KIO 2254/14

Sygn. akt: KIO 2254/14

WYROK

z dnia 17 listopada 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Izabela Kuciak

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 listopada 2014 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 października 2014 r. przez

wykonawcę FallWork Sp. z o.o., 60 - 808 Poznań, ul. Zeylanda 6/5 w postępowaniu

prowadzonym przez Sąd Rejonowy dla Warszawy-Woli w Warszawie, 01 – 473

Warszawa, ul. Kocjana 3

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Outworking

Sp. z o.o. Sp. k, Biuro Pracy Tymczasowej Sp. z o.o., Biuro Pracy Tymczasowej Sp. z

o.o. 10 Sp. k., Biuro Pracy Tymczasowej Sp. z o.o. 11 Sp. k., Biuro Pracy Tymczasowej

Sp. z o.o. 12 Sp. k., Biuro Pracy Tymczasowej Sp. z o.o. 15 Sp. k., 61 – 502 Poznań, ul.

Langiewicza 2/10 zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru

ofert najkorzystniejszej oraz wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

Outworking Sp. z o.o. Sp. k, Biuro Pracy Tymczasowej Sp. z o.o., Biuro Pracy

Tymczasowej Sp. z o.o. 10 Sp. k., Biuro Pracy Tymczasowej Sp. z o.o. 11 Sp. k.,

Biuro Pracy Tymczasowej Sp. z o.o. 12 Sp. k., Biuro Pracy Tymczasowej Sp. z o.o.

15 Sp. k., 61 – 502 Poznań, ul. Langiewicza 2/10 i odrzucenie oferty złożonej przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Outworking Sp. z

o.o. Sp. k, Biuro Pracy Tymczasowej Sp. z o.o., Biuro Pracy Tymczasowej Sp. z o.o.

10 Sp. k., Biuro Pracy Tymczasowej Sp. z o.o. 11 Sp. k., Biuro Pracy Tymczasowej

Sp. z o.o. 12 Sp. k., Biuro Pracy Tymczasowej Sp. z o.o. 15 Sp. k., 61 – 502 Poznań,

ul. Langiewicza 2/10;

1

2. kosztami postępowania obciąża Sąd Rejonowy dla Warszawy-Woli w Warszawie,

01 – 473 Warszawa, ul. Kocjana 3 i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez FallWork Sp. z

o.o., 60 – 808 Poznań, ul. Zeylanda 6/5 tytułem wpisu od odwołania;

2.2 zasądza od Sądu Rejonowego dla Warszawy-Woli w Warszawie, 01 – 473

Warszawa, ul. Kocjana 3 na rzecz FallWork Sp. z o.o., 60 – 808 Poznań, ul.

Zeylanda 6/5 kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysiące sześćset złotych

zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu

wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: …………………………

2

Sygn. akt: KIO 2254/14

Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o

udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „świadczenie usługi

polegającej na skierowaniu pracowników tymczasowych do pracy na rzecz Sądu

Rejonowego dla Warszawy-Woli w Warszawie w okresie sześciu miesięcy”. Ogłoszenie o

zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 7

października 2014 r.

W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności

wyboru oferty najkorzystniejszej i zaniechania wykluczenia wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia: Outworking Sp. z o.o. Sp. k, Biuro Pracy

Tymczasowej Sp. z o.o., Biuro Pracy Tymczasowej Sp. z o.o. 10 Sp. k., Biuro Pracy

Tymczasowej Sp. z o.o. 11 Sp. k., Biuro Pracy Tymczasowej Sp. z o.o. 12 Sp. k., Biuro

Pracy Tymczasowej Sp. z o.o. 15 Sp. k. (dalej „Przystępujący” lub „Outworking”) oraz

zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wskazanych wykonawców. Odwołujący

zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji

oraz równego traktowania wykonawców,

2) art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania w sytuacji,

gdy wykonawca Outworking nie wykazał spełnienia warunków udziału w

postępowaniu,

3) art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania w sytuacji,

gdy wykonawca Outworking złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik

postępowania,

4) art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania w sytuacji,

gdy oferta Outworking obarczona jest błędem w obliczeniu ceny,

5) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania w sytuacji,

gdy złożenie oferty Outworking stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,

6) art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania w sytuacji,

gdy oferta Outworking jest niezgodna z ustawą,

7) z ostrożności na wypadek nie uwzględnienia zarzutów z pkt 2-6: art. 26 ust. 3 ustawy

Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania w sytuacji, gdy wykonawca Outworking

nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu,

8) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty najkorzystniejszej, która ze względu

3

na powyższe naruszenia nie może być uznana za najkorzystniejszą.

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie

Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty Outworking oraz powtórzenia

badania oceny ofert i wykluczenie wykonawcy Outworking oraz odrzucenie jego oferty lub z

ostrożności, nakazanie wezwania konsorcjum Outworking do uzupełnienia dokumentów

potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i

doświadczenia oraz dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród wszystkich

ważnych ofert złożonych przez wykonawców niepodlegających wykluczeniu z postępowania.

W ocenie Odwołującego, wykonawca Outworking nie wykazał spełniania warunków

udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Po pierwsze, jak wskazał

Odwołujący, usługa wykonywana dla Sądu Rejonowego dla Warszawy-Śródmieścia w

Warszawie obejmowała mniejszą liczbę pracowników niż wymagał Zamawiający. Fakt ten

został potwierdzony przez odbiorcę usługi. Tłumaczenie wykonawcy, że liczba pracowników

wykonujących usługę może zostać zwielokrotniona ze względu na rotację pracowników,

zdaniem Odwołującego, nie zasługuje na uwzględnienie.

Odwołujący wyjaśnił, że przedmiotem niniejszego postępowania jest skierowanie do

pracy tymczasowej jednocześnie 61 pracowników, w związku z czym oczywistym jest, że

Zamawiający wymagał doświadczenia w organizacji zatrudnienia takiej liczby pracowników

jednocześnie. Dalej Odwołujący podniósł, że wykonawca Outworking nie wnosił do

postanowień SIWZ żadnych zastrzeżeń ani zapytań. W ocenie Odwołującego, przyjęcie toku

rozumowania prezentowanego przez wykonawcę Outworking może prowadzić do

kuriozalnych wniosków. Uznanie, że skierowanie do pracy 41 pracowników, z których część

podlegała rotacji spełnia wymóg skierowania do pracy ponad 50 pracowników może

doprowadzić do wniosku, że dla wykazania spełniania warunku udziału wystarczy zawarcie

umowy na skierowanie jednego pracownika. Jeżeli ten pracownik podlegałby rotacji 50-

krotnie, tj. jedno stanowisko w odpowiednio długim czasie byłoby obsadzone łącznie przez

50 zmieniających się osób, to usługa ta tożsama byłaby, zdaniem Outworking, ze

skierowaniem do pracy tymczasowej 50 pracowników tymczasowych.

Po drugie, jak wskazuje Odwołujący, przepisy rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 19 lutego 2013 w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać

zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (dalej

„rozporządzenie”) pozwalają wprawdzie na zastąpienie poświadczenia odbiorcy

oświadczeniem wykonawcy, jednak dotyczy to wyłącznie sytuacji, gdy z uzasadnionych

przyczyn o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia.

Opieszałość wykonawcy nie jest obiektywną przyczyną niemożności uzyskania

4

poświadczenia. Podobnie powoływanie się na rzekomą tajemnicę.

Odwołujący podał, że wykonawca Outworking zamówienie na rzecz Sądu

Rejonowego dla Warszawy-Śródmieścia w Warszawie realizuje od 2 stycznia 2014 r. Co

więcej, Wykonawca ten regularnie uczestniczy w postępowaniach o udzielenie zamówienia

publicznego, co najmniej kilka razy w miesiącu. W ocenie Odwołującego, faktyczną

przyczyną zaniechania przedłożenia poświadczeń wystawionych przez odbiorców usług była

obawa przed ujawnieniem prawdziwych informacji, dotyczących parametrów wykonywanych

usług. Ponadto, jak zauważył Odwołujący, złożone przez Outworking oświadczenia nie

zawierają informacji o należytym wykonywaniu usług. W związku z powyższym nie powinno

budzić wątpliwości, zdaniem Odwołującego, że wykonawca Outworking nie był

upoważniony, w świetle obowiązujących przepisów, do zastąpienia poświadczeń własnymi

oświadczeniami.

Po trzecie, w ocenie Odwołującego, świadczenie usług „telefonicznej i

korespondencyjnej obsługi klientów” nie jest tożsame ze skierowaniem pracowników

tymczasowych do prac biurowych. Nie ma przy tym znaczenia fakt wykonywania tej usługi

przez podmiot mający status agencji zatrudnienia. Jak wskazuje Odwołujący, wybrany

wykonawca na potrzeby niniejszego postępowania wykazuje brak różnicy między

wykonywaniem usługi telefonicznej i korespondencyjnej obsługi klienta a kierowaniem

pracowników do pracy tymczasowej.

W opinii Odwołującego, wykonawca Outworking złożył w swojej ofercie nieprawdziwe

informacje mające wpływ na wynik postępowania. Uczynił to świadomie, fakt ich

nieprawdziwości wynika z dokumentów, które są ogólnodostępne. Celem złożenia

nieprawdziwych informacji było uzyskanie zamówienia publicznego. Odwołujący podał, że w

przypadku zamówienia realizowanego na rzecz Sądu Rejonowego dla Warszawy-

Śródmieścia w Warszawie, wbrew twierdzeniom Odwołującego o skierowaniu ponad 50

pracowników, zamówienie wykonywało 41 osób, co znajduje potwierdzenie w treści SIWZ i

oświadczeniu pracownika tegoż Sądu z dnia 13 października 2014 r. Jeśli chodzi zaś o

liczbę pracowników wykonujących usługę dla Enea Operator Sp. z o.o., Odwołujący

powołując się na dokumentację postępowania, stwierdził, że do pracy skierowano poniżej 50

osób (około 30-40 osób), a przedmiotem usługi była telefoniczna i korespondencyjna

obsługa klientów.

Odwołujący podniósł, że w poprzednich postępowaniach o udzielenie zamówień na

usługi agencji pracy tymczasowej wykonawca Outworking nie miał trudności z interpretacją

warunków udziału w postępowaniu, mimo że wielokrotnie brzmiały one (w zakresie ilości

skierowanych pracowników) identycznie jak w niniejszym przetargu. W wykazach usług,

składanych na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu, składał prawdziwe

5

informacje, zgodne z tymi, jakie podane były w SIWZ i umowach. W przedmiotowym

postępowaniu zostały złożone nieprawdziwe informacje a uzasadnienie ich złożenia brakiem

zrozumienia postanowień SIWZ, w ocenie Odwołującego, ma na celu jedynie ochronę przed

konsekwencjami popełnionego czynu.

Odwołujący stoi na stanowisku, że oferta wykonawcy Outworking obarczona jest

błędem w obliczeniu ceny. Jak podaje Odwołujący, usługi stanowiące przedmiot zamówienia

objęte są podstawową stawką podatku VAT, tj. 23%. W ofercie wybranego wykonawcy

stawką tą objęta została jedynie niewielka część zamówienia, tj. kierowanie do pracy

koordynatorów prawnych. Większość zamówienia objęta została stawką „NP”. Zgodnie z

wyjaśnieniem zawartym na stronie 4 oferty wykonawcy Outworking pięciu członków

konsorcjum będzie w trakcie realizacji zamówienia korzystać ze zwolnienia, o którym mowa

w art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2014 roku o podatku od towarów i usług (Dz. U. z

2011 r. Nr 177, poz. 1054 ze zm.), nie przekraczając zarówno w bieżącym, jak i minionym

roku podatkowym obrotów powyżej wskazanego w ustawie limitu 150.000,00 zł. W

wyjaśnieniu tym wykonawcy przedstawili informację o ilości zatrudnianych pracowników

przez kolejne spółki o nazwie Biuro Pracy Tymczasowej (dalej „BPT").

Zdaniem Odwołującego, kalkulacja ceny oferty nie uwzględniła jednak dwóch faktów,

które mają wpływ na wysokość kwoty zwolnienia. Po pierwsze, spółki o nazwach BPT 11 Sp.

z o.o., BPT 12 Sp. z o.o. i BPT 15 Sp. z o.o. zostały założone 30 lipca 2014 r. Po drugie,

realizacja przedmiotowego zamówienia ma rozpocząć się w listopadzie 2014 r., co oznacza

wykonywanie zamówienia przez pełne 2 miesiące 2014 r.

O braku zwolnienia z podatku VAT w wysokości pozwalającej na wystawienie przez

niektóre spółki konsorcjum faktur bez podatku VAT, w opinii Odwołującego, przesądza

brzmienie przepisu art. 113 ust. 9 ustawy z dnia 11 marca 2014 r. o podatku od towarów i

usług, mocą którego zwalnia się od podatku sprzedaż dokonywaną przez podatnika

rozpoczynającego w trakcie roku podatkowego wykonywanie czynności określonych w art. 5,

jeżeli przewidywana przez niego wartość sprzedaży nie przekroczy, w proporcji do okresu

prowadzonej działalności gospodarczej w roku podatkowym, kwoty określonej w ust. 1.

Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa, definiuje rok podatkowy w art. 11

jako rok kalendarzowy, chyba że ustawa podatkowa stanowi inaczej.

Bezspornym jest, zdaniem Odwołującego, że rozpoczęcie prowadzenia działalności

gospodarczej przez spółki BPT nie mogło nastąpić wcześniej niż zawarcie umowy spółki.

Skoro zatem zawarcie umowy spółki nastąpiło w dniu 30 lipca 2014 r., to firmom tym

przysługiwało zwolnienie z podatku VAT w okresie proporcjonalnym do całego roku, tj. w

kwocie 45.616,56 zł na cały 2014 r. (dotyczy BPT 11 Sp. z o.o., BPT 12 Sp. z o.o. i BPT 15

Sp. z o.o.).

6

Jak wynika z treści oferty Outworking członkowie konsorcjum BPT 11 Sp. z o.o. i BPT

12 Sp. z o.o. w 2014 r. zrealizują usługi o wartości wyższej niż przysługujący im limit

zwolnienia. Konsekwencją tego będzie opodatkowanie części wykonanych w grudniu 2014 r.

usług stawką podstawową w wysokości 23% oraz utrata zwolnienia na cały rok 2015 r.

Oznacza to, zdaniem Odwołującego, że zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa nie jest

możliwe wykonanie usług objętych przedmiotem zamówienia przez Przystępującego z

przyjętą w ofercie stawką podatku VAT. Błędne ustalenie stawki podatku VAT klasyfikowane

jest jako błąd w obliczeniu ceny, co obliguje Zamawiającego do odrzucenia oferty

wykonawcy. W przedmiotowej kwestii Odwołujący powołał się na następujące orzeczenia:

wyrok NSA z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt: I SA/Po 655/97, wyrok WSA w Opolu z 25

czerwca 2008 r., sygn. akt: I SA/Op 55/08, wyrok WSA w Opolu z dnia 9 lipca 2004 r., sygn.

akt: I SA/Wr 3676/02, wyrok NSA z dnia 3 lutego 2000 r., sygn. akt: SA/Bk 37/99, wyrok NSA

z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt: I SA/Po 655/97.

Dalej Odwołujący podniósł, że jak wynika z wykazu podmiotów należących do tej

samej grupy kapitałowej (str. 22 oferty Outworking), do grupy kapitałowej Outworking należy

obecnie 36 spółek. Spółki te zarejestrowane są pod tym samym adresem, mają taki sam

zakres prowadzonej działalności oraz udziałowców. Nawet nazwy spółek są do siebie

podobne, różnią się jedynie kolejnymi numerami. Działanie firm z nazwami „Biuro Pracy

Tymczasowej” jest bardzo podobne - grupa kapitałowa liczy 16 spółek (strona 28 oferty).

Zdaniem Odwołującego, analiza dotychczasowej działalności ww. 52 spółek na rynku

zamówień publicznych prowadzi do wniosku, że jedynym celem ich zakładania jest

uzyskanie zamówień publicznych dzięki korzystaniu ze zwolnienia z podatku VAT. W

zależności od wartości zamówienia publicznego (ceny oferty) dobierana jest odpowiednia

ilość spółek w celu utworzenia konsorcjum, które składa ofertę bez podatku VAT, korzystając

z przysługującego zwolnienia do wysokości sprzedaży 150.000,00 zł rocznie dla każdej

spółki. Działanie takie pozwala na eliminację wszystkich innych podmiotów z rynku - marże

uzyskiwane na usługach kierowania pracowników tymczasowych są bowiem na poziomie

kilku procent, w związku z czym zaniżenie ceny o wartość podatku VAT, tj. o 23%,

gwarantuje uzyskanie zamówienia.

Jak podaje Odwołujący, Wykonawcy z grupy Outworking świadomi są jednak

wysokości stałych kosztów, jakie ponosić musi każdy wykonawca, w związku z czym do

uzyskania zamówienia nie muszą obniżać cen ofert o wartość podatku VAT. Wystarczy

bowiem obniżenie ceny oferty o kilka procent, aby dla pozostałych wykonawców (płacących

podatek VAT) wykonanie zamówienia stało się nieopłacalne. Pozostała część

niezapłaconego podatku VAT stanowi dochód wykonawcy.

Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej

7

konkurencji (t.j. Dz.U. z 2003 Nr 153, poz. 1503), dalej u.z.n.k. czynem nieuczciwej

konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub

narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W ocenie Odwołującego, złożenie oferty

przez Outworking stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.

Zgodnie art. 83 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 1964

r. Nr 16, poz. 93 z późn. zm., dalej „k.c.”) nieważne jest oświadczenie woli złożone drugiej

stronie za jej zgodą dla pozoru. Z kolei art. 58 § 1 k.c. stanowi, iż czynność prawna

sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna. W przedmiotowej

sprawie, zdaniem Odwołującego, mamy do czynienia z pozornym zawarciem umowy

Konsorcjum w celu obejścia ustawy o podatku od towarów i usług. Lider konsorcjum jest

zdolny do samodzielnego wykonania zamówienia. Pozostali członkowie Konsorcjum nie

wykonywali do tej pory żadnej działalności gospodarczej - ich istnienie związane jest jedynie

z wykorzystaniem limitu zwolnienia z podatku VAT w kwocie 150 tys. zł rocznie. Potwierdza

to również sam wykonawca w swoim oświadczeniu złożonym na stronie 4 oferty. Zawarcie

umowy Konsorcjum, w ocenie Odwołującego, uznać należy za niebyłe i mające na celu

obejście przepisów ustawy. W związku z powyższym oferta wykonawcy jest niezgodna z

ustawą.

Na marginesie Odwołujący wskazał, że zgodnie z oświadczeniem zawartym na

stronie 1 oferty Outworking została ona złożona wyłącznie w imieniu i na rzecz lidera

konsorcjum, tj. firmy Outworking Sp. z o.o. Sp. k.

Odwołujący stoi na stanowisku, że oferta Outworking podlega odrzuceniu, z przyczyn

o których powyżej, a sam wykonawca podlega wykluczeniu ze względu na złożenie

nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania. W związku z tym

okoliczność niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie może skutkować

zastosowaniem dyspozycji art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Jednakże w przypadku uznania za

zasadne zarzutu, dotyczącego art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, przy jednoczesnym oddaleniu

pozostałych zarzutów, uprawnione staje się podniesienie naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy

Pzp, tj. zaniechania wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie

warunków udziału w postępowaniu.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

Przedmiotem niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest

świadczenie usługi polegającej na skierowaniu łącznie 61 pracowników tymczasowych do

pracy na rzecz Zamawiającego, w okresie sześciu miesięcy (rozdział II pkt 1 ppkt 1 SIWZ).

8

Warunkiem udział u postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia był obowiązek

wykazania przez wykonawcę, „że wykonał lub wykonuje w okresie ostatnich 3 lat przed

upływem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,

przynajmniej 3 (trzy) usługi o wartości co najmniej 700.000,00 zł brutto w zakresie

świadczenia usług polegających na skierowaniu do pracy biurowej więcej niż 50

pracowników tymczasowych, na okres trwający nieprzerwanie co najmniej 3 miesiące, do

odbiorcy na podstawie jednego zamówienia oraz załączy dokumenty potwierdzające, że ta

usługa została wykonana lub jest wykonywana należycie, według wzoru stanowiącego

załącznik nr 3 do SIWZ” (rozdział IV pkt 1 ppkt 5 SIWZ).

W związku z powyższym wykonawca został zobowiązany do złożenia „wykazu co

najmniej trzech usług wykonanych lub wykonywanych, o wartości nie mniejszej niż

700.000,00 złotych brutto każda (…) polegających na skierowaniu do pracy biurowej, więcej

niż 50 pracowników tymczasowych na okres trwający nieprzerwanie co najmniej 3 miesiące,

do odbiorcy na podstawie jednego zamówienia, wraz z podaniem ich wartości,

odpowiadających wymaganiom określonym w ust. 1 pkt. 5) na wzorze stanowiącym

Załącznik Nr 3 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wraz z dokumentami

potwierdzającymi, że usługi te zostały wykonane należycie” (rozdział IV pkt 2 ppkt 8 SIWZ).

Jednocześnie Zamawiający wskazał, że „dokumentami, o których mowa są:

a) poświadczenie, z tym, że w odniesieniu do nadal wykonywanych usług okresowych

lub ciągłych poświadczenie powinno być wydane nie wcześniej niż na 3 miesiące

przed upływem terminu składania ofert;

b) oświadczenie wykonawcy – jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym

charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia o którym mowa w

lit. a).

Wykonawca w miejsce poświadczeń, o których mowa wyżej, może przedkładać dokumenty

potwierdzające należyte wykonanie usług określone w § 1 ust. 1 pkt. 2 i 3 rozporządzenia

prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich

może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być

składane (Dz. U. 2013 r, poz. 231)” (rozdział IV pkt 2 ppkt 8 SIWZ).

Termin składania ofert upływał w dniu 9 października 2014 r. o godz. 10.00.

Wykonawca Outworking w swojej ofercie (strona 6) zamieścił wykaz usług, w którym

wpisał trzy usługi polegające na „skierowaniu pracowników tymczasowych do prac

biurowych” w liczbie „ponad 50" pracowników każda, realizowanych na rzecz: Sądu

Rejonowego dla Warszawy-Woli w Warszawie (poz. 1), Sądu Rejonowego dla Warszawy-

9

Śródmieścia w Warszawie (poz. 2), Enea Operator Sp. z o.o. (poz. 3). Do oferty nie

dołączono żadnych dokumentów wystawionych przez odbiorców usług, potwierdzających

należyte wykonanie tychże usług. Na stronie 7 oferty znajduje się oświadczenie Outworking,

że w okresie od 1 czerwca 2013 r. do 31 maja 2014 r. wykonał na rzecz Enea Operator Sp. z

o.o. usługę o wartości przekraczającej 700.000,00 zł brutto, polegającą na skierowaniu

ponad 50 pracowników tymczasowych, jednakże „ze względów formalnych, ponieważ

jesteśmy zobligowani tajemnicą handlową i zawartą umową z klauzulą poufności, nie

możemy ujawnić treści faktur.” Tego rodzaju oświadczenie Outworking złożył również w

odniesieniu do usługi realizowanej dla Sądu Rejonowego Warszawa-Śródmieście w

Warszawie, wskazując, że przedmiotowa usługa jest nadal realizowana, począwszy od dnia

1 stycznia 2014 r. Jednocześnie Wykonawca podał, że „ze względu na krótki okres pomiędzy

ogłoszeniem o przetargu a terminem składania ofert nie jest możliwe przedłożenie

poświadczenia.”

Pismem z dnia 13 października 2014 r. Odwołujący poinformował Zamawiającego o

nieprawidłowościach w ofercie wykonawcy Outworking, w szczególności zakwestionował

możliwość powołania się na usługi wymienione w poz. 2 i 3 wykazu jako referencyjne.

Zamawiający zwrócił się do Sądu Rejonowego Warszawa-Śródmieście w Warszawie

oraz do Enea Operator Sp. z o.o. o udzielenie odnośnie referencyjnej usługi następujących

informacji:

1. „Na jaką kwotę została podpisana umowa?

2. Ilu pracowników tymczasowych zostało skierowanych do pracy na podstawie umowy?

3. Czy Wykonawca Outworking Sp. z o.o. Sp.k. podjął próbę pozyskania poświadczenia

zgodnie z Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów w sprawie dokumentów jakich

może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich te dokumenty mogą być

składane?

4. Czy usługa wykonywana jest należycie?” (wiadomość e-mail z dnia 13 października

2014 r.).

W odpowiedzi (wiadomość e-mail z dnia 13 października 2014 r.) Sąd Rejonowy dla

Warszawy-Śródmieścia w Warszawie podał, że:

1. „Wartość umowy nr SR/ŚR/83/13 zawartej z Konsorcjum firm, której liderem jest

Outworking Sp. z o.o. Sp.k., opiewa na kwotę brutto 1.520.400,00 (…) złotych;

2. Przedmiotem umowy jest świadczenie przez wykonawcę usługi polegającej na

skierowaniu do pracy 41 pracowników tymczasowych;

3. Spółka Outworking Sp. z o.o. Sp.k. w dniu 9 października 2014 r. o godz. 10.11 (za

10

pośrednictwem poczty elektronicznej) wystąpiła do Sądu Rejonowego dla Warszawy-

Śródmieścia w Warszawie o wystawienie poświadczenia z tytułu wykonywanej

umowy nr SR/ŚR/83/13. Poświadczenie zostanie wystawione niezwłocznie po

weryfikacji danych, o których wskazanie wnosiła spółka;

4. Usługa jest realizowana zgodnie z warunkami określonymi w umowie.”

Zaś Enea Operator Sp. z o.o. nie udzieliła odpowiedzi na zadane przez

Zamawiającego pytania, domagając się wskazania przez Zamawiającego nazwy

postępowania, którego zapytanie dotyczy oraz spółki z grupy Enea, z którą została

podpisana oraz podania podpisała umowa personaliów osoby, która dokument

potwierdzający należyte wykonanie prac, jeśli taki został złożony.

Pismem z dnia 14 października 2014 r. Zamawiający zwrócił się do wykonawcy

Outworking, w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, z wnioskiem o złożenie wyjaśnień i podanie

następujących informacji:

1) „Obiektywnych przyczyn z jakich wykonawca nie mógł złożyć poświadczeń

należytego wykonania usług świadczonych na rzecz Sądu Rejonowego dla

Warszawy-Śródmieście w Warszawie oraz Enea Operator Sp. z o.o., zgodnie z § 1

ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w

sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz

form, w jakich te dokumenty mogą być składane.

2) W zakresie rozbieżności pomiędzy informacjami zawartymi w oświadczeniu i wykazie

dotyczącymi usługi polegającej na skierowaniu pracowników tymczasowych do Sądu

Rejonowego dla Warszawy-Śródmieścia w Warszawie w zakresie liczby

skierowanych pracowników tymczasowych do pracy (w wykazie oraz oświadczeniu

wskazano, że skierowano ponad 50 pracowników tymczasowych) a informacją

uzyskaną przez zamawiającego z Sądu Rejonowego dla Warszawy-Śródmieścia w

Warszawie udzieloną w trybie § 1 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z

dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać

zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, z

której wynika, iż przedmiotem umowy było świadczenie przez wykonawcę usługi

polegającej na skierowaniu do pracy 41 pracowników tymczasowych.

3) Czy usługa świadczona na rzecz Enea Operator Sp. z o.o. polegała na skierowaniu

pracowników tymczasowych do pracy biurowej, gdyż zgodnie z informacjami o

nieprawidłowościach w ofercie Outworking Sp. z o.o. Sp.k., usługa świadczona na

rzecz Enea Operator Sp. z o.o. nie polegała na skierowaniu pracowników a

zleceniobiorców oraz nie do pracy biurowej a do „Telefonicznej i korespondencyjnej

11

obsługi klienta.” Ponadto o wyjaśnienie kwestii dotyczącej liczby skierowanych

pracowników tymczasowych z uwagi na okoliczność, iż z informacji uzyskanych przez

zamawiającego wynika, iż przedmiotem zamówienia Enea Operator Sp. z o.o. było

zapewnienie obsady na 5440 godzin miesięcznie, co przy założeniu 40 godzinnego

tygodnia pracy pracownika tymczasowego wskazuje na obsadę 35 etatów.”

W odpowiedzi (pismo z dnia 15 października 2014 r.) Outworking wskazał:

„Ad I) Przyczyny braku możliwości uzyskania poświadczenia należytego wykonania usług

zostały już wyjaśnione w treści oświadczeń. Poświadczenia co do zasady wystawiają

podmioty, dla których były wykonywane zamówienia. W sytuacji, gdy wykonawca nie będzie

w stanie uzyskać takiego poświadczenia, można przedstawić inne dokumenty. Sytuacja taka

musi wynikać z obiektywnych przyczyn, tj. nieleżących po stronie wykonawcy. W literaturze

podkreśla się, że takim przypadkiem jest np. odmowa wystawienia poświadczenia. W

odniesieniu do usług świadczonych na rzecz Enea Operator Sp. z o.o. strony związane są

umownym obowiązkiem zachowania w tajemnicy informacji dotyczących świadczonej usługi.

Obowiązek zachowania poufności dotyczy listów referencyjnych, materiałów informacyjnych,

materiałów marketingowych. Jak wskazuje praktyka, uprawnienie do samodzielnego

wystawienia przez wykonawcę oświadczenia z powołaniem się na klauzulę poufności jest na

gruncie przepisów rozporządzenia akceptowane przez zamawiających. Tytułem przykładu

przedstawiam w załączeniu oświadczenia składane przez LeasingTeam sp. z o.o. w toku

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez Zarząd Transportu Miejskiego w

Poznaniu.

W zakresie usług świadczonych na rzecz Sądu Rejonowego Warszawa-Śródmieście

w Warszawie, uzyskanie poświadczenia było niemożliwe z uwagi na bardzo krótki okres

pomiędzy ogłoszeniem o zamówieniu a terminem składania ofert. Mimo złożenia stosownego

wniosku, Sąd do dnia dzisiejszego nie wystawił wykonawcy poświadczenia. Przedłożenie

takiego dokumentu w terminie składania ofert było zatem niemożliwe.

Przedstawione powyżej powody uniemożliwiające uzyskanie poświadczenia są

obiektywne i niezależne od woli i działań wykonawcy, wobec czego spełniają przesłanki

określone w § 1 pkt 2 ppkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013

r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz

form, w jakich te dokumenty mogą być składane.

Ad 2) Zgodnie z rozdziałem IV ust. I pkt 5 SIWZ warunek posiadania wiedzy i doświadczenia

uznaje się za spełniony w razie wykazania wykonania przynajmniej 3 usług o wartości co

najmniej 700.000 zł brutto w zakresie świadczenia usług polegających na skierowaniu do

pracy biurowej więcej niż 50 pracowników tymczasowych, na okres trwający nieprzerwanie

co najmniej 3 miesiące, do odbiorcy na podstawie jednego zamówienia. Powyżej

12

sformułowany warunek zostaje więc spełniony jeżeli w ramach jednej umowy i jednego

zamówienia skierowano do zamawiającego ponad 50 osób na okres co najmniej 3 miesięcy.

W przypadku nieuniknionej rotacji pracowników i dłuższego okresu wykonywania

zamówienia warunek ten będzie spełniony także w wypadku gdy sama umowa na

świadczenie usługi zakłada mniejszą liczbę etatów do obsadzenia. Warunek postawiony w

SIWZ uznaje bowiem za istotne ilość pracowników (osób) skierowanych na co najmniej 3

miesiące w ramach zamówienia, nie zaś ilość obsadzonych etatów. Usługa wykonana na

rzecz Sądu Rejonowego dla Warszawy-Śródmieścia w Warszawie spełnia warunki SIWZ

ponieważ w dotychczasowym okresie świadczenia usługi skierowano do tego sądu 66 osób

z czego 52 osoby na okres nie krótszy niż 3 miesiące.

W orzecznictwie KIO ugruntowane jest stanowisko, zgodnie z którym wszystkie

postanowienia specyfikacji powinny być klarowne i jednoznaczne. Jeśli zaś takie nie są, to

wątpliwości należy interpretować na korzyść wykonawcy. Mówią o tym wyroki: z 6 lutego

2013 r., sygn. akt KIO 162/13, z 14 stycznia 2012 r., sygn. akt KIO 69/12, z 9 lipca 2008 r.,

sygn. akt KIO/UZP 636/08.

Ad 3) Usługa świadczona na rzecz Enea Operator Sp. z o.o. polegała na skierowaniu

pracowników tymczasowych do pracy biurowej. Outworking sp. z o.o. sp.k. jest agencją

pracy tymczasowej kierującą do swoich kontrahentów pracowników na podstawie ustawy z

dnia 09.07.2003 r. o zatrudnieniu pracowników tymczasowych. Zgodnie z art. 26 ust. 2

powołanej ustawy do pracy tymczasowej można skierować także osoby zatrudnione na

umowy prawa cywilnego. Tego rodzaju usługa również podlega ustawie zatrudnienie

pracowników tymczasowych, mimo że w tej formie zatrudnienia istotnie ograniczono

obowiązki pracodawcy użytkownika. Zgodnie z nomenklaturą przyjętą przez ustawę (art. 2

pkt 2) osoby te są pracownikami tymczasowymi.

Nie budzi wątpliwości wykonawcy, że telefoniczna i korespondencyjna obsługa klienta

jest formą pracy biurowej. Wskazać tu należy, iż nie istnieje legalna definicja takiej pracy a

ponadto Zamawiający nie doprecyzował w SIWZ co pod tym pojęciem rozumie. Przyjmuje

się natomiast, że terminem „praca biurowa” obejmuje się różnorodne zawody związane z

pracą umysłową o różnym stopniu skomplikowania, od prostych rutynowych prac, nie

wymagających dużego intelektualnego zaangażowania, do prac twórczych, o dużym stopniu

odpowiedzialności. Cechą charakterystyczną pracy biurowej jest jej niematerialny produkt,

który powstaje w procesie zbierania i przetwarzania informacji. Z ergonomicznego punktu

widzenia, wszystkie prace biurowe, niezależnie od ich merytorycznych celów, można

scharakteryzować jako prace umysłowe, wykonywane w pozycji siedzącej. Ubocznie można

zauważyć, że na branżowych portalach ogłoszeniowych oferty pracy dla telemarketrów,

konsultantów telefonicznych, teleankieterów, pracowników obsługi klienta zaliczane są do

kategorii prac biurowych.

13

Usługa świadczona na rzecz Enea Operator spełnia warunek wiedzy i doświadczenia

postawiony w SIWZ. Wykonawca skierował do klienta ponad 50 pracowników tymczasowych

na okres minimum 3 miesięcy każdy, z uwzględnieniem jednak faktu występującej rotacji

pracowników i pracy w niepełnym etacie. Jak już wskazywano warunek postawiony w

niniejszym postępowaniu nie precyzował, że przedmiotem usługi ma być ponad 50

jednostkowych stanowisk pracy z zatrudnieniem na pełen etat.”

Pismem z dnia 20 października Zamawiający poinformował o wyborze oferty złożonej

przez Outworking jako najkorzystniejszej.

Izba przeprowadziła dowody z dokumentów przedłożonych na rozprawie przez

Odwołującego i ustaliła, na podstawie informacji udzielonych, w trybie ustawy o dostępie do

informacji publicznej, przez Prezesa Sądu Rejonowego w Otwocku (pismo z dnia 6 listopada

2014 r.), że w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w

roku 2014 przez Sąd Rejonowy w Otwocku Outworking złożył wykaz wykonanych lub

wykonywanych usług (z dnia 4 czerwca 2014 r.), obejmujący 16 usług i przedłożył referencje,

na dowód należytego zrealizowania przedmiotowych zamówień. Jedną z wymienionych

usług była usługa realizowana na rzecz Enea Operator Sp. z o.o. i jak wynika z informacji

zawartych w wykazie, przedmiotem rzeczonej usługi było oddelegowanie pracowników

tymczasowych do prac biurowych w liczbie ponad 10 osób, została ona zrealizowana w

okresie od 1 czerwca 2013 r. do 31 maja 2014 r. a jej wartość opiewała na kwotę 689.260,80

zł. W celu potwierdzenia należytego wykonania przedmiotowej umowy wykonawca

Outworking przedłożył referencje z dnia 4 czerwca 2014 r. wystawione przez Enea Operator

Sp. z o.o. Z treści referencji wynika, że przedmiotem współpracy była telefoniczna i

korespondencyjna obsługa klientów, zleceniodawca potwierdził również wartość i okres

realizacji usługi podany przez Outworking w wykazie, a nadto zawarł informację, że do pracy

kierowano 45 pracowników miesięcznie.

Jeśli idzie o usługę referencyjną realizowaną na rzecz Sądu Rejonowego dla

Warszawy-Śródmieścia w Warszawie, Izba ustaliła, na podstawie informacji przekazanych

Odwołującemu w trybie ustawy o dostępie do informacji publicznej, że przedmiotem usługi

było skierowanie 41 pracowników tymczasowych, a poświadczenie potwierdzające należyte

wykonywanie przedmiotowej usługi zostało wystawione w dniu 17 października 2014 r. na

wniosek Wykonawcy (pismo Prezesa Sądu Rejonowego dla Warszawy-Śródmieścia w

Warszawie z dnia 29 października 2014 r.). Nadto, jak wynika z załącznika nr 1 do umowy,

na podstawie której była wykonywana rzeczona usługa (umowa nr SR/ŚR/83/13 z dnia 16

14

grudnia 2013 r.), „przedmiotem zamówienia jest świadczenie przez Agencję Pracy

Tymczasowej usługi polegającej na skierowaniu 41 pracowników tymczasowych (…)”.

Na podstawie informacji udzielonych w trybie ustawy o dostępie do informacji

publicznej przez Prezesa Sądu Rejonowego w Przasnyszu (pismo z dnia 31 października

2014 r.) Izba ustaliła, iż w prowadzonym w 2013 r. przez wskazany Sąd postępowaniu o

udzielenie zamówienia publicznego, w toku którego wykonawcy winni wykazać się realizacją

usługi przez okres co najmniej 6 kolejnych miesięcy, polegającej na skierowaniu do pracy

biurowej pracowników tymczasowych o wartości co najmniej 150.000,00 zł brutto,

wykonawca Outworking złożył wykaz referencyjnych usług, w którym wskazano 6 usług wraz

z referencjami. Liczba wskazanych w wykazie osób i wartość usługi odpowiada danym

zawartym w referencjach.

Dalej Izba ustaliła, na podstawie informacji przekazanych przez Dyrektora Sądu

Rejonowego dla Krakowa-Krowodrzy w Krakowie (pismo z dnia 6 listopada 2014 r.), że w

toku postępowań o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych w 2014 r. przez Sąd

Rejonowy dla Krakowa-Krowodrzy w Krakowie, których przedmiotem było świadczenie usługi

polegającej na skierowaniu pracowników tymczasowych do wykonywania pracy na rzecz

wymienionego Sądu, Wykonawca Outworking złożył wykaz referencyjnych usług (Dokument

potwierdzający posiadanie wiedzy i doświadczenia z dnia 10 października 2014 r.) wraz z

poświadczeniami należytego ich wykonania, wskazując w rzeczonym wykazie informacje

odpowiadające tym wynikającym z treści referencji, w szczególności dotyczące liczby

oddelegowanych pracowników i wartości realizowanego zamówienia.

Wykonawca Outworking brał również udział w postępowaniach o udzielenie

zamówienia publicznego prowadzonych przez Sąd Rejonowy w Wyszkowie, których

przedmiotem było pozyskanie oraz skierowanie pracowników tymczasowych w celu

wykonywania usług biurowych na rzecz Sądu Rejonowego w Wyszkowie prowadzonych w

2014 r. (pismo z dnia 5 listopada 2014 r. Prezesa Sądu rejonowego w Wyszkowie

skierowane do Odwołującego). W toku przedmiotowego postępowania Outworking złożył

wykaz referencyjnych usług (wskazano trzy usługi) wraz z referencjami. Informacje zawarte

w referencjach zostały odzwierciedlone w wykazie.

Na podstawie informacji przekazanych, w trybie ustawy o dostępie do informacji

publicznej przez Prezesa Sądu Rejonowego w Gliwicach, Izba ustaliła, że w toku

postępowań o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych przez wskazany Sąd,

wykonawca Outworking złożył wykaz referencyjnych usług (Informacja na temat

doświadczenia z dnia 16 stycznia 2014 r. i 27 czerwca 2014 r.) wraz z referencjami, w celu

15

potwierdzenia realizacji co najmniej dwóch zamówień, zaś w ramach jednego zamówienia

należało wykazać się zapewnieniem nie mniej niż 10 pracowników.

Z informacji udzielonych przez Główny Urząd Statystyczny, w trybie ustawy o

dostępie do informacji publicznej (pismo z dnia 4 listopada 2014 r.), wynika, że w toku

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem było świadczenie

usług przez Agencję Pracy Tymczasowej, wykonawca Outworking złożył wykaz wykonanych

lub wykonywanych usług z dnia 12 czerwca 2014 r. wraz z referencjami, w którym wskazał

na usługę oddelegowania 36 pracowników tymczasowych do prac biurowych, zrealizowaną

na rzecz Sądu Rejonowego dla Warszwy-Mokotowa w Warszawie.

W toku postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonych przez Sąd

Rejonowy w Nowym Dworze Mazowieckim, wykonawca Outworking w celu potwierdzenia

posiadania doświadczenia w realizacji dwóch usług o wartości co najmniej 150.000,00 zł

brutto polegających na skierowaniu do pracy biurowej pracowników tymczasowych, na okres

trwający nieprzerwanie co najmniej 6 miesięcy do odbiorcy na podstawie jednego

zamówienia, złożył wykazy wykonanych lub wykonywanych usług (z dnia 31 stycznia 2014 r.

i 4 sierpnia 2014 r.) wraz z referencjami. W wykazach ujęto informacje wynikające z treści

referencji. Powyższe ustalono na postawie informacji i dokumentów przekazanych przez

Prezesa Sądu Rejonowego w Nowym Dworze Mazowieckim w trybie ustawy o dostępie do

informacji publicznej (pismo z dnia 5 listopada 2011 r.).

Odwołujący przedstawił również wykaz wykonanych lub wykonywanych usług (z dnia

28 lipca 2014 r.) przedłożony przez wykonawcę Outworking w toku postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Sąd Rejonowy dla Warszawy-

Żoliborza w Warszawie, w celu potwierdzenia doświadczenia w realizacji dwóch usług o

wartości co najmniej 600.000,00 zł brutto każda, przy czym każda z nich winna być

zrealizowana w zakresie świadczenia usług polegających na skierowaniu do pracy biurowej

pracowników tymczasowych, na okres trwający nieprzerwanie co najmniej 6 miesięcy.

Na podstawie informacji i dokumentów przekazanych Odwołującemu w trybie ustawy

o dostępie do informacji publicznej przez Krajową Szkołę Sądownictwa i Prokuratury

(wiadomość e-mail z dnia 3 listopada 2014 r.) Izba ustaliła, że w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego, prowadzonym przez wymienionego Zamawiającego, którego

przedmiotem było świadczenie usługi polegającej na rekrutacji i kierowaniu pracowników

tymczasowych do pracy w Krajowej Szkole Sądownictwa i Prokuratury wykonawca

Outworking przedłożył wykaz usług z dnia 9 września 2014 r. w celu potwierdzenia realizacji

usług polegających na jednoczesnym skierowaniu do pracy tymczasowej w rozumieniu

ustawy z dnia 9 lipca 2003 r. o zatrudnieniu pracowników tymczasowych (Dz. U. Nr 166, poz.

1608 z późn. zm.) do jednego odbiorcy określonej liczby osób wraz z poświadczeniami.

16

Z ogłoszenia o udzieleniu zamówienia publicznego zamieszczonego w Biuletynie

Zamówień Publicznych w dniu 27 września 2012 r. wynika, że wykonawcy Outworking

udzielono zamówienia na świadczenie usługi polegającej na skierowaniu 25 pracowników dla

Sądu Rejonowego dla Warszawy-Żoliborza w Warszawie. Na przedmiotowe zamówienie

jako referencyjne powołał się wskazany Wykonawca w powoływanych postępowaniach o

udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych przez Sąd Rejonowy w Przasnyszu,

przez Sąd Rejonowy dla Krakowa-Krowodrzy w Krakowie, przez Sąd Rejonowy w

Wyszkowie, przez Sąd Rejonowy w Gliwicach, przez Sąd Rejonowy w Nowym Dworze

Mazowieckim, przez Krajową Szkołę Sądownictwa i Prokuratury, wskazując liczbę

oddelegowanych pracowników - 25.

Z ogłoszenia o udzieleniu zamówienia z dnia 4 października 2012 r. wynika, że

zamówienia na świadczenie usługi polegającej na skierowaniu 30 pracowników

tymczasowych do pracy na rzecz Sądu Rejonowego dla Warszawy-Woli w Warszawie w

okresie sześciu miesięcy, udzielono wykonawcy Outworking. Przedmiotowe zamówienie

zostało powołane jako referencyjnego w wymienionych wyżej postępowaniach o udzielenie

zamówienia publicznego prowadzonych przez Sąd Rejonowy w Przasnyszu, przez Sąd

Rejonowy dla Krakowa-Krowodrzy w Krakowie, przez Sąd Rejonowy w Wyszkowie, przez

Sąd Rejonowy w Nowym Dworze Mazowieckim, gdzie wskazano na liczbę oddelegowanych

pracowników – 30.

Na podstawie ogłoszenia o udzieleniu zamówienia z dnia 21 czerwca 2013 r. Izba

ustaliła, że wykonawcy Outworking udzielono zamówienia na świadczenie przez agencję

pracy tymczasowej usługi polegającej na skierowaniu 31 pracowników tymczasowych (10

pomocników urzędnika, 20 pomocników asystenta, 1 informatyka) do świadczenia pracy

tymczasowej na rzecz Sądu Rejonowego dla Warszawy-Śródmieścia w Warszawie w

okresie od dnia 1 lipca 2013 r. do dnia 31 grudnia 2013 r. Na taką liczbę pracowników

powołał się Outworking we wspomnianych wykazach zrealizowanych usług złożonych w toku

postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, powołanych wyżej, prowadzonych przez

Sąd Rejonowy dla Krakowa-Krowodrzy w Krakowie, przez Sąd Rejonowy w Nowym Dworze

Mazowieckim.

Z ogłoszenia o zamówieniu z dnia 9 kwietnia 2014 r. wynika, że Sąd Rejonowy

Szczecin-Prawobrzeże i Zachód w Szczecinie prowadził postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego, którego przedmiotem było świadczenie usługi pracy tymczasowej,

polegającej na skierowaniu 14 pracowników tymczasowych. Przedmiotowe zamówienie, jako

referencyjne, powołał Outworking w toku powołanego postępowania prowadzonego przez

przez Sąd Rejonowy w Nowym Dworze Mazowieckim, wskazując w wykazie usług na 14

oddelegowanych pracowników.

17

Z zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 15 maja 20013 r. wynika,

że wykonawca Outworking złożył najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu prowadzonym

przez Sąd Rejonowy w Legionowie na świadczenie usługi polegającej na pozyskaniu oraz

skierowaniu 13 pracowników tymczasowych. W wykazie usług złożonym w toku postępowań

o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych przez Sąd Rejonowy w Przasnyszu,

przez Sąd Rejonowy w Nowym Dworze Mazowieckim wykonawca Outworking powołał się na

realizację przedmiotowej usługi, wskazując na liczbę skierowanych pracowników – 13.

Izba odmówiła dokonania ustaleń odnośnie zamówień referencyjnych realizowanych

na rzecz Sądu Rejonowego w Pruszkowie na okoliczność liczby pracowników kierowanych w

ramach danego zamówienia i powoływanych w wykazach przez Outworking z uwagi na

nieprzedstawienie kompletnych dokumentów.

Dowód w postaci wyciągu z SIWZ, dotyczącej postępowania prowadzonego przez

Sąd Rejonowy w Wołominie należało uznać na nieprzydatny dla ustalenia powoływanych

przez Odwołującego okoliczności, skoro w treści wykazów wykonawca Outworking nie

powołał się na liczbę skierowanych pracowników, wynikającą z powołanej SIWZ.

Z zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej wynika, że przedmiotową ofertę

w postępowaniu na świadczenie usługi polegającej na skierowaniu 34 pracowników

tymczasowych w celu wykonywania pracy na rzecz i pod kierownictwem Zamawiającego –

Sądu Rejonowego dla Warszawy-Żoliborza w Warszawie złożył wykonawca Outworking.

Przedmiotową usługę jako referencyjną tenże wykonawca wskazał w wyżej wymienionych

postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych przez Sąd Rejonowy w

Przasnyszu, przez Sąd Rejonowy dla Krakowa-Krowodrzy w Krakowie, przez Sąd Rejonowy

w Wyszkowie, przez Sąd Rejonowy w Gliwicach, przez Sąd Rejonowy w Nowym Dworze

Mazowieckim, przez Sąd Rejonowy dla Warszawy-Żoliborza w Warszawie, przez Krajową

Szkołę Sądownictwa i Prokuratury.

Przystępujący kalkulując cenę oferty objął stawką podstawową podatku VAT jednie

niewielką część zamówienia (kierowanie do pracy na stanowisko „Koordynator Prawny”).

Pozostała część zamówienia nie została opodatkowana (str. 1-2 oferty). Jednocześnie wraz

ofertą Przystępujący złożył wyjaśnienia (z dnia 8 października 2014 r.), gdzie wskazał, że

członkowie Konsorcjum: Biuro Pracy Tymczasowej Sp. z o.o., Biuro Pracy Tymczasowej Sp.

z o.o. 10 Sp.k., Biuro Pracy Tymczasowej Sp. z o.o. 11 Sp.k., Biuro Pracy Tymczasowej Sp.

z o.o. 12 Sp.k., Biuro Pracy Tymczasowej Sp. z o.o. 15 Sp.k., „którzy będą obciążać

zamawiającego tytułem wynagrodzenia za wykonanie swojej części zamówienia tj.

zatrudnienie odpowiednio: - 12 pomocników urzędnika, 12 pomocników urzędnika, 10

pomocników urzędnika, 9 pomocników urzędnika i 1 informatyka, 7 pomocników urzędnika,

przez cały okres realizacji nie są zarejestrowanymi, czynnymi podatnikami podatku VAT.

18

Spółki te korzystają ze zwolnienia, o którym mowa w art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca

2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2011, Nr 177, poz. 1054 ze zm.), nie

przekraczając zarówno w bieżącym, jak i minionym roku podatkowym obrotów powyżej

wskazanego w ustawie limitu 150.000,00 zł (por. wyrok KIO 588/12).”

Marża dla usług opodatkowanych podatkiem VAT została skalkulowana na poziomie

kilkudziesięciu złotych (20,00 zł netto), zaś marża dla usług nieopodatkowanych wynosi ok.

500,00 zł – 800,00 zł.

Umowy spółki Biuro Pracy Tymczasowej Sp. z o.o. 11 Sp.k., Biuro Pracy

Tymczasowej Sp. z o.o. 12 Sp.k. i Biuro Pracy Tymczasowej Sp. z o.o. 15 Sp.k. zostały

zawarte w dniu 30 lipca 2014 r. Przyjmując, że spółka rozpoczęła działalność z dniem

zawarcia umowy każda ze spółek w roku 2014 będzie działać 154 dni, co przy uwzględnieniu

limitu, o którym mowa w przepisie art. 113 ustawy o VAT, spółki będą mogły prowadzić

sprzedaż nieopodatkowaną do wysokości 63.287,67 zł.

Wartość usług realizowanych przez 2 miesiące w ramach przedmiotowego

postępowania przez spółki Biuro Pracy Tymczasowej Sp. z o.o. 11 Sp.k., Biuro Pracy

Tymczasowej Sp. z o.o. 12 Sp.k. wyniesie odpowiednio 58.600,00 zł i 61.056,18 zł.

Z informacji dołączonej do oferty (strona 22) wynika, że lider konsorcjum Outworking

Sp. z o.o. Sp.k. należy do grupy kapitałowej skupiającej 36 spółek, przy czym wszystkie mają

siedzibę pod tym samym adresem i powadzą tożsamą przedmiotowo działalność

gospodarczą. Nazwy części spółek różnią się jedynie cyframi (dotyczy komplementariusza,

którym jest sp. z o.o.). Analogiczna sytuacja ma miejsce w odniesieniu do członków

konsorcjum (str. 28 oferty). Jedynym członkiem zarządu Outworking Sp. z o.o. jest Kacper

Kruszewski (Informacja odpowiadająca odpisowi aktualnemu z Rejestru Przedsiębiorców,

str. 45-47 oferty), zaś jedynym członkiem zarządu spółki Biuro Pracy Tymczasowej Sp. z o.o.

jest Rafał Miliński (Informacja odpowiadająca odpisowi aktualnemu z Rejestru

Przedsiębiorców, str. 54-56 oferty).

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności zauważyć należy, iż sporny warunek udziału w postępowaniu

ma na celu wykazanie się przez wykonawcę zdolnością pozyskania dla Zamawiającego

określonej grupy pracowników tymczasowych. Wymóg ten ma kluczowe znaczenie, bowiem

chodzi o wykazanie się umiejętnością do pozyskania dla Zamawiającego, najczęściej w

krótkim okresie czasu (w niniejszym postępowaniu w ciągu 10 dni), pracowników na

określone stanowiska, legitymujących się określonymi kwalifikacjami. Na tle spornego

warunku, biorąc pod uwagę, że Zamawiający postawił wymóg ilości pracowników,

19

minimalnego okresu wykonywania przez nich pracy, wartości usługi i skierowania na

podstawie jednego zamówienia, w ocenie Izby, nie budzi wątpliwości, że Zamawiającemu

chodziło o wykazanie się realizacją zadania o określonych przez Zamawiającego cechach,

które to cechy stanowią o skali tej usługi. Co więcej, zabieg ten znajduje uzasadnienie,

biorąc pod uwagę przedmiot prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego, który referuje do obowiązku skierowania 61 pracowników tymczasowych do

pracy na rzecz Zamawiającego.

W tym miejscu zauważyć należy, że celem stawiania warunków udziału w

postępowaniu jest zbadanie potencjału wykonawcy pod kątem udźwignięcia obowiązku

realizacji przedmiotu zamówienia i to w sposób należyty. Stąd też, zdaniem Izby,

nieuprawnione są próby interpretacji warunku udziału w postępowaniu w sposób całkowicie

oderwany od przyczyn, dla których warunki są formułowane. Dążenie do zaakceptowania

sytuacji, w której warunek, choć spełniony od strony formalnej, przekreśla cel instytucji, jest

nie do zaakceptowania.

Skoro Zamawiający opisał warunek udziału w postępowaniu w taki sposób, że

oczekuje pewnej umiejętności zrekrutowania i zatrudnienia określonej grupy pracowników

przez określony czas i stanowi to przedmiot (trzon) referencyjnej usługi, to nie sposób

przyjąć za słuszne twierdzenia, że tę gotowość i umiejętność wykonawcy pozyskania

określonej liczby pracowników należy utożsamiać w istocie z umiejętnością organizowania

zastępstw. Charakter usługi polegającej na skierowaniu do Zamawiającego więcej niż 50

pracowników tymczasowych jest zupełnie inny niż usługi polegającej na skierowaniu do

pracy dla przykładu 25 osób, dla których na wypadek rozwiązania stosunku pracy

wykonawca jest w stanie zapewnić zastępstwo. Inna jest skala każdego z zamówień, inaczej

wykonawca przygotowuje się do ich realizacji i innym potencjałem musi dysponować, żeby

każde z zamówień wykonać. Oczywistym bowiem jest, że rotacja jest zjawiskiem, które może

wystąpić, ale nie musi i z pewnością ma charakter jednostkowy a nie dotyczy całej grupy.

Z tych przyczyn twierdzenia Przystępującego o możliwości uwzględnienia rotacji przy

określeniu liczby skierowanych do pracy pracowników tymczasowych nie znajdują

uzasadnienia. Nie ma również jakichkolwiek podstaw, jak proponuje Przystępujący, do

uwzględnienia takiego stanowiska, zgodnie z którym czas wykonywania usługi referencyjnej

ponad ten stanowiący minimalny wymóg w świetle sformułowanego warunku udziału w

postępowaniu, uprawnia do przyjęcia, że do wymaganej wielkości zatrudnienia można

doliczyć również tych pracowników, którzy znajdą zatrudnienie w toku umowy świadczonej w

okresie przekraczającym trzy miesiące, nawet jeśli będzie to wynikiem wspomnianej rotacji.

20

Nie można również pominąć, że Przystępujący jest profesjonalnym wykonawcą, który

bierze udział w wielu postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego w ciągu roku i

nigdy nie miał wątpliwości, w jaki sposób określić liczbę pracowników tymczasowych

skierowanych do pracy. Izba ustaliła, o czym była mowa wyżej, że Przystępujący wskazywał

liczbę pracowników, określoną w opisie przedmiotu zamówienia, natomiast dotychczas nie

powoływał się na rotację. W ocenie Izby, wskazuje to jednoznacznie, że Przystępujący z

interpretacją warunku udziału w postępowaniu dotyczącego liczby skierowanych do pracy

pracowników tymczasowych nie miał dotychczas problemu, tym samym okoliczność ta

potwierdza, że proponowana interpretacja spornego warunku jest pewnym novm i w ocenie

Izby, została powołana jedynie na potrzeby niniejszego postępowania.

Przechodząc do oceny spornych usług referencyjnych zauważyć należy, że usługa

wykonywana na rzecz Sądu Rejonowego dla Warszawy-Śródmieścia w Warszawie nie

spełnia wymogu skierowania do pracy więcej niż 50 pracowników tymczasowych. Bezsporne

jest, że przedmiotem rzeczonej usługi było skierowanie do pracy 41 pracowników

tymczasowych (SIWZ, wiadomość e-mali Zamawiającego z dnia 13 października 2014 r.).

Jednocześnie, na pytanie Odwołującego, jaka liczba pracowników tymczasowych była

skierowana do pracy w ramach zawartej umowy, Prezes Sądu Rejonowego dla Warszawy-

Śródmieścia w Warszawie, udzielił odpowiedzi, że „skierowanych zostało 41 pracowników

tymczasowych” (pismo z dnia 29 października 2014 r.). Zdaniem Izby, w tych

okolicznościach nie budzi wątpliwości, że warunek udziału w postępowaniu w zakresie

przedmiotowej usługi nie został spełniony.

Warto w tym miejscu zauważyć, że Przystępujący udzielając wyjaśnień w tym

przedmiocie powołał się ogólnie na zjawisko rotacji, bez podania jakichkolwiek szczegółów,

które nawet gdyby przyjąć proponowaną przez Przystępującego interpretację spornego

warunku, mogłyby przynajmniej uprawdopodobnić twierdzenia Przystępującego. Co więcej,

czyni w ten sposób mając wiedzę, że Zamawiający dysponuje odmienną informacją

uzyskaną z Sądu Rejonowego dla Warszawy-Śródmieścia w Warszawie co do przedmiotu

zamówienia. Bierność zachowuje również w toku rozprawy, bowiem dowodów

przedstawionych przez Odwołującego nie jest w stanie odeprzeć. Powyższe wskazuje, że

wyjaśnień Przystępującego nie można uznać za wiarygodne.

Dokonując oceny kolejnej spornej usługi referencyjnej Izba stoi na stanowisku, iż

przedmiotowa usługa również nie wypełnia wymogów sformułowanych w warunku udziału w

postępowaniu. Skierowanie na okres 12 miesięcy („45 pracowników miesięcznie” –

referencje z dnia 4 czerwca 2014 r.) pracowników do wykonywania pracy biurowej oznacza

21

tyle, że przez okres roku świadczyło tę pracę 45 osób. Okoliczności przeciwnej

Przystępujący nie wykazał, w wyjaśnieniach powołując się ogólnie na zjawisko rotacji, bez

wskazania szczegółowych informacji i to w sytuacji, gdy Zamawiający w wezwaniu

Przystępującego do złożenia wyjaśnień zwrócił uwagę, że mając wiedzę co do obowiązku

zapewnienia przez wykonawcę obsady na 5440 godzin miesięcznie i uwzględniając czas

stanowiący o pełnym etacie, należałoby dojść do przekonania, że obsadzono poniżej 35

etatów. Twierdzenia Odwołującego, poparte dowodami (referencje wystawione przez Enea

Operator Sp. z o.o. z dnia 4 czerwca 2014 r.), również w toku rozprawy nie zostały odparte.

Natomiast nie znalazło potwierdzenia w materiale dowodowym sprawy stanowisko

Odwołującego, że w ramach referencyjnej usługi nie skierowano do pracy pracowników

tymczasowych. Zgodzić należy się z Przystępującym, że dzierżawa pracowników na

zasadach cywilnoprawnych jest dopuszczalna. Przepis art. 26 ustawy o zatrudnianiu

pracowników tymczasowych jest niejednoznaczny, stąd też zdaniem doktryny (A. Sobczyk:

Ustawa o zatrudnianiu pracowników tymczasowych. Komentarz, Zakamycze 2005), które

Izba podziela, wskazane rozwiązanie należy dopuścić w odniesieniu do każdego z

pracowników, niezależnie od grupy wiekowej. Zatem, zawarcie stosunku cywilnoprawnego

nie stanowi o tym, iż nie mamy do czynienia z pracownikiem tymczasowym. Dopuszczalność

takiego rozwiązania warunkowana jest brakiem podporządkowania pracownika pracodawcy

użytkownikowi, ale Odwołujący rozważań w tym zakresie nie czynił, stąd też aspekt ten nie

podlega ocenie Izby.

Natomiast nie budzi wątpliwości, w świetle doświadczenia życiowego, że telefoniczna

i korespondencyjna obsługa klientów stanowi pracę biurową.

Zasadą jest, ze wykonawca w celu potwierdzenia należytego wykonania lub

wykonywania usług zobowiązany jest złożyć dowód w postaci poświadczenia, o którym

mowa w § 1 ust. 2 pkt 1 powoływanego rozporządzenia. Jedynie w sytuacji, w której z

uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze nie jest w stanie uzyskać

poświadczenia, uprawniony jest do przedłożenia własnego oświadczenia (§ 1 ust. 2 pkt 3

powoływanego rozporządzenia). Na tle powołanych regulacji należy dojść do przekonania,

że normodawca dopuszcza możliwość posłużenia się własnym oświadczeniem przez

wykonawcę w wyjątkowych wypadkach, jeśli uzyskanie poświadczenia jest niemożliwe z

przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy.

W ocenie Izby, zwrócenie się przez Przystępującego do Zamawiającego – Sądu

Rejonowego dla Warszawy-Śródmieścia w Warszawie z wnioskiem o wydanie

poświadczenia po terminie składania ofert w przedmiotowym postępowaniu nie pozwala na

22

przyjęcie, że Przystępujący nie mógł uzyskać poświadczenia z uzasadnionych przyczyn o

obiektywnym charakterze. Nie budzi wątpliwości, że Przystępujący z powodu własnej

opieszałości utracił możliwość uzyskania poświadczenia w terminie umożliwiającym

dołączenie rzeczonego dokumentu do oferty. Skoro Przystępujący nie dochował należytej

staranności i nie zabezpieczył sobie możliwości uzyskania dokumentu w odpowiednim

terminie, to twierdzenia o braku możliwości jego uzyskania ze względu na zbyt krótki czas

pomiędzy ogłoszeniem zamówienia a terminem składania ofert, należy uznać za absolutnie

nieuzasadnione, biorąc pod uwagę okoliczność, że usługa jest świadczona od 1 stycznia

2014 r.

Dostrzeżenia wymaga, że Przystępujący nie spotkał się z odmową wystawienia

dokumentu, przedmiotowy dokument bowiem został sporządzony w dniu 17 października

2014 r., a więc w 4-tym dniu po złożeniu wniosku przez Przystępującego. Powyższe

wskazuje, że nawet gdyby Odwołujący złożył rzeczony wniosek w dniu ogłoszenia

zamówienia wysoce prawdopodobne jest, że uzyskałby go do terminu składania ofert. Nadto,

twierdzenia Przystępującego, że przedmiotowy dokument nie został mu doręczony do dnia

rozprawy budzą wątpliwości (od daty jego wystawienia do dnia rozprawy upłynęły ponad 3

tygodnie) i należy je uznać za element strategii procesowej uczestnika postępowania, tym

bardziej, że Odwołujący przed terminem rozprawy przedmiotowy dokument uzyskał.

Analogiczną ocenę należy wyrazić w odniesieniu do stanowiska Przystępującego, że

referencji wystawionych przez Enea Operator Sp. z o.o. nie może przedłożyć wobec objęcia

ich klauzulą poufności. Budzi wątpliwości, czy w zakresie powołanego przepisu owa

przesłanka się mieści, normodawca bowiem upoważnia wykonawcę do posłużenia się

własnym oświadczeniem jedynie w sytuacji braku możliwości uzyskania poświadczenia.

Wątpliwości są tym bardziej uzasadnione, że w toku postępowania wykonawcy składają

niejednokrotnie zamawiającemu szereg informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa i

status tych informacji nie przekreśla obowiązku ich przedłożenia.

Jeśliby nawet przyjąć, że wskazana przez Przystępującego okoliczność, którego to

stanowiska Izba jednak nie podziela, uprawnia do posłużenia się oświadczeniem, to nie

można pominąć, że klauzula poufności, jeśli nawet obejmowała rzeczony dokument, to

została zniweczona przez ujawnienie przedmiotowego dokumentu w toku postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Sąd Rejonowy w Otwocku (wyżej

opisanego). Nadto, Przystępujący w udzielonych wyjaśnieniach, poza powołaniem się na

rzeczoną klauzulę nie starał się nawet uprawdopodobnić tych okoliczności, chociażby

poprzez podanie bardziej szczegółowych informacji.

23

Reasumując, stwierdzić należy, że Przystępujący nie wykazał spełniania warunków

udziału w postępowaniu. Zdaniem Izby, Zamawiający w sposób absolutnie nieuprawniony, w

świetle wiedzy, którą dysponował, przyjął bezkrytycznie wyjaśnienia Przystępującego.

W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że wykonawca mocą przepisu art. 24 ust. 2 pkt

4 ustawy Pzp zobowiązany jest do wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu,

wezwany więc do wyjaśnień w tym przedmiocie (art. 26 ust. 4 ustawy Pzp) zobowiązany jest

rozwiać wszelkie wątpliwości zamawiającego, a nie ograniczyć się jedynie do ogólnych

stwierdzeń, których walor jest tylko taki, ze zostały złożone w celu obrony statusu

wykonawcy w postępowaniu. Biorąc pod uwagę jednocześnie dowody przedłożone przez

Odwołującego na rozprawie nie budzi wątpliwości, że Zamawiający naruszył przepis art. 24

ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.

Jednocześnie opisane wyżej zachowanie Przystępującego w toku postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego i postępowania odwoławczego pozwala Izbie na

stwierdzenie, że w przedmiotowym postępowaniu doszło do złożenia przez Przystępującego

nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik prowadzonego postępowania o

udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego. Po pierwsze, w ocenie Izby, o czym

była mowa wyżej, w toku postępowania nie budziła wątpliwości treść spornego warunku

udziału w postępowaniu (wykonawcy nie żądali wyjaśnień). Przystępujący biorąc udział w

wielu postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, których przedmiotem było

skierowanie do pracy pracowników tymczasowych na rzecz różnych Zamawiających, wymóg

odnoszący się do liczby pracowników definiował jednolicie. W powoływanych usługach

referencyjnych określał liczbę pracowników zgodnie z przedmiotem danego zamówienia.

Po drugie, z analizy wykazów zrealizowanych usług i referencji, składanych przez

Przystępującego w toku postępowań o udzielenie zamówienia publicznego (przedłożonych

przez Odwołującego na rozprawie) wynika, że Przystępujący nie zrealizował trzech usług

polegających na skierowaniu do pracy więcej niż 50 pracowników tymczasowych w ramach

jednego zamówienia. Okoliczność ta z pewnością stanęła na przeszkodzie, wobec braku

obiektywnego uzasadnienia, do przedstawienia poświadczeń o należytym wykonaniu

zamówień referencyjnych. Odwołujący bowiem wiedział, że z treści referencji wystawionych

przez Enea Operator Sp. z o.o. wynika liczba osób skierowanych, jednocześnie mógł

przypuszczać (biorąc pod uwagę treść innych referencji, którymi dysponował), że

okoliczność ta zostanie wskazana również w poświadczeniu sporządzonym przez Sąd

Rejonowy dla Warszawy-Śródmieścia w Warszawie, stąd też zaniechał podjęcia w

odpowiednim terminie czynności zmierzających do jego uzyskania.

24

Po trzecie, Przystępujący sugerował w wyjaśnieniach, że mimo złożenia wniosku (a

więc rzekomego dochowania staranności) nie może uzyskać poświadczenia od Sądu

Rejonowego dla Warszawy-Śródmieścia w Warszawie, zaś odnośnie referencji

wystawionych przez Enea Operator Sp. z o.o. w tychże wyjaśnieniach powoływał się na

klauzulę poufności mimo, że wcześniej rzeczony dokument ujawnił. Powyższe jednoznacznie

wskazuje, że Przystępujący celowo nie przedłożył przedmiotowego poświadczenia, bowiem

pozostawało ono w sprzeczności ze złożonym oświadczeniem w wykazie usług.

Po czwarte, Przystępujący powołał się na usługi realizowane osobiście, zatem Izba

nie ma wątpliwości, że przedmiot zamówienia referencyjnych usług był Przystępującemu

znany.

Po piąte, konfrontacja treści referencji wystawionych przez Enea Operator Sp. z o.o. z

treścią rzeczonego wykazu pozwala na stwierdzenie, że Odwołujący złożył fałszywe

oświadczenie nie tylko co do liczby skierowanych osób w ramach usług referencyjnych, ale i

co do wartości usługi realizowanej na rzecz Enea Operator Sp. z o.o. Przy czym za

niewiarygodne należy uznać twierdzenia Przystępującego, że przedmiotowa referencja nie

uwzględnia wartości usług z ostatniego miesiąca skoro została wystawiona po zakończeniu

realizacji zamówienia a przedmiotowej okoliczności Przystępujący nawet nie

uprawdopodobnił.

Po szóste, lakoniczne wyjaśnienia Przystępującego udzielone na wezwanie

Zamawiającego i zaniechanie kontrinicjatywy dowodowej w toku rozprawy pozwala w sposób

jednoznaczny stwierdzić, że informacje odnośnie usług referencyjnych z poz. 2 i 3 wykazu, w

zakresie liczby skierowanych pracowników i wartości usługi (poz. 3 wykazu) stanowią

informacje nieprawdzie i zostały złożone, jak wskazują wyżej opisane okoliczności, przez

Przystępującego z pełną świadomością, w celu uzyskania przedmiotowego zamówienia.

Tym samym zaktualizowały się podstawy do przypisania Zamawiającemu naruszenia

przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

Z uwagi na powyższe, zastosowanie procedury z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie jest

możliwe. Złożenie fałszywych informacji skutkuje bowiem wykluczeniem wykonawcy z

postępowania, bez możliwości wzywania go do uzupełnienia dokumentów potwierdzających

spełnianie warunków udziału w postępowaniu w sytuacji, gdy złożone dokumenty

okoliczności tej nie potwierdzają.

W ocenie Izby, chybiony okazał się zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6

ustawy Pzp. Zgodnie z przepisem art. 113 ust. 1 ustawy o VAT zwalnia się od podatku

sprzedaż dokonywaną przez podatników, u których wartość sprzedaży nie przekroczyła

łącznie w poprzednim roku podatkowym kwoty 150.000 zł. Do wartości sprzedaży nie wlicza

25

się kwoty podatku. Zwalnia się od podatku sprzedaż dokonywaną przez podatnika

rozpoczynającego w trakcie roku podatkowego wykonywanie czynności określonych w art. 5,

jeżeli przewidywana przez niego wartość sprzedaży nie przekroczy, w proporcji do okresu

prowadzonej działalności gospodarczej w roku podatkowym, kwoty określonej w ust. 1 (art.

113 ust. 9 ustawy o VAT). Jednocześnie zgodnie z art. 113 ust. 5 ustawy o VAT, jeżeli

wartość sprzedaży zwolnionej od podatku na podstawie ust. 1 przekroczy kwotę, o której

mowa w ust. 1, zwolnienie traci moc począwszy od czynności, którą przekroczono tę kwotę.

W orzecznictwie nie budzi wątpliwości, że limit ten dla działalności rozpoczętej w

ciągu roku należy ustalać proporcjonalnie do okresu prowadzonej działalności. Zatem za

niezrozumiałe należy uznać twierdzenia Przystępującego, który neguje powoływane przez

Odwołującego w treści odwołania tezy wyroków sądów administracyjnych z uwagi na ich

wydanie w historycznym stanie prawnym, nie dostrzegając, że zasada obliczenia limitu nie

uległa zmianie.

Odnosząc powyższe rozważania do niniejszego stanu faktycznego stwierdzić należy,

że przyjmując, jak chce tego Odwołujący, iż spółki Biuro Pracy Tymczasowej Sp. z o.o. 11

Sp.k., Biuro Pracy Tymczasowej Sp. z o.o. 12 Sp.k. rozpoczęły działalność i jednocześnie

świadczenie usług z dniem 30 lipca 2014 r. limit sprzedaży nieopodatkowanej należy

obliczyć dla 154, a nie jak podaje Odwołujący dla 111 dni, co daje wynik 63.287,67 zł.

Oznacza to, że rzeczone spółki mogą dokonać w roku 2014 sprzedaży nieopodatkowanej we

wskazanej wysokości. Jednocześnie przyjmując planowany rodzaj świadczonych usług przez

każdą ze spółek (na podstawie treści oferty) w ramach przedmiotowego zamówienia oraz

mając na uwadze okoliczność, że usługi te byłyby świadczone przez okres 2 miesięcy w

bieżącym roku, to żadna ze spółek wskazanego limitu nie przekroczy. Sprzedaż

kształtowałby się na poziomie odpowiednio 58.600,00 zł i 61.056,18 zł.

Znalazł zaś potwierdzenie, w ocenie Izby, zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1

pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. Analiza zachowania Przystępującego na

gruncie przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym kształt

Konsorcjum i podział usług zaproponowanych do realizacji przez każdego członka tegoż

Konsorcjum, przy uwzględnieniu daty rozpoczęcia działalności przez poszczególne spółki

skłania do stwierdzenia, że skład osobowy Konsorcjum został dobrany w taki sposób, aby

istotną część zamówienia realizowały spółki, które mogą dokonywać nieopodatkowanej

sprzedaży usług. Jednocześnie dostrzeżenia wymaga, że każda ze spółek, biorąc pod

uwagę przedmiot prowadzonej działalności, mogłaby wykonać przedmiotowe zamówienie

samodzielnie.

26

Wobec takiego zachowania dochodzi do sytuacji, iż w istocie Przystępujący w

warunkach zamówienia publicznego, gdzie jedynym kryterium oceny ofert jest cena, nie

konkuruje tak jak inni wykonawcy ceną brutto a ceną netto, bowiem poprzez powołanie grupy

spółek (częstokroć na potrzeby tylko danego zamówienia, biorąc pod uwagę powoływane

limity) i dobieranie ich składu na potrzeby konkretnego zamówienia może zaproponować

zamawiającemu realizację przedmiotu zamówienia za cenę netto. Jednocześnie uzyskując w

ten sposób przewagę w wysokości 23% dla tej części usług, które nie podlegają

opodatkowaniu, zyskuje możliwość nałożenia na daną usługę marży w wysokości

niespotykanej w tego rodzaju usługach, zapewniając sobie możliwość generowania zysku na

poziomie niedostępnym dla innych wykonawców. Powyższe działanie nie tylko zakłóca, ale i

wypacza uczciwą konkurencję, uniemożliwiając rzetelne i niezafałszowane

współzawodnictwo. Izba zdecydowanie sprzeciwia się takim praktykom. W konsekwencji

bowiem powyższe doprowadzi do unicestwienia konkurencji, albo konieczności mnożenia

siostrzanych spółek w celu uzyskania zwolnienia z podatku VAT, co wpływa na

zafałszowanie obrazu rzeczywistości gospodarczej.

Stąd też we wskazanych okolicznościach, w ocenie Izby, pojęcie czynu nieuczciwej

konkurencji, które na gruncie art. 3 ust. 1 u.z.n.k. konstytuują następujące elementy: 1)

aktywność w związku z działalnością gospodarczą (co wynika z art. 1 ustawy), 2)

sprzeczność z prawem lub dobrymi obyczajami, 3) zagrożenie naruszenia interesu innego

przedsiębiorcy lub klienta, zostało wypełnione, a opisane zachowanie stanowi delikt

nieuczciwej konkurencji. Nie powinno bowiem budzić wątpliwości, zdaniem Izby, że

uczciwość kupiecka stanowiąca desygnat pojęcia „dobre obyczaje” w działalności handlowej

została złamana, a przez to w danym segmencie rynku naruszono interesy innych

przedsiębiorców, powodując zagrożenie dla ich dalszego funkcjonowania. W przedmiotowym

postępowaniu doszło zatem do złożenia oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji, co

winno skutkować, na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp jej odrzuceniem.

Pierwszą i zasadniczą cechę czynności pozornej stanowi brak zamiaru wywołania

skutków prawnych. Osoba składająca oświadczenie woli, w każdym wypadku pozorności, nie

chce, aby powstały te skutki prawne, które normalnie prawo z tego typu oświadczeniem

łączy (art. 83 § 1 k.c.).

Mając powyższe na względzie nie sposób się zgodzić się z twierdzeniem, że

Konsorcjum zostało założone dla pozoru. Z pewnością jego członkowie zakładali i dążyli do

skutecznego udziału w przedmiotowym postępowaniu i wywołania skutków prawnych

związanych ze złożeniem oferty przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia. Okoliczności przeciwnej Odwołujący nie wykazał, a co więcej, odwołując się do

27

racjonalności wykonawców biorących udział w postępowaniu, na próżno szukać

uzasadnienia dla tak postawionej tezy.

W orzecznictwie sądowoadministracyjnym oraz w piśmiennictwie wskazuje się, że

„przepisy prawa podatkowego nie zawierają norm zakazujących lub nakazujących określone

zachowanie podatnika, lecz jedynie normy określające konsekwencje zachowań podatnika

na gruncie prawa podatkowego. Na gruncie prawa podatkowego nie może znaleźć

zastosowania art. 58 § 1 k.c." (wyroki NSA: z dnia 29 maja 2002 r., sygn. akt: III SA 2602/00,

M. Pod. 2002, nr 10, s. 39, z glosą B. Brzezińskiego, POP 2003, z. 1, s. 83; z dnia 31

stycznia 2002 r., sygn. akt: I SA/Gd 771/01, Dor. Pod. 2003, nr 2, poz. 64; z dnia 7 lipca

2005 r., sygn. akt: FSK 2561/04, LEX nr 173217; M. Gutowski, Nieważność czynności

prawnej, s. 287). Przepisów prawa podatkowego nie można zatem obejść, gdyż nie

zawierają one zakazów i nakazów, które takim obejściem byłyby zagrożone. Obejście prawa

podatkowego stanowi autonomiczną instytucję prawa podatkowego (P. Karwat, Obejście

prawa podatkowego. Natura zjawiska i sposoby przeciwdziałania mu, Warszawa 2003, s.

87–99; M.T. Zalewski, Obejście ustawy podatkowej, Prz. Pod. 1998, nr 7, s. 7–8).

Izba podziela przytoczone wyżej poglądy, co w konsekwencji stoi na przeszkodzie

stwierdzeniu naruszenia przepisu art. 58 § 1 k.c. Nietrafność podniesionych zarzutów

naruszenia art. 83 § 1 k.c. i art. 58 § 1 k.c. czyni zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt

1 ustawy Pzp chybionym.

Zaś wobec potwierdzenia się zarzutów naruszenia przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4 i 3

oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp zaistniały podstawy do uznania zarzutu naruszenia

przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp za trafny.

Odwołujący na marginesie podniósł, że oferta Przystępującego złożona została w

imieniu i na rzecz lidera Konsorcjum. Twierdzenia powyższe są nieuprawnione biorąc pod

uwagę, że w treści oferty wskazano, że Outworking Sp. z o.o. Sp.k. działa jako

przedstawiciel Konsorcjum. Nadto, stosując reguły wykładani oświadczeń woli (art. 65 k.c.),

uwzględniając treść oferty i dołączonych do niej dokumentów i oświadczeń, nie budzi

wątpliwości, że oferta została złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia.

Zarzut naruszenia przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp również okazał się chybiony.

Odwołujący bowiem nie wykazał, iż wybór oferty najkorzystniejszej został dokonany w

oparciu o kryteria niewymienione w SIWZ.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

28

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.

192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego

wpis od odwołania w wysokości 15.000,00 zł, wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego w

kwocie 3.600,00 zł.

Przewodniczący: …………………………

29