KIO 1535/14

Sygn. akt: KIO 1535/14

WYROK

z dnia 11 sierpnia 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Aneta Mlącka

Protokolant: Magdalena Cwyl

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 sierpnia 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lipca 2014 r. przez Odwołującego – SITA

Polska Sp. z o.o., ul. Zawodzie 5, 02-981 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez

Zamawiającego - Zarząd Transportu Miejskiego, ul. Żelazna 61, 00-848 Warszawa, przy

udziale Wykonawców –

a) Konsorcjum: AG-COMPLEX Sp. z o.o., POLSUPER Sp. z o.o., ul. Płytowa 14, 03-046

Warszawa, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po

stronie Odwołującego

b) "BYŚ" W……….. B………….., ul. Arkuszowa 43, 01-934 Warszawa, zgłaszającego

swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu odtajnienie treści oferty Wykonawcy

W………… B………… prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą "BYŚ" W……….

B……………

2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Zarząd Transportu Miejskiego, ul.

Żelazna 61, 00-848 Warszawa i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego –

tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Zamawiającego - Zarząd Transportu Miejskiego, ul. Żelazna 61, 00-848

Warszawa na rzecz Odwołującego – SITA Polska Sp. z o.o., ul. Zawodzie 5, 02-

981 Warszaw, kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych

zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu

wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………

2

Sygn. akt: KIO 1535/14

Zamawiający: Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie prowadzi postępowanie o

udzielenie zamówienia publicznego na „utrzymanie w czystości przystanków lokalnego

transportu zbiorowego w Warszawie będących we władaniu Zarządu Transportu Miejskiego".

Ogłoszenie o Zamówieniu ukazało się w Dz. Urzędowym Unii Europejskiej w dniu

15.04.2014 pod numerem 128212-2014-PL.

Odwołujący SITA Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością wniósł odwołanie wobec

czynności i zaniechania Zarządu Transportu Miejskiego w Warszawie (zwanego dalej

„Zamawiającego"), polegających na uznaniu, iż część oferty złożonej przez wykonawcę,

W……….. B…………. prowadzącego działalność gospodarcza pod firmą BYŚ (zwanym dalej

„BYŚ"), dotycząca m.in.: treści zobowiązań podmiotów trzecich, które na zasadzie art. 26

ust. 2b Pzp udostępniły temu podmiotowi zasoby, dokumentów wskazanych w pkt IX. 4

SIWZ odnoszących się do podmiotów trzecich i wskazujące na ich tożsamość, wykazu

wykonanych usług wraz z referencjami, - została prawidłowo zastrzeżona jako tajemnica

przedsiębiorstwa, a w konsekwencji, odmowy odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu

części oferty złożonej przez wykonawcę BYŚ tj.: treści zobowiązań podmiotów trzecich, które

na zasadzie art. 26 ust. 2b Pzp udostępniły temu podmiotowi zasoby, dokumentów

wskazanych w pkt IX. 4 SIWZ odnoszących się do podmiotów trzecich i wskazujące na ich

tożsamość, wykazu wykonanych usług wraz z referencjami. Odwołujący zarzucił naruszenie:

art. 8 ust. 1, 2, 3 Pzp oraz art. 96 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie odtajnienia oferty złożonej

przez wykonawcę BYŚ, pomimo że w sprawie nie występują przesłanki do objęcia tych

informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, co w konsekwencji prowadzi do naruszenia naczelnej

zasady prawa zamówień publicznych tj. zasady jawności postępowania, art. 11 ust. 4 ustawy

z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz.U.2003, Nr 153, poz.

1503, z późn. zm., zwaną dalej „u.z.n.k") w zw. z art 8 ust. 2 oraz 3 Pzp, poprzez

nieuzasadnione przyjęcie, iż zastrzeżone przez wykonawcę BYŚ w ofercie informacje

stanowią tajemnice przedsiębiorstwa, co w konsekwencji prowadzi do naruszenia naczelnej

zasady prawa zamówień publicznych tj. zasady jawności postępowania, art. 7 ust. 1 Pzp w

zw. z art 8 ust. 1, 2 oraz 3 Pzp, poprzez nieuzasadnioną odmowę ujawnienia dokumentów

złożonych przez wykonawcę BYŚ, zastrzeżonych przez niego jako tajemnica

przedsiębiorstwa, a tym samym uniemożliwienie Odwołującemu dokonania weryfikacji oceny

oferty, co narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wniósł

o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu odtajnienie w całości oferty złożonej

przez wykonawcę BYŚ, zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów

postępowania, w tym kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków,

3

Wykonawca BYŚ w złożonej przez siebie ofercie zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa:

treść zobowiązań podmiotów trzecich, które na zasadzie art. 26 ust. 2b Pzp udostępniły temu

podmiotowi zasoby, dokumenty wskazane w pkt IX.4 SIWZ odnoszące się do podmiotów

trzecich i wskazujące na ich tożsamość, wykaz wykonanych usług wraz z referencjami w

zakresie w jakim poprzez odtajnienie informacji w zawartych w tym wykazie, mogłoby dojść

do ujawnienia tożsamości podmiotów trzecich oraz podmiotów, na rzecz których świadczyły

one usługi.

Pismem z dnia 26 czerwca 2014 roku Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z

wnioskiem o odtajnienie informacji zastrzeżonych przez wykonawcę BYŚ jako tajemnica

przedsiębiorstwa. W odpowiedzi Zamawiający (22 lipca 2014 roku), odmówił odtajnienia

zastrzeżonej części oferty BYŚ uznając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa.

W niniejszej sprawie wykonawca uzasadniając fakt wyłączenia jawności wybranych

dokumentów, powołał się na to, iż informacje tam zawarte stanowią tajemnicę jego

przedsiębiorstwa.

Zgodnie z art. 11 ust. 4 u.z.n.k., przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione

do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne

przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których

przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. W

konsekwencji, aby dana informacja mogłaby być uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa

muszą być łącznie spełnione trzy przesłanki. W ocenie Odwołującego informacje

zastrzeżone przez Wykonawcę BYŚ jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa z pewności

nie spełniają co najmniej dwóch pierwszych przesłanek.

Odwołujący argumentował, że zgodnie z orzecznictwem KIO, nie mogą być zastrzeżone jako

stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa informacje dotyczące realizacji takich prac, które

wykonywane były w oparciu o umowę w sprawie zamówienia publicznego. Trudno zakładać,

że fakt realizacji zamówienia publicznego został objęty poufnością, natomiast informacja

możliwa do pozyskania przez zainteresowany podmiot w zwykły sposób nie może być

uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa. Wartość danej realizacji (w przypadku realizacji na

rzecz podmiotów publicznych) jest znana już po podaniu informacji o wyborze

najkorzystniejszej oferty. Nawet jeśli informacje dotyczące wartości zamówienia są

informacjami przetworzonymi dla potrzeb tego konkretnego postępowania, to jednak

informacje dotyczące wartości tych realizacji są dostępne, w tym nie tylko w trybie dostępu

do informacji publicznych. Tym samym utajnianie wartości tych kontraktów realizowanych na

rzecz podmiotów publicznych jest w ocenie Odwołującego nieuprawnione. „Informacje

4

zawarte w wykazie usług, podobnie jak w wykazie osób przede wszystkim mieszczą się w

katalogu dokumentów i informacji, których zamawiający może żądać w celu wykazania

spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ustawowe prawo

żądania tego rodzaju dokumentów przez zamawiającego, co do zasady wyklucza w

konsekwencji, możliwość zastrzeżenia przez oferenta wyłączenia ich jawności w całości."

W ocenie Odwołującego, usługi wskazane w „wykazie usług" nie były usługami

świadczonymi dla prywatnych odbiorców, a usługami świadczonymi na rzecz podmiotów

publicznych, a zatem świadczonymi w oparciu o umowę w sprawie zamówienia publicznego.

Skoro informacje kto, za ile i co wykonywał są informacjami dostępnymi dla każdego

zainteresowanego i nie mogą być one zastrzegane jako stanowiące tajemnicę

przedsiębiorstwa.

Odwołujący wskazywał, że w wykazie zrealizowanych usług powinien być wskazany

zarówno odbiorca danej usługi (którym jest podmiot publiczny), jak i wartość usługi, która też

jest jawna. Jawna powinna być także treść poświadczeń i innych dokumentów złożonych na

potwierdzenie należytego wykonania umów, albowiem tego typu dokument nie zawiera

żadnych innych niż jawne z mocy prawa informacji.

Odwołujący wskazał także, że do wykonywania prac opisanych w „wykazie usług" co do

zasady niezbędne jest posiadanie dwóch pozwoleń, tj.: zezwolenia na prowadzenie

działalności w zakresie zbierania i transportu odpadów wydane w oparciu o ustawę z dnia 14

grudnia 2012 r. o odpadach, zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie odbierania

odpadów komunalnych wydane w oparciu o ustawę z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu

czystości i porządku w gminach.

Rejestr zezwoleń z ustawy o odpadach, wskazujący dane podmiotu, któremu udzielono

takiego zezwolenia, jest prowadzony przez marszałka właściwego województwa (art. 49 ust.

1 ustawy o odpadach) i jest publicznie dostępny (art. 49 ust. 7 ustawy o odpadach). Drugi

rodzaj pozwolenia jest tzw. działalnością regulowaną, a odpowiedni rejestr prowadzi wójt,

burmistrz lub prezydent miasta właściwy ze wzglądu na miejsce odbierania odpadów

komunalnych (por. art. 9b ust. i 2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach).

Rejestr taki jest jawny i każdy ma prawo dostępu do niego (por. art. 66 ust. 1 ustawy z dnia 2

lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej). Oznacza to, że każdy podmiot, który

wykonywał takie prace figuruje w obu ww. rejestrach i może być z łatwością przez każdego

zainteresowanego odnaleziony i zidentyfikowany. W konsekwencji informacja kto realizuje

dane prace jest również informacją publicznie dostępną i jako taka nie może być zastrzeżona

jako stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa.

Odwołujący podkreślił, że żadna z zastrzeżonych przez Wykonawcę „BYŚ” informacji nie

posiada wartości gospodarczej. Wykonawca „BYŚ” wskazał w treści wyjaśnień, jako wartość

5

gospodarczą możliwość „podkupienia" jego partnerów handlowych. Zdaniem Odwołującego,

twierdzenie to jest całkowicie nietrafne, albowiem na tym etapie postępowania, tj. po złożeniu

ofert nie jest to już możliwe. Nie jest także możliwa zmian oferty w pkt 5 formularza

ofertowego, tj. wskazania podwykonawcy. Odwołujący argumentował, że jedyny argument, o

jakim wspomina Wykonawca „BYŚ” na potwierdzenie zasadności dokonania zastrzeżenia

jest chybiony, co świadczy o braku wartości gospodarczej. Odwołujący dodatkowo

zaznaczył, że kwestia zastrzeżenia informacji jako poufnej w stosunku do podmiotów

udostępniających potencjał jest kuriozalna z uwagi na fakt, iż tuż po podpisaniu umowy

podmiotu te będą musiały się ujawnić i ich dane nie będą poufne. Z uwagi na to,

zastrzeganie ich tożsamości niejako „na chwilę" (czas weryfikacji ofert) wskazuje na cel

takiego zastrzeżenia i brak statusu jako tajemnicy przedsiębiorstwa.

Zdaniem Odwołującego czynność zastrzeżenia została dokonana tylko w celu

uniemożliwienia konkurencyjnym wykonawcom weryfikacji złożonej oferty.

W ocenie Odwołującego celem Wykonawcy „BYŚ” było wyłącznie ograniczenie możliwości

weryfikacji oceny ofert przez konkurencję, a nie ochrona rzekomej tajemnicy

przedsiębiorstwa. Takie działanie nie zasługuje na akceptacje i ochronę.

W ocenie Odwołującego, w niniejszej sytuacji fakt, że Wykonawca „BYŚ” twierdzi, iż dokonał

skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, nie przesądza zasadności tego

działania, a Zamawiający powinien odtajnić tę ofertę w całości, także z uwagi na brak

udowodnienia przez Wykonawcę „BYŚ”, iż zastrzeżone przez niego informację mają

charakter tajemnicy przedsiębiorstwa. Ciężar udowodnienia, że zastrzeżone informacje

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia

dokonuje.

Odwołujący skonkludował, że Wykonawca „BYŚ” nie wykazał, aby informacje zastrzeżone w

ofercie jako tajemnica przedsiębiorstwa miały taki charakter. Z uwagi na powyższe, przyjęcie

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w części oferty Wykonawcy „BYŚ” uznać należy za

niezasadne i nieskuteczne.

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i

dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

6

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do

wniesienia odwołania, zgodnie z art. 179 ust. 1 Prawo zamówień publicznych. Jest jednym z

wykonawców, którzy złożyli ofertę w niniejszym postępowaniu. Wykonawca w postępowaniu,

w którym złożył ofertę ma prawo kwestionować każdą czynność i zaniechanie

zamawiającego. Przysługuje mu także prawo do wglądu i porównania złożonych w

postępowaniu ofert. Zastrzeżenie dokumentów złożonych w ofercie jako tajemnica

przedsiębiorstwa uniemożliwia wykonawcy analizę oferty konkurencyjnej celem oceny

prawidłowości dokonanej przez Zamawiającego czynności oceny ofert. Zasadą w

postępowaniu jest jego jawność, każdemu z wykonawców, którzy złożyli ofertę w

postępowaniu przysługuje prawo dokonania wglądu do ofert wykonawców, którzy złożyli

oferty konkurencyjne. Z tego względu każdemu z wykonawców przysługuje prawo do

złożenia odwołania w sytuacji, gdy Zamawiający nie zdecydował się na odtajnienie

dokumentów w postępowaniu. Nieodtajnienie przez Zamawiającego dokumentów złożonych

w postępowaniu powoduje, że Wykonawca nie ma możliwości skorzystania z

przysługującego mu prawa (dokonania wglądu do ofert wykonawców, którzy złożyli oferty

oceny czynności konkurencyjne, celem dokonania prawidłowości Zamawiającego,

polegającej na ocenie ofert wykonawców w postępowaniu). Tym samym, należy uznać, że

Wykonawca, który kwestionuje czynność Zamawiającego polegającą na braku odtajnienia

dokumentów innego wykonawcy w postępowaniu, posiada interes w złożeniu odwołania na

tę czynność Zamawiającego. Dokonanie wglądu do ofert złożonych przez innych

wykonawców w postępowaniu oraz możliwość zaskarżenia czynności Zamawiającego,

polegającej na ocenie ofert w postępowaniu, jest uprawnieniem Odwołującego i w związku

powyższym szkoda, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych

polega na tym, że nie miałby możliwości skorzystania ze swoich uprawnień (o których mowa

powyżej).

Izba podziela pogląd, że naruszenie zasady jawności postępowania, w tym prawa wglądu do

pełnej treści oferty powoduje uszczerbek prawny w uzyskaniu zamówienia lub zagraża jego

powstaniem. Jest to równoznaczne z występowaniem interesu do zaskarżenia takich

czynności lub zaniechań.

Izba ustaliła, że w niniejszym postępowaniu utajniona została przez Przystępującego treść

zobowiązań podmiotów trzecich, które na zasadzie art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień

publicznych udostępniły temu podmiotowi zasoby, dokumenty wskazane w pkt IX.4 SIWZ,

odnoszące się do podmiotów trzecich i wskazujące na ich tożsamość, wykaz wykonanych

usług wraz z referencjami w zakresie, w jakim poprzez odtajnienie informacji w zawartych w

tym wykazie, mogłoby dojść do ujawnienia tożsamości podmiotów trzecich oraz podmiotów,

7

na rzecz których świadczyły one usługi. Są to zatem informacje dotyczące wykazu

podmiotów, które udostępniły Przystępującemu swój potencjał. Utajnienie tych informacji

prowadzi do utajnienia faktu współpracy pomiędzy Przystępującym a podmiotami, które

zobowiązały się udostępnić swój potencjał Przystępującemu. Przystępujący wyjaśnił, że

informacje te posiadają wartość gospodarczą, pozwalają na ustalenie tożsamości

podmiotów, z którymi Przystępujący nawiązał współpracę celem uzyskania, a następnie

realizacji przedmiotu zamówienia, a także pokazują, dla jakich podmiotów podmioty

współpracujące z Przystępującym świadczą lub świadczyły usługi.

Dalej Przystępujący argumentował, że: „Ujawnienie tych informacji mogłoby negatywnie

wpłynąć na możliwość efektywnego konkurowania pomiędzy przedsiębiorcami. Z

doświadczenia wykonawcy wynika bowiem, że wiedza o podmiotach, z jakimi współpracuje

wykonawca może bowiem pozwolić konkurentom m.in. na „podkupienie” tych podmiotów,

czy też równoległe korzystanie z ich usług, co pozbawi wykonawcę przewagi konkurencyjnej.

Wykonawca poniósł wymierne koszty wyszukując na rynku krajowym i europejskim

podmioty, które mogłyby stać się jego współpracownikami przy realizacji przedmiotu

zamówienia i czyniąc starania, by podmioty te pozyskały dokumenty niezbędne do tego, by

wykonawca mógł ubiegać się o niniejsze zamówienie.”

Rozstrzygając niniejszą sprawę, przede wszystkim należy podkreślić, że zasadą

postępowania, wyrażoną w art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, jest jawność

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W sytuacjach zupełnie wyjątkowych

istnieje możliwość wyłączenia jawności postępowania i to tylko i wyłącznie w uzasadnionych

przypadkach, przewidzianych w ustawie. Możliwość wyłączenia jawności postępowania nie

może być nadużywana lub traktowana rozszerzająco. Zasada jawności w postępowaniu o

udzielenie zamówienia publicznego jest bowiem zasadą nadrzędną i wyjątki od niej, zarówno

w kontekście faktów, jak i prawa, nie mogą być interpretowane tak, aby prowadziło to do jej

ograniczenia. Uprawnienie do zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy

przedsiębiorstwa nie może być nadużywane i stosowane jedynie do gry konkurencyjnej

wykonawców, lecz ma za zadanie zapewnić im ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa ściśle w

granicach jej definicji zawartej w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Ciężar udowodnienia zaistnienia absolutnie wyjątkowych okoliczności, uzasadniających

utajnienie jawności postępowania i znajdujących oparcie w przepisach ustawy, spoczywa na

wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonał oraz na Zamawiającym – w przypadku, gdy

nie zdecydował się on na odtajnienie informacji, których tajność zastrzegł wykonawca,

powołując się na koniczność ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa.

W ocenie Izby w niniejszej nie zostało dowiedzione wystąpienie okoliczności,

8

uzasadniających zastrzeżenie przez Przystępującego informacji jako tajemnicy

przedsiębiorstwa.

Odnosząc się do twierdzeń Przystępującego, mających uzasadnić przyczyny zastrzeżenia

informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że jako

argument dla zastrzeżenia tajemnicy swojego przedsiębiorstwa, Przystępujący wskazał

możliwość „podkupienia” przez inne podmioty swoich współpracowników oraz podkreślał

obawę przed takim podkupieniem. Jako wartość gospodarczą informacji zastrzeżonych jako

tajemnica przedsiębiorstwa, Przystępujący wskazał fakt współpracy z określonymi

podmiotami. Przystępujący nie wyjaśnił dokładnie, co rozumiał pod pojęciem „podkupienia”,

jednakże w ocenie Izby przyjąć należy, że należy przez to rozumieć doprowadzenie do

sytuacji, w której podmiot dotychczas współpracujący z Przystępującym i użyczający mu

swojego potencjału, zerwałby tę współpracę.

W ocenie Izby Przystępujący nie udowodnił, że obawa przed „podkupieniem” podmiotów, z

którymi nawiązał współpracę, jest uzasadniona. Nie wykazał przede wszystkim, że

zabezpieczył się przed możliwością wystąpienia takiej sytuacji. Skoro bowiem współpraca z

określonymi podmiotami i wyłączność tej współpracy ma dla Przystępującego wartość

gospodarczą, to ta wartość powinna być chroniona, np. odpowiednimi postanowieniami

umów, zawartych przez Przystępującego, z podmiotami, z którymi nawiązał współpracę.

Tymczasem z twierdzeń Przystępującego oraz przedstawionych przez niego dokumentów

wynika, że z podmiotami, z którymi współpracuje, Przystępujący zawarł wyłącznie umowy o

zachowaniu poufności. Nie zostały natomiast zawarte umowy, określające zasady samej

współpracy oraz chroniące przed przedwczesnym jej zerwaniem przez jedną ze stron. Jeżeli

Przystępujący zawarł tylko umowy o poufności, to nawet jeżeli fakt współpracy nie zostanie

ujawniony, to fakt współpracy, mający dla Przystępującego wartość gospodarczą, pozostaje

bez ochrony. Kontrahenci Przystępującego mogą zakończyć współpracę z nim, gdyż

Przystępujący nie zawarł z nimi żadnych umów lub porozumień, które chroniłyby

Przystępującego przed możliwością zakończenia współpracy z nim. Przystępujący nie

przedstawił jednak żadnych umów, porozumień, z których wynikałoby, że zabezpieczył się

na taką okoliczność. Co więcej, Przystępujący oświadczył do protokołu, że przedstawione w

trakcie rozprawy jako dowód porozumienia dotyczą zachowania poufności, natomiast oprócz

tego strony będą zawierały umowy o wykonaniu lub podwykonawstwo, które to umowy nie

będą zawierały braku możliwości ich wypowiedzenia. Z powyższego wynika, że

Przystępujący nie podjął żadnych działań celem ochrony przed „podkupieniem”, a więc nie

podjął działań celem ochrony wartości gospodarczej, jaką stanowić ma dla niego wyłączna

współpraca z kontrahentami.

W okolicznościach niniejszej sprawy należy także podkreślić, fakt, że Wykonawcy mają

9

możliwość zapewnienia wyłączenia możliwości „podkupienia” poprzez zawarcie

odpowiednich umów, porozumień. Takie porozumienia, umowy nie zostały zawarte, należy

zatem mieć podstawowe wątpliwości, co do rzeczywistego istnienia obawy Przystępującego

o „podkupienie” jego kontrahentów przez inne podmioty. Jak wyżej podkreślono, zasadą

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest jawność. W niniejszym

postepowaniu Przystępujący „BYŚ” zawarł jedynie umowy ograniczające zasadę jawności

postępowania, nie dokonał jednak żadnych innych czynności, które (bez ograniczania

zasady jawności w postepowaniu) chroniłyby go przed „podkupieniem”. Skoro tak, należy

uznać, że Przystępujący „BYŚ” nie wykazał istnienia przesłanki posiadania wartości

gospodarczej przez zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa informacje.

Przystępujący wyjaśnił, że informacje o jego kontrahentach posiadają dla niego wartość

gospodarczą, gdyż pozwalają na ustalenie tożsamości podmiotów, z którymi Przystępujący

nawiązał współpracę celem uzyskania zamówienia. Należy zauważyć, że na obecnym

etapie, gdy zostały złożone oświadczenia zgodne z dyspozycją art. 26 ust. 2b ustawy Prawo

zamówień publicznych, brak jest możliwości „podkupienia” kontrahentów. Na tym etapie

postępowania Przystępujący nie wykazał także, że ze swoimi kontrahentami zawarł umowę,

zastrzegającą dla Przystępującego wyłączność współpracy lub udzielenia potencjału.

Dodatkowo Przystępujący wyjaśnił, że poniósł wymierne koszty w celu zdobycia informacji,

które zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa, wyszukując na rynku krajowym i

europejskim podmioty, które mogłyby stać się jego współpracownikami przy realizacji

przedmiotu zamówienia i czyniąc starania, by podmioty te pozyskały dokumenty niezbędne

do tego, aby Przystępujący mógł ubiegać się o niniejsze zamówienie. Oświadczenie to

podtrzymał w trakcie rozprawy, stwierdzając m.in., że: poniósł koszty celem wyszukania

podmiotu, które będą współpracowały z nim przy realizacji niniejszej umowy. Wyjaśnił, że

wartość gospodarczą ma nakład pracy, który wykonał celem wyszukania konkretnych

podmiotów, a spore środki pochłonęła konieczność wyjazdów poza teren Warszawy w

celach negocjacji, jak również połączeń telefonicznych. Przewagę konkurencyjną stanowi

baza danych takich podmiotów. Uzyskując takie informacje pozostałe podmioty nie będą

musiały podejmować kosztów celem wyszukania podwykonawców, z którymi będą

współpracować. Należy zauważyć, że Przystępujący nie wykazał, że faktycznie poniósł

deklarowane koszty. Nie przedstawił w tym zakresie żadnego dowodu. Co więcej, połączenia

telefoniczne, rozmowy, o których wspominał w trakcie rozprawy pełnomocnik

Przystępującego, stanowią koszty związane z normalnym prowadzeniem działalności

gospodarczej. Są to zwykłe koszty, jakie w związku z prowadzeniem działalności

gospodarczej ponosi przeciętny przedsiębiorca. Nadto, jak podnosił Odwołujący, informacje

10

o podmiotach realizujących zamówienia na rzecz podmiotów publicznych dostępne są on-

line, (są to bowiem podmioty, które realizowały zamówienia na rzecz podmiotu publicznego,

zaś dane co do zamówienia są dostępne w oficjalnych dziennikach urzędowych), co

znacząco obniża ewentualny koszt lub trudności w pozyskaniu informacji.

Ponadto informacja o podmiotach, które realizują umowę w trybie zamówienia publicznego, z

założenia jest jawna. Zatem współpraca pomiędzy podmiotami odbywa się jawnie. Słusznie

zauważył Odwołujący, że „kwestia zastrzeżenia informacji jako poufnej w stosunku do

podmiotów udostępniających potencjał jest kuriozalna z uwagi na fakt, iż tuż po podpisaniu

umowy podmiotu te będą musiały się ujawnić i ich dane nie będą poufne. Z uwagi na to,

zastrzeganie ich tożsamości niejako „na chwilę" (czas weryfikacji ofert) wskazuje na cel

takiego zastrzeżenia i brak statusu jako tajemnicy przedsiębiorstwa”. Każdy z wykonawców

biorących udział w postępowaniu publicznym powinien mieć świadomość, że postępowanie

takie jest jawne i wszystkie informacje wskazane w ofercie zostaną ujawnione.

Przystępujący w treści wyjaśnień skierowanych do Zamawiającego podniósł, że „(…)

informacje te zawierają dane, które pozwalają na uzyskanie wiedzy na temat aktywności

gospodarczej przedsiębiorcy oraz relacji łączących go z innymi podmiotami działającymi na

rynku. Ujawnienie tych informacji mogłoby negatywnie wpłynąć na możliwość efektywnego

konkurowania pomiędzy przedsiębiorcami.” Należy zauważyć, że ustawa Prawo zamówień

publicznych przewiduje jako formę współpracy z wykonawcą podwykonawstwo oraz

korzystanie przy realizacji zamówienia z potencjału podmiotu trzeciego. Okolicznością

naturalną jest współpraca podmiotów przy realizacji zamówienia. To, że wykonawca będzie

realizował zamówienie przy udziale podwykonawców czy podmiotów trzecich jest

naturalnym, przewidzianym przez ustawę zjawiskiem. Nie jest to okoliczność nadzwyczajna.

Sam fakt udziału podmiotów trzecich przy wykonaniu zamówienia sam w sobie nie oznacza,

że wykonawca korzystający z takich podmiotów ma szczególną pozycję konkurencyjną

wobec pozostałych wykonawców.

Nie jest więc niczym nadzwyczajnym i nie świadczy o przewadze konkurencyjnej sam fakt

współpracy Przystępującego z określonymi podmiotami na rynku, które posiadają

doświadczenie, zwłaszcza w sytuacji, gdy inne podmioty składające ofertę posiadają

samodzielnie doświadczenie w realizacji zamówienia, na co wskazywał sam Przystępujący

„BYŚ”. Co więcej, skoro umowa o udzielenie zamówienia publicznego jest jawna, realizacja

zamówienia nie podlega utajnieniu, to i sam fakt współpracy Przystępującego z podmiotami

trzecimi stanie się jawny. Zatem argumentacja Przystępującego, jakoby zastrzeżone przez

niego informacje stanowiły dane na temat aktywności gospodarczej Przystępującego i relacji

łączących go z innymi podmiotami na rynku, przy pomocy których zamierza realizować

11

zamówienie, nie jest uzasadniona. W świetle uregulowań ustawy Prawo zamówień

publicznych, aktywność gospodarcza wykonawców przy realizacji przedmiotu zamówienia i

relacje, łączące ich z innymi podmiotami, co do zasady są jawne.

W odniesieniu do danych podmiotów współpracujących z Przystępującym, Przystępujący

„BYŚ” nie wykazał, że spełnione są przesłanki umożliwiające uznanie tych danych za

tajemnicę przedsiębiorstwa. Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości

publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne

informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne

działania w celu zachowania ich poufności. Aby dana informacja mogła być uznana za

tajemnicę przedsiębiorstwa, muszą być łącznie spełnione wszystkie trzy przesłanki.

W ocenie Izby, informacje zastrzeżone przez Przystępującego jako stanowiące tajemnicę

przedsiębiorstwa, z pewnością nie spełniają przesłanki dotyczącej posiadania wartości

gospodarczej przez zastrzeżone informacje. Przystępujący „BYŚ” nie udowodnił, że taką

wartość posiadają. W ocenie Izby Przystępujący „BYŚ” nie wykazał, że podjął działania

zmierzające do ochrony wartości informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Izba zauważa, że dokonane zastrzeżenie przez Przystępującego nie dotyczy zasad jego

współpracy z podmiotami trzecimi, wzajemnych rozliczeń, ani warunków, na których nastąpić

ma udostępnienie potencjału, nie są to zatem informacje wrażliwe. Na obecnym etapie

postępowania nie można mówić o możliwości podkupienia wykonawców. Na obecnym etapie

postępowania nie można bowiem zmienić podwykonawcy. Warunki, na jakich ma nastąpić

udostępniony potencjał albo podwykonawców musiały zostać określone przed złożeniem

oferty przez Przystępującego i wiążą one strony. Skoro tak, to w przypadku rozstrzygnięcia

postępowania, podmiot udostepniający potencjał powinien udostępnić potencjał na

warunkach określonych przez strony przed złożeniem oferty.

Należy także zauważyć, że dokumenty, które zostały zastrzeżone jako tajemnica

przedsiębiorstwa są to dokumenty urzędowe podmiotów udostępniających zasoby, jak

wyciągi z Krajowego Rejestru Sądowego, Krajowego Rejestru Karnego, zaświadczenie o

niezaleganiu w opłacaniu składek, a także listy referencyjne. dokumentów urzędowych, które

są jawne i powszechnie dostępne (jak odpis z KRS) lub też wydawane są w celu

przedstawienia ich innym podmiotom (zaświadczenia z ZUS i Urzędu Skarbowego,

informacje z KRK dla członków zarządu oraz podmiotu zbiorowego), a tym samym nie mogą

stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. Skoro powyższe dokumenty są jawne, nie jest

uprawnione zastrzeganie nieujawniania ich treści w postępowaniu. Jedną z przesłanek

ustawowych, niezbędnych do uznania informacji za stanowiące tajemnicy przedsiębiorstwa,

12

jest fakt nieujawnienia tych informacji do wiadomości publicznej. Ta przesłanka nie jest

spełniona w stosunku do ww. dokumentów urzędowych.

Adresatami referencji jest zaś nieograniczony krąg podmiotów. Referencje są bowiem ze

swej istoty wystawiane z przeznaczeniem dla nieokreślonej liczby podmiotów, które mogą

być zainteresowane ich treścią. Gdyby wystawiający referencje nie był zainteresowany

ujawnieniem określonych informacji podawanych w treści referencji, wówczas nie

wystawiałby referencji określonej treści lub też w treści tych referencji zastrzegłby, że nie

mogą być one nikomu udostępnione. W sytuacji zaś, gdy takie okoliczności nie nastąpiły,

należy uznać, że treść referencji jest jawna.

W ocenie Izby, nieuzasadnione było zastrzeżenie jako tajemnica przedsiębiorstwa

dokumentów zawartych w ofercie Przystępującego. Zamawiający zobowiązany był do

gruntownego zbadania zasadności zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa każdego z

dokumentów. Zdaniem Izby, nie było uprawnione uznanie zasadności zastrzeżenia

dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jedynie na podstawie ogólnych wyjaśnień

Przystępującego.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów

postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1

rozporządzenia.

Przewodniczący:

………………………………

13