KIO 2166/13

Sygn. akt: KIO 2166/13

WYROK

z dnia 26 września 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska

Anna Packo

Małgorzata Rakowska

Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 września 2013 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 września 2013 r. przez

wykonawcę Construcciones y Auxiliar de Ferrocarriles S.A. z siedzibą w Beasain,

ul. Padilla 17, 28006 Madryt w postępowaniu prowadzonym przez ’’PKP Intercity’’ Spółka

Akcyjna, ul. elazna 59a, 00-848 Warszawa,

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Stadler

Polska Sp. z o.o., NEWAG S.A., ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz, zgłaszających

swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie

2. Kosztami postępowania obcią a Construcciones y Auxiliar de Ferrocarriles S.A.

z siedzibą w Beasain, ul. Padilla 17, 28006 Madryt i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Construcciones

y Auxiliar de Ferrocarriles S.A. z siedzibą w Beasain, ul. Padilla 17, 28006

Madryt tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Construcciones y Auxiliar de Ferrocarriles S.A. z siedzibą w

Beasain, ul. Padilla 17, 28006 Madryt na rzecz ’’PKP Intercity’’ Spółka Akcyjna,

ul. elazna 59a, 00-848 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące

sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego

poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (t.j.: Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok –

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: …………………………

…………………………

…………………………

Sygn. akt KIO 2166/13

2

I. PKP Intercity S.A. w Warszawie (zwana dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie na

wykonanie zamówienia publicznego na dostawę 20 elektrycznych zespołów trakcyjnych wraz

ze świadczeniem usług ich utrzymania.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE

i Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na

swojej stronie internetowej. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu

nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t. j. – Dz. U. z 2013 r., poz. 907; dalej: Prawo zamówień publicznych).

W dniu 6 września 2013 r. Construcciones y Auxiliar de Ferrocarriles S.A. z siedzibą

w Beasain, Madryt, Hiszpania (dalej: Odwołujący, CAF) wniosła odwołanie, w którym

zakwestionowała prawidłowość wyboru oferty najkorzystniejszej i zarzuciła Zamawiającemu

naruszenie:

1. art. 24 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 24 ust. 4 oraz art. 85 ust. 2 Prawa zamówień

publicznych polegające na bezzasadnym wykluczeniu CAF z postępowania i uznania

zło onej przez niego oferty za odrzuconą z uwagi na rzekome nieprzedłu enie

terminu związania ofertą oraz nieprzedłu enie terminu wa ności wadium w sytuacji,

gdy CAF nie był przez Zamawiającego wzywany ani do przedłu enia terminu

związania ofertą, ani te do wniesienia wadium na przedłu ony termin związania

ofertą, zaś w dniu, w którym Zamawiający podejmował decyzję o wykluczeniu

z Postępowania CAF pozostawał związany swoją ofertą, która była zabezpieczona

prawidłowo wniesionym wadium;

2. art. 184 Prawa zamówień publicznych polegające na zaniechaniu wezwania CAF do

przedłu enia wa ności wadium albo wniesienia nowego wadium na okres niezbędny

do zabezpieczenia postępowania do zawarcia umowy;

3. art. 90 ust. 3 Prawa zamówień publicznych oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień

publicznych w zw. z art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, poprzez ich

niewłaściwe zastosowanie, co doprowadziło do odrzucenia oferty CAF,

uniemo liwiając mu uzyskanie zamówienia, które był w stanie zrealizować, z uwagi

na rzekomo ra ąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, podczas gdy

zawarta w ofercie cena nie odbiega od rynkowych, jest porównywalna z innymi

ofertami w Postępowaniu, a tym samym nie jest ra ąco niska;

4. art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia

oferty Stadler pomimo e zaoferowany przez tego wykonawcę elektryczny zespół

3

trakcyjny FLIRT3 nie spełnia wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia;

5. art. 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez nieprawidłowe przyznanie

ofercie Stadler maximum punktów za kryterium udział płaskiej podłogi na długości

u ytecznej pojazdu;

6. art. 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Prawa zamówień

publicznych poprzez wybór oferty Stadler jako najkorzystniejszej oferty zło onej

w Postępowaniu, mimo e najkorzystniejszą i niepodlegającą odrzuceniu ofertę

zło ył CAF.

W konsekwencji Odwołujący wnosił o:

1. uniewa nienie czynności wyboru oferty Stadler jako najkorzystniejszej,

2. uniewa nienie czynności wykluczenia CAF z Postępowania i uniewa nienie uznania

zło onej przez niego oferty za odrzuconą,

3. uniewa nienie czynności odrzucenia oferty zło onej przez CAF,

4. powtórzenie czynności badania i oceny ofert,

5. wybór oferty CAF jako najkorzystniejszej oferty zło onej w postępowaniu.

Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu i wnosił o jego oddalenie.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy wspólnie

ubiegający się o udzielenie zamówienia: Stadler Polska Sp. z o.o., NEWAG S.A.,

ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz, których oferta została uznana przez

Zamawiającego za najkorzystniejszą (dalej: Przystępujący).

II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień

publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.

Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1

Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i mo e

ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień

publicznych - je eli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły, w wyniku czego

zostałaby dokonana powtórna ocena ofert, Odwołujący nie zostałby wykluczony

z postępowania, i jego oferta byłaby sklasyfikowania w rankingu ofert, a oferta

Przystępującego zostałaby odrzucona – wówczas Odwołujący miałby potencjalną szansę na

uzyskanie zamówienia.

4

Izba z urzędu dopuściła dowód z dokumentacji postępowania sygn. KIO 2165/13 i

KIO 2168/13.

Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba

Odwoławcza zwa yła, co następuje: odwołanie nie mo e zostać uwzględnione.

Odwołujący po pierwsze wskazywał, e nie powinien być wykluczony z postępowania.

Izba w tym zakresie ustaliła, e nie było sporne, e oferta Odwołującego nie była

zabezpieczona wadium w okresie od 18 lipca do 5 sierpnia br. (ponadto CAF nie był

związany ofertą od dnia 24 lipca do dnia 5 sierpnia 2013 r.). Odwołujący twierdził jednak, e

przerwa w zabezpieczeniu wadium nie ma znaczenia dla losów jego oferty, co więcej, winę

za przerwę w zabezpieczeniu wadium przypisywał Zamawiającemu, który – co równie nie

było sporne – zaniechał wezwania wykonawców w trybie art. 184 Prawa zamówień

publicznych do przedłu enia wa ności wadium. Pozostali wykonawcy, biorący udział

w postępowaniu z własnej inicjatywy przedłu yli termin wa ności wadium i termin związania

ofertą. Zdaniem Zamawiającego, przerwa w zabezpieczeniu wadium oferty Odwołującego

zobowiązywała do wykluczenia go z postępowania.

Termin składania ofert w postępowaniu upływał w dniu 3 kwietnia 2013 r. Zgodnie

z SIWZ od tego momentu rozpoczął swój bieg 90-dniowy termin związania ofertą, który

upływał w dniu 23 lipca 2013 r. (uległ zawieszeniu w związku z wniesieniem środków

ochrony prawnej; Odwołujący nie twierdził, e nie był prawidłowo zawiadamiany o fakcie

wnoszenia odwołań w postępowaniu). CAF wraz z ofertą zło ył wadium w formie gwarancji

bankowej, której wa ność upłynęła w dniu 17 lipca 2013 r. Następnie w dniu 6 sierpnia br.

zło ył kolejną gwarancję wadialną oraz oświadczenie o przedłu eniu terminu związania

ofertą, datowane 12 sierpnia 2013 r.

W takich okolicznościach Izba przyznała rację Zamawiającemu – wykluczenie

Odwołującego z postąpienia było prawidłowe. Faktycznie Zamawiający nie wezwał do

przedłu enia wa ności wadium i terminu związania ofertą – ale nie było sporne, e co

najmniej do 23 lipca 2013 r. termin związania ofertą uległ przedłu eniu (zawieszeniu) na

skutek środków ochrony prawnej. W sytuacji zawiadomienia o zawieszeniu terminu

związania ofertą wykonawcy biorący udział w postępowaniu dochowujący nale ytej

staranności przedłu ają termin związania ofertą i zabezpieczenie wadium z własnej

inicjatywy. Odwołujący dopiero w dniu 6 sierpnia 2013 r. podjął czynności w tym kierunku –

sam musiał mieć świadomość, e dopuścił do przerwania zabezpieczenia oferty wadium

(i negatywnych konsekwencji powy szego musiał być świadom), skoro w dniu

6 sierpnia 2013 r. zło ył oświadczenia z dnia 12 lipca 2013 r. W ocenie Izby tego rodzaju

czynności nie mo na dokonać z data wsteczną: gdyby Zamawiający podejmował decyzję

o wyborze oferty w dniu 5 sierpnia 2013 r. nie miałby adnych podstaw do uznania, e oferta

Odwołującego jest zabezpieczona wadium. Mimo e Prawo zamówień publicznych kolejnymi

5

nowelizacjami nieco rozluźniło nieprzerwalność zabezpieczenia oferty wadium (art. 46 ust.

1 Prawa zamówień publicznych), to jednak wyjątków w tym zakresie nie mo na traktować

rozszerzająco: Zamawiający miał słuszność, e przerwa w zabezpieczeniu oferty wadium

w takiej sytuacji, w jakiej doszło w niniejszym postępowaniu, musi zdyskwalifikować ofertę

Odwołującego. Zatem wykluczenie Odwołującego z postępowania było prawidłowym

następstwem przerwy w zabezpieczeniu jego oferty wadium.

Odwołujący równie twierdził, e jego oferta nie zawiera ra ąco niskiej ceny –

Zamawiający uznał, e zło one wyjaśnienia w tej kwestii są lakoniczne i niewyczerpujące,

a to zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Sądów Okręgowych i Krajowej Izby

Odwoławczej – jest przyczyną odrzucenia oferty ze względu na r ąco niską cenę. Izba

uznała, e sama prawidłowość wezwania została potwierdzona wcześniejszym orzeczeniem

KIO. Zamawiający wzywając do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Prawa zamówień

publicznych, zadał 5 pytań o ceny brutto przeglądów okresowych. Odwołujący zamieścił

bardzo szczegółową, kilkunastostronicową tabelę w odpowiedzi na pytanie nr 5, natomiast

odpowiedzi na pytania 1-4 – zamieścił tabelę, zawierającą cztery wersy. Ponadto do adnej z

tabel nie wskazano źródeł cen podanych w tabelach – przyjmuje się, e samo rozbicie cen

na części składowe nie mo na uznać za wyjaśnienia w stopniu wystarczającym. Zatem

mo na przyjąć, e Zamawiający uprawniony był od odrzucenia oferty za względu na ra ąco

niską cenę, chocia ustalenia Izby w tym zakresie nie mają wpływu na wynik postępowania,

ze względu na uznanie wykluczenia Odwołującego za prawidłowe i skuteczne.

Odwołujący w odwołaniu twierdził, e Zamawiający w treści zawiadomienia o wyniku

postępowania wskazał, e oferta wykonawcy CAF podlega odrzuceniu na podstawie art. 90

ust. 3 Prawa zamówień publicznych, a jednocześnie jednak zaznacza, e: „niewystarczające

uzasadnienie wysokości ceny wpisuje się równie w treść hipotezy art. 89 ust. 1 pkt 4

ustawy Pzp”. Wobec tak sformułowanej przez Zamawiającego przyczyny odrzucenia oferty

Odwołujący zgłaszał wątpliwość, czy ,,Zamawiający jako przyczynę odrzucenia przyjął art.

90 ust. 3 ustawy Pzp, czy te art. 89 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych”. W ocenie

Izby bez znaczenia dla skuteczności odrzucenia jest powołanie się na jedną z przywołanych

podstaw prawnych, czy na obie – skoro pozostają one ze sobą w związku. Zdaniem składu

orzekającego sposób określenia przez Zamawiającego podstaw prawnych odrzucenia oferty

nie pozostawiał Odwołującemu adnego pola do dywagacji, na jakiej podstawie jego oferta

została odrzucona.

W stosunku do oferty uznanej za najkorzystniejszą, Odwołujący sformułował

następujące zarzuty: ,,Zgodnie z rozdz. XIV ust. 5 specyfikacji istotnych warunków

zamówienia Zamawiający w kryterium „udział płaskiej podłogi na długości u ytecznej

pojazdu (PP)” przewidział mo liwość zdobycia maksymalnie 15 punktów, jeśli zaoferowany

pojazd będzie posiadał „całkowicie płaską podłogę w części dla pasa erów”. Jak wynika z

6

informacji opublikowanych na stronie internetowej Stadler w dniu 29 sierpnia 2013 r.,

wykonawca ten potwierdził, e w Postępowaniu zaoferowany został pojazd FLIRT3. Jak zaś

wynika z powszechnie dostępnych informacji oraz znanych Odwołującemu specyfikacji

technicznych tego pojazdu, nie mo na go uznać za pojazd o całkowicie płaskiej podłodze w

części dostępnej dla pasa erów. Tym samym Zamawiający nie był uprawniony do

przyznania ofercie Stadler maksymalnej liczby punktów we wskazanym kryterium. Co więcej,

jak wynika z posiadanych przez Odwołującego informacji pojazd typu FLIRT3 nie spełnia

bezwzględnych wymagań SIWZ w zakresie liczby toalet w pojeździe oraz współczynnika

przyczepności trakcji. Tym samym oferta Stadler powinna była zostać odrzucona przez

Zamawiającego z uwagi na jej niezgodność z SIWZ.”.

W ocenie Izby Odwołujący nie udowodnił adnego z zarzutów podnoszonych wobec

oferty Przystępującego. Powoływał się na informacje zawarte na stronach internetowych,

podnosił na rozprawie, e ,,oświadczenia przystępującego, e dostosuje podłogę ocenia jako

niewiarygodne, poniewa nigdy jej w dotychczasowych zamówieniach nie modyfikował

i byłby to pierwszy raz”. Nie było jednak sporu, e Przystępujący oferuje pojazd typu Flirt,

ka dorazowo dostosowywany do potrzeb aktualnego inwestora. W ofercie Przystępującego

(w jej części tajnej) Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia oferty zgodnie z postulatami

Odwołującego. W konsekwencji Izba uznała, e Zamawiający prawidłowo dokonał wyboru

oferty najkorzystniejszej.

Wobec powy szych okoliczności Izba stwierdziła, e nie doszło do naruszeń

przepisów wskazywanych w odwołaniu i orzeczono jak w sentencji.

7

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.

9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:

………………………………

………………………………

………………………………

8