KIO 1687/14

Sygn. akt: KIO 1687/14

WYROK

z dnia 2 września 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Marek Koleśnikow

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 sierpnia 2014 r. w Warszawie odwołania z dnia 18

sierpnia 2014 r. wniesionego przez wykonawcę M. B. prowadząca działalność

gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Mateks-Beskidy” M. B. ul.

Spacerowa 3, 34-371 Ujsoły w postępowaniu prowadzonym przez Gmina Węgierska

Górka ul. Zielona 43, 34-350 Węgierska Górka

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie:

1) unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty wykonawcy Zakład

Remontowo-Budowlany AZBUD A. Z., ul. Sarnia 1, 34-350 Cisiec jako

najkorzystniejszej;

2) unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego i uznania za odrzuconą oferty

odwołującego;

3) dokonania ponownego badania i oceny złożonych ofert.

2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gmina Węgierska Górka ul. Zielona

43, 34-350 Węgierska Górka

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 10 000 zł 00

gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę M. B.

prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo

Wielobranżowe „Mateks-Beskidy” M. B. ul. Spacerowa 3, 34-371 Ujsoły, tytułem

kosztów postępowania odwoławczego;

2) dokonać wpłaty kwoty 13 598,98 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset

dziewięćdziesiąt osiem złotych dziewięćdziesiąt osiem groszy) przez

zamawiającego Gmina Węgierska Górka ul. Zielona 43, 34-350 Węgierska

Górka na rzecz wykonawcy M. B. prowadząca działalność gospodarczą pod

nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Mateks-Beskidy” M. B. ul.

Spacerowa 3, 34-371 Ujsoły stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z

tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473 oraz z 2014 r. poz. 423) na niniej-

szy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bielsku-Białej.

Przewodniczący:

………………………………

2

Sygn. akt: KIO 1687/14

Zamawiający Gmina Węgierska Górka ul. Zielona 43, 34-350 Węgierska Górka

wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Remont mostu w m.

Żabnica ul. Gminna a ul. Bednarzy (Bednarska) w km 0+000-0+40 Usuwanie szkód

powodziowych z czerwca 2013 r.«.

Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych

17.07.2014 r. pod nrem 155995-2014.

Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473 oraz z 2014 r.

poz. 423 i 811) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.

Zamawiający 13.08.2014 r. zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty i o

odrzuceniu oferty wykonawcy M. B. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą

Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Mateks-Beskidy” M. B., ul. Spacerowa 3, 34-371

Ujsoły.

Wykonawca M. B. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą

Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Mateks-Beskidy” M. B. ul. Spacerowa 3, 34-371

Ujsoły, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp, wniosła 18.08.2014 r. do Prezesa KIO

odwołanie w na:

1) odrzucenie oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp;

2) zaniechanie wyboru oferty odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej;

3) wybór oferty najkorzystniejszej wykonawcy – Zakład Remontowo-Budowlany

AZBUD A. Z., ul. Sarnia 1, 34-350 Cisiec.

Na rozprawie odwołujący cofnął zarzuty wskazane w pkt 2 i 3.

Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez dokonanie wadliwej czynności odrzucenia oferty

odwołującego;

2) art. 91 ust. 1 Pzp przez zaniechanie dokonania czynności wyboru, jako

najkorzystniejszej oferty odwołującego, która jest ofertą najkorzystniejszą w zakresie

ustanowionych kryteriów oceny ofert (cena 100%) spośród ofert złożonych i nie

podlegają odrzuceniu;

3

3) art. 91 ust. 1 Pzp przez dokonanie wadliwej czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę Zakład Remontowo-Budowlany

AZBUD A. Z., ul. Sarnia 1, 34-350 Cisiec.

Na rozprawie odwołujący cofnął zarzuty naruszenia przepisów ustawy z dnia 29 stycznia

2004 r. – Prawo zamówień publicznych wskazane w pkt 2 i 3.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i o:

1) unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy – Zakład

Remontowo-Budowlany AZBUD A. Z., ul. Sarnia 1, 34-350 Cisiec (Oferta Nr 5);

2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1

pkt 2 Pzp;

3) nakazanie zamawiającemu powtórnego badania i oceny ofert z uwzględnieniem

oferty odwołującego;

4) nakazanie zamawiającemu wyboru oferty odwołującego, jako oferty

najkorzystniejszej.

Argumentacja odwołującego

Uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt

2 Pzp, sporządzone przez zamawiającego, brzmiało następująco:

»Wykonawca składając ofertę do przetargu na Remont mostu w m. Żabnica ul. Gminna

a ul. Bednarzy (Bednarska) w km. 0+000-0+40, powołał się na zobowiązanie podmiotu

trzeciego (użyczenie referencji) tj. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Budimpeks, ul.

Żywiecka 140, 43-365 Wilkowice, w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu

dotyczącego wykonania co najmniej 1 roboty budowlanej o wartości min. 290 000,00 zł

brutto, której zakres obejmował budowę, przebudowę, modernizację lub remont mostu.

Wykonawca do oferty w Załączniku nr 4 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia

(zwanej dalej specyfikacją lub SIWZ) „Wykaz robót” w celu potwierdzenia spełniania

wymagań określonych w specyfikacji przedstawił wykaz robót budowlanych wykonanych w

okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert oraz załączył dowody

dotyczące najważniejszych robót określające, że roboty te zostały wykonane zgodnie z

zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone zadanie – Remont mostu na potoku

Ponikwie w ciągu ulicy Zdrojowej w Międzybrodziu Bielskim gdzie zamawiającym był Urząd

Gminy Czernichów, w okresie od 08.06.2009 r. do 29.09.2009 r. o wartości brutto 295 195,68

zł.

Jednocześnie [wykonawca] wskazał we wzorze oferty, że zamierza zlecić część

przedmiotu zamówienia podwykonawcom w zakresie robót żelbetowych, ubezpieczenio-

wych, nawierzchniowych. Do oferty [wykonawca] nie załączył wszystkich dokumentów

4

wymaganych przez zamawiającego wskazanych w SIWZ w celu potwierdzenia spełnienia

warunków udziału w postępowaniu.

Zamawiający pismem z 05.08.2014 r. działając na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp wezwał

wykonawcę do uzupełnienia oferty o dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału

w postępowaniu w terminie do 07.08.2014 r. do godz. 9:00:

1) prawidłowo sporządzonego pisemnego zobowiązania podmiotu do oddania mu do

dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia

zgodnie z postanowieniem pkt VI.1.4.1 Specyfikacji tj.:

a) jaki jest zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu;

b) w jaki sposób zostaną wykorzystane zasoby innego podmiotu, przez wykonawcę, przy

wykonywaniu zamówienia;

c) jakiego charakteru stosunki będą łączyły wykonawcę z innym podmiotem;

d) jaki jest zakres i w jakim okresie inny podmiot będzie brał udział przy wykonywaniu

zamówienia;

oraz o wymagane dokumenty w stosunku do podmiotu trzeciego zgodnie z postanowieniem

pkt VI.1.4.1 SIWZ tj.:

a) Oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia z postępowania z powodu

niespełnienia warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 Pzp (załącznik nr 3 do

SIWZ) dotyczące podmiotu, który oddaje do dyspozycji niezbędne zasoby na okres

korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, zgodnie z postanowieniem pkt

VI.1.4.2 SIWZ, tj.

b) Aktualnego odpisu z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o

działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub

ewidencji, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1

pkt 2 Pzp, wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu

składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie

zamówienia albo składania ofert, dotyczące podmiotu, który oddaje do dyspozycji

niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia,

zgodnie z postanowieniem pkt VI.1.4.2 SIWZ.

c) Aktualnego zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego

potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, łub

zaświadczenia, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub

rozłożenie na raty zaległych płatności łub wstrzymanie w całości wykonywania decyzji

właściwego organu – wystawiona nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem

terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie

zamówienia albo składania ofert,

5

dotyczące podmiotu, który oddaje do dyspozycji niezbędne zasoby na okres korzystania z

nich przy wykonaniu zamówienia, zgodnie z postanowieniem pkt 1.4.2 SIWZ:

d) Aktualnego zaświadczenia właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych

lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego odpowiednio, że

wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie zdrowotne i

społeczne, lub potwierdzenia, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie,

odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości

wykonywania decyzji właściwego organu – wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące

przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert dotyczące podmiotu,

który oddaje do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy

wykonaniu zamówienia, zgodnie z postanowieniem pkt 1.4.2 SIWZ.

Wykonawca Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Mateks-Beskidy” M. B., ul. Spacerowa 3,

34-371 Ujsoły nie uzupełnił wymaganych przez zamawiającego dokumentów.

Złożone w dniu 07.08.2014 r. dokumenty nie dotyczą bowiem wskazanego w ofercie

podmiotu trzeciego tj. PW Budimpeks lecz dotyczące innego podmiotu trzeciego tj.

Przedsiębiorstwo Inżynieryjne IMB Podbeskidzie sp. z o.o., ul. Górny Bór 31a, 43-430

Skoczów [dalej IMB Podbeskidzie], który nie został wskazany w ofercie.

Wykonawca złożył również Załącznik nr 4 do specyfikacji „Wykaz robot”, w którym

wskazał w celu potwierdzenia spełniania wymagań określonych w specyfikacji wykaz robót

budowlanych wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania

ofert. Remont mostu przez rzekę Wisłę w ciągu ul. Nowohuckiej w Krakowie, gdzie

zamawiającym był Zarząd Infrastruktury Komunalnej Transportu w Krakowie, realizowany w

okresie od 25.10.2011 r. do 15.12.2011 r. na łączną wartość 2 566 024,78. Z zobowiązania

innego podmiotu wynika również, że zakres udostępniania zasobów to wiedza i

doświadczenie.

Z uwagi na fakt, że zamawiający nie wzywał wykonawcy do uzupełnienia Załącznika nr 4

do specyfikacji, który został załączony do oferty, a w załączniku nr 4 do specyfikacji

załączonym do oferty nie jest wskazana robota budowlana „Remontu mostu przez rzekę

Wisłę w ciągu ul. Nowohuckiej w Krakowie” wykonawca nie uzupełnił dokumentów, o których

uzupełnienie został wezwany.

W związku z powyższym na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp treść oferty wykonawcy

nie odpowiada treści specyfikacji.

Dlatego jego ofertę należało odrzucić«.

Z przedstawioną przez zamawiającego argumentacją uzasadniającą odrzucenie oferty

odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp odwołujący się nie zgodził.

6

Z treści art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp wynika, że: »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli [...] jej

treść nie odpowiada treści specyfikacji, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 [Pzp]«.

Przedstawione przez zamawiającego uzasadnienie odrzucenia oferty odwołującego na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp nie odnosi się do „treści oferty” odwołującego.

Argumentacja zawarta w uzasadnieniu odrzucenia oferty dotyczy oświadczeń i dokumentów

składanych przez odwołującego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w

postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. W związku z tym – zdaniem składu

orzekającego Izby – odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp nie było

prawidłowe, gdyż zamawiający powołał się na przesłankę wykluczenia wykonawcy określoną

w art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.

Fakt złożenia w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego skierowane na podstawie art.

26 ust. 3 Pzp nowego oświadczenia – Wykazu robót według wzoru określonego w

załączniku Nr 4 d SIWZ oraz dokumentów określonych w pkt VI 1.4. SIWZ w żadnym razie

nie stanowi o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Przedmiotowy Wykaz robót nie

stanowi bowiem „treści oferty”, ale jest dokumentem stanowiącym część oferty składanym w

postępowaniu na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie

wiedzy i doświadczenia.

Treść uzasadnienia zawartego w zawiadomieniu z 13.08.2014 r. wskazuje na to, że

dotyczy ono uzasadnienia ewentualnego wykluczenia wykonawcy z postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp

stanowiącego, że: „Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również

wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu”.

Zdaniem odwołującego zamawiający odrzucając ofertę odwołującego, w wyżej

przedstawionych okolicznościach, naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Odwołujący wskazał również brak podstaw do wykluczenia odwołującego z

postępowania, w szczególności na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. I tak należy mieć w

szczególności na uwadze, że:

05.08.2014 r. działając na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp zamawiający zasadnie wezwał

odwołującego do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie

warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia dotyczących podmiotu

trzeciego – Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Budimpeks, ul Żywiecka 140, 43-365

Wilkowice (dalej PW Budimpeks), na którego zasoby odwołujący powołał się w

dokumentach złożonych w ofercie.

Wobec braku możliwości złożenia zamawiającemu wszystkich żądanych dokumentów

dotyczących wyżej wymienionego podmiotu trzeciego odwołujący 07.08.2014 r. o godz. 8:15

(tj. w wyznaczonym w wezwaniu terminie do 07.08.2014 r. do godz. 9:00) przekazał

zamawiającemu nowy komplet wymaganych w SIWZ dokumentów potwierdzających

7

spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Złożone

przez odwołującego nowe dokumenty na potwierdzenie spełniania warunku udziału w

postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia nie dotyczyły PW Budimpeks, lecz innego

podmiotu trzeciego IMB Podbeskidzie:

1) zobowiązanie innego podmiotu – IMB Podbeskidzie do udostępnienia zasobów w

zakresie wiedzy i doświadczenia;

2) wykaz robót (zgodnie z załącznikiem Nr 4 do SIWZ) wykazujący wykonanie przez

IMB Podbeskidzie roboty budowlanej pn. „Remont mostu przez rzekę Wisłę w

ciągu ul. Nowohuckiej w Krakowie”;

3) referencje wystawione przez Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu w

Krakowie potwierdzające, że roboty budowlane pn. »Remont mostu przez rzekę

Wisłę w ciągu ul. Nowohuckiej w Krakowie« zostały wykonane należycie, zgodnie z

zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone;

4) oświadczenie IMB Podbeskidzie o braku podstaw do wykluczenia z postępowania

z powodu niespełnienia warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 Pzp (załącznik

nr 3 do SIWZ);

5) aktualny (stan na 15.07.2014 r.) odpisu z właściwego rejestru – KRS 0000154938

dotyczący IMB Podbeskidzie;

6) aktualne (stan na 09.07.2014 r.) zaświadczenie właściwego naczelnika Urzędu

Skarbowego potwierdzającego, że IMB Podbeskidzie nie zalega z opłacaniem

podatków;

7) aktualne (stan na dzień 09.07.2014 r.) zaświadczenie właściwego oddziału Zakładu

Ubezpieczeń Społecznych potwierdzające, że IMB Podbeskidzie nie zalega z

opłacaniem składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne.

Ze złożonych wyżej wymienionych oświadczeń i dokumentów dotyczących podmiotu

trzeciego – IMB Podbeskidzie „użyczającego” na podstawie art. 26 ust. 2b Pzp swojej

wiedzy i doświadczenia wynika, że dokumenty te potwierdzają spełnianie przez

odwołującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.

Zdaniem odwołującego, zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp, w sytuacji gdyby odwołujący w

odpowiedzi na wezwanie z 05.08.2014 r. nie przekazał zamawiającemu żadnych

dokumentów lub żądanych w wezwaniu dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego – PW

Budimpeks to zamawiający miałby obowiązek wezwać odwołującego do złożenia

wymaganych w SIWZ oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunku

udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Tym samym działanie

odwołującego polegające na przekazaniu wyżej wymienionych dokumentów dotyczących

podmiotu trzeciego – IMB Podbeskidzie było działaniem uprzedzającym wezwanie

zamawiającego, do jakiego byłby on zobowiązany na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp.

8

Powyższe „samouzupełnienie” dokumentów bez wyraźnego wskazania ich w stosownym

wezwaniu zamawiającego lub też fakt złożenia przez odwołującego w odpowiedzi na

wezwanie skierowane na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp innych niż wskazane przez

zamawiającego w wezwaniu oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie

warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia nie stanowi o

nieskuteczności uzupełnienia oświadczeń i dokumentów. Wobec faktu, że ze złożonych

oświadczeń i dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego – IMB Podbeskidzie

użyczającego na podstawie art. 26 ust. 2b Pzp swojej wiedzy i doświadczenia wynika, że

dokumenty te potwierdzają spełnianie warunku udziału w postępowaniu brak jest podstaw do

stwierdzenia, że odwołujący nie spełnił warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i

doświadczenia i co za tym idzie podlegać powinien wykluczeniu z postępowania na

podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. Ratio legis art. 26 ust. 3 Pzp dopuszcza uzupełnianie

dokumentów przez składanie dokumentów o nowej, innej niż pierwotnie złożona w ofercie

treści. Dopuszczalne jest zatem w ramach uzupełnienia dokonywanego w trybie art. 26 ust.

3 Pzp w celu potwierdzenia spełniania wymagań podmiotowych powołanie innych osób,

wskazanie innych należycie zrealizowanych umów, wskazanie innych podmiotów trzecich,

na których zasoby powołuje się wykonawca w celu potwierdzenia spełniania warunków

udziału w postępowaniu (patrz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 2234/12).

Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 18.08.2014 r. (art. 180

ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).

Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 18.08.2014

r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).

Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 26.08.2014

r. (art. 186 ust. 1 Pzp) wnosząc o oddalenie odwołania.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji

postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie jest zasadne.

W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to

jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości

poniesienia szkody przez odwołującego.

9

Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z

oryginałem.

Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

(postanowienia specyfikacji oraz informacje zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest

sporny.

W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez

dokonanie wadliwej czynności odrzucenia oferty odwołującego – zasługuje na

uwzględnienie.

Skład orzekający Izby ustalił, że wykonawca (obecny odwołujący) przed upływem

terminu składania ofert powołał się w ofercie na zobowiązanie podmiotu trzeciego (użyczenie

referencji) w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczącego wykonania co

najmniej jednej roboty budowlanej o wartości min. 290 000,00 zł brutto, której zakres

obejmował budowę, przebudowę, modernizację lub remont mostu. Ponadto wykonawca

(obecny odwołujący) do oferty w załączniku nr 4 „Wykaz robót” w celu potwierdzenia

spełniania wymagań określonych w specyfikacji przedstawił robotę wykonaną przez ten

właśnie podmiot trzeci. Jednocześnie wykonawca (obecny odwołujący) wskazał we wzorze

oferty, że zamierza zlecić część przedmiotu zamówienia podwykonawcom w zakresie robót

żelbetowych ubezpieczeniowych, nawierzchniowych.

Zamawiający pismem z 05.08.2014 r. działając na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp wezwał

wykonawcę do uzupełnienia oferty o dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału

w postępowaniu we wskazanym terminie m.in. w zakresie dokumentów podmiotu trzeciego w

celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczącego wykonania co najmniej

jednej roboty budowlanej o wartości min. 290 000,00 zł brutto, której zakres obejmował

budowę, przebudowę, modernizację lub remont mostu. Art. 26 ust. 3 Pzp brzmi

»Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie zło yli wymaganych

przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 [Pzp], lub

którzy nie zło yli pełnomocnictw, albo którzy zło yli wymagane przez zamawiającego

oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 [Pzp], zawierające błędy lub którzy

zło yli wadliwe pełnomocnictwa, do ich zło enia w wyznaczonym terminie, chyba e mimo ich

zło enia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby uniewa nienie

postępowania. Zło one na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny

potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie

przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez

10

zamawiającego, nie później ni w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert«.

Wykonawca (obecny odwołujący) złożył we właściwym terminie inne dokumenty niż

dotyczące wskazanej w pierwotnie złożonym do oferty załączniku nr 4 „Wykaz robót”.

Ponadto wykonawca (obecny odwołujący) złożył nowy załącznik nr 4 „Wykaz robót” ze

wskazaniem innej roboty, do którego były dołączone właśnie nowe dokumenty.

Zamawiający uznał, że wykonawca (obecny odwołujący) cyt. »nie uzupełnił wymaganych

przez zamawiającego dokumentów. Złożone 07.08.2014 r. dokumenty nie dotyczą bowiem

wskazanego w ofercie podmiotu trzeciego tj. PW Budimpeks lecz dotyczące innego

podmiotu trzeciego IMB Podbeskidzie [...], który nie został wskazany w ofercie. [...].

Wykonawca [obecny odwołujący] złożył również Załącznik nr 4 do specyfikacji „Wykaz robot”

[...]. Z uwagi na fakt, że zamawiający nie wzywał wykonawcy do uzupełnienia Załącznika nr 4

do specyfikacji, który został załączony do oferty, a w załączniku nr 4 do specyfikacji

załączonym do oferty nie jest wskazana robota budowlana [...] [obecnie powoływana robota

budowlana] wykonawca nie uzupełnił dokumentów, o których uzupełnienie został wezwany.

W związku z powyższym na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp treść oferty wykonawcy nie

odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dlatego jego ofertę należało

odrzucić«. Art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, je eli [...] jej treść nie

odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrze eniem art. 87 ust. 2

pkt 3 [Pzp]«.

Skład orzekający Izby stwierdza, że zamawiający w pierwszej kolejności dokonuje oceny

spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Wynika to przede wszystkim z art. 20 ust. 1 Pzp, który brzmi: »Komisja przetargowa jest

zespołem pomocniczym kierownika zamawiającego powoływanym do [1] oceny spełniania przez

wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz do [2] badania i

[3] oceny ofert«. W związku z tym zamawiający w pierwszej kolejności powinien dokonać

oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu i wykluczyć

wykonawców nie spełniających warunków udziału w postępowaniu, zgodnie z art. 24 ust. 1

lub 2 Pzp, a w rozpoznawanym przypadku na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, który

brzmi »Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się równie wykonawców, którzy [...]

nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu«. Następnie zamawiający uznaje

ofertę wykluczonego wykonawcy za odrzuconą. Wynika to z art. 24 ust. 4 Pzp, który brzmi

»Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą«.

Z tego wynika, że zamawiający po wykluczeniu wykonawcy już nie bada oferty, a bez

żadnych dodatkowych czynności uznaje tę ofertę za odrzuconą i takie też zawiadomienie

przekazuje do wykluczonego wykonawcy. Z tego powodu skład orzekający Izby stwierdza,

że zawiadomienie o odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – ze względu na

11

to, że treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji – nie odpowiadało stanowi faktycznemu

w rozpoznawanym postępowaniu.

Jednak – zdaniem składu orzekającego Izby – rzeczywistym problemem jest to, czy

wykonawca na wezwanie zamawiającego, na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do złożenia

właściwych dokumentów, oświadczeń lub pełnomocnictw, może złożyć inne niż spodziewane

dokumenty, oświadczenia lub pełnomocnictwa. W rozpoznawanym przypadku zamawiający

spodziewał się dokumentów dotyczących podmiotu PW Budimpeks, mimo że w wezwaniu

nie wymienił nazwy tego podmiotu, jednak ze względu na treść załącznika nr 4 „Wykaz

robót” dołączonego do oferty można było zasadnie przypuszczać, że zamawiający żąda

dokumentów dotyczących podmiotu PW Budimpeks.

Na to wezwanie wykonawca (obecny odwołujący) złożył w wymaganym terminie nowy

załącznik nr 4 „Wykaz robót” i wszystkie dokumenty dotyczące wskazanego w załączniku nr

4 nowego podmiotu trzeciego IMB Podbeskidzie.

Zamawiający uznał, że cyt. »wykonawca [obecny odwołujący] nie uzupełnił dokumentów,

o których uzupełnienie został wezwany« i faktycznie zamawiający wykluczył odwołującego z

postępowania (art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp), chociaż w rzeczywistości zamawiający zawiadomił

o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Przed udzieleniem odpowiedzi na pytanie czy wykonawca może samodzielnie złożyć

dokumenty dotyczące innego podmiotu niż podmiotu wynikającego (wprost lub domyślnie) z

wezwania zamawiającego należy przeanalizować zdanie drugie art. 26 ust. 3 Pzp. Ten

fragment przepisu brzmi »Zło one na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty

powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu [...]

wymagań określonych przez zamawiającego, nie później ni w dniu, w którym upłynął [...]

termin składania ofert«.

W przepisie ustawodawca nie sformułował wymagania, aby wykonawca miał obowiązek

złożenia oświadczeń i dokumentów odpowiadających ściśle wezwaniu zamawiającego.

Natomiast ustawodawca określił inną dyrektywę, cyt. »oświadczenia i dokumenty powinny

potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu«. Z tego powodu

wykonawca może złożyć oświadczenia czy dokumenty inne niż wymagane (w przypadku

wskazania konkretnych oświadczeń czy dokumentów do uzupełnienia) czy inne niż założone

(w przypadku domyślnego wskazania oświadczeń czy dokumentów do uzupełnienia, jak to

miało miejsce w rozpoznawanym postępowaniu). Pogląd taki jest od dawna ugruntowany w

orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Mimo że wezwanie do uzupełnienia dokumentów

lub oświadczeń jest prerogatywą zamawiającego, to żaden przepis nie zawiera zakazu

samodzielnego uzupełniania przez wykonawcę odpowiednich oświadczeń czy dokumentów,

o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp. Po takim działaniu wykonawcy zamawiający może już

nie wzywać wykonawcy do złożenia odpowiednich dokumentów, ale może wniesione

12

dokumenty bez wezwania wziąć pod uwagę podczas oceny spełniania przez wykonawców

warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Podobnie zostało to

sformułowane np. w wyroku KIO 2723/10 cyt. „w sytuacji, gdyby okazało się, że uzupełnione

dokumenty potwierdzały spełnianie warunku udziału w postępowaniu, pomimo uchybienia

proceduralnego [z uwagi na brak odpowiedniego wezwania ze strony zamawiającego],

powinny być uwzględnione, jako mające znaczenie dla wyniku postępowania. W takiej

sytuacji, nakazywanie zamawiającemu wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów,

już złożonych w postępowaniu przetargowym, byłoby działaniem sztucznym, obarczonym

nadmiernym formalizmem, nieprowadzącym do zmiany tej oceny”.

Ponadto skład orzekający Izby podkreśla, że procedura uzupełniania oferty określona w

art. 26 ust. 3 Pzp dotyczy wyłącznie uzupełnienia oferty o oświadczenia, dokumenty lub

pełnomocnictwa w zakresie spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu

lub spełniania przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych

przez zamawiającego i odnosi się tylko do dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1

Pzp. Art. 25 ust. 1 Pzp brzmi »W postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający mo e

ądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia

postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie: (1) warunków udziału w

postępowaniu, (2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych

przez zamawiającego – zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji

istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert«.

W związku z tym zamawiający nie ma podstaw do wezwania wykonawców do

uzupełnienia oświadczeń czy dokumentów, które miałyby posłużyć do przyznania

odpowiedniej liczby punktów w zakresie oceny ofert. Również zamawiający nie ma

możliwości brania pod uwagę takich oświadczeń czy dokumentów złożonych samodzielnie

przez wykonawcę podczas oceny ofert. Tak też wyrok KIO z 31 grudnia 2013 r., sygn. akt

KIO 2878/13. Dlatego przywołanie przez zamawiającego tego wyroku z 2013 r. nie mogło

być wzięte pod uwagę podczas wydawania niniejszego wyroku, bo stany faktyczne spraw są

zupełnie inne.

Kolejnym wymogiem ustawowym jest, aby oświadczenia i dokumenty potwierdzały cyt.

»spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu [...] nie później ni w dniu, w

którym upłynął [...] termin składania ofert«. Ustawodawca nie wymaga, aby składane

oświadczenia lub dokumenty były sporządzone przed terminem składania ofert, ale aby tylko

potwierdzały spełnianie warunków nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania

ofert. Dlatego Izba postanowiła odmówić przeprowadzenia wnioskowanych dowodów przez

zamawiającego (zeznanie świadka Romana Rogowskiego, wiceprezesa IBM Podbeskidzie i

opinii biegłego ds. informatyki) na okoliczność terminu sporządzenia oświadczeń i

13

dokumentów wniesionych przez odwołującego w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego

do uzupełnienia dokumentów sformułowane zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp. Izba uznała, że

wnioskowane dowody zostały powołane jedynie dla zwłoki i odmówiła ich przeprowadzenia

na podstawie art. 190 ust. 6 Pzp, który brzmi »Izba odmawia przeprowadzenia

wnioskowanych dowodów, je eli fakty będące ich przedmiotem zostały ju stwierdzone innymi

dowodami lub gdy zostały powołane jedynie dla zwłoki«.

Zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Skład orzekający Izby odmówił przeprowadzenia wniosków dowodowych zgłoszonych

przez zamawiającego:

1) zeznanie świadka na okoliczność kiedy zostało podpisane pismo podmiotu IBM

Podbeskidzie;

2) opinia biegłego ds. informatyki na okoliczność kiedy został utworzony plik zawierający

pismo podmiotu IBM Podbeskidzie

– gdyż zostały powołane jedynie dla zwłoki, zgodnie z art. 190 ust. 6 Pzp.

Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty

wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 598,98 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2

lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:

………………………………

14