziął w odniesieniu

do konkretnego dokumentu. Możliwości uzupełnienia dokumentów służy natomiast

procedura określona w art. 26 ust. 3 Pzp. Wezwanie do uzupełnienia dokumentów nie może

przy tym pozostawać w sferze domysłów wykonawcy, w szczególności Zamawiający winien

będzie precyzyjnie wskazać na czym polega stwierdzony przez niego brak i co ma być

uzupełnione.

Mając wszystko powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji wyroku.

O kosztach postępowania, stosownie do wyniku, orzeczono na podstawie art. 192

ust. 9 i 10 Pzp. W związku z uwzględnieniem odwołania Izba zasądziła od Zamawiającego

na rzecz Odwołującego uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione

z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (§ 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3

pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: …………………………..

17