KIO 2323/14

Sygn. akt KIO 2323/14 Sygn. akt KIO 2338/14

WYROK

z dnia 20 listopada 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: członek Krajowej Izby Odwoławczej - Barbara Bettman

Protokolant: Paweł Puchalski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 listopada 2014 r. w Warszawie odwołań

wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

1. w dniu 7 listopada 2014 r. przez wykonawcę Warbud S.A., Al. Jerozolimskie 162A,

02- 342 Warszawa (sygn. akt: KIO 2338/14),

2. w dniu 6 listopada 2014 r. przez wykonawcę Bilfinger Infrastructure S.A., ul.

Domaniewska 50A, 02-672 Warszawa (sygn. akt: KIO 2323/14),

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Generalną Dyrekcję Dróg

Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa, przy udziale wykonawców:

A. konsorcjum firm w składzie: Salini Polska Sp. z o.o. (lider), ul. Marszałkowska 72,

00-545 Warszawa; Salini Impregilo S.p.A; Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i

Mostów Kobylarnia S.A.; Todini Costruzioni Generali S.p.A. zgłaszających

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołujących w sprawach

sygn. akt: KIO 2323/14 oraz KIO 2338/14),

B. konsorcjum firm w składzie: Energopol-Szczecin S.A., OJSC Euro Asian

Construction Corporation EVRASCON, ul. św. Floriana 9/13, 70-646 Szczecin

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

odwołujących w sprawach sygn. akt: KIO 2323/14 oraz KIO 2338/14),

C. konsorcjum firm w składzie: Gűlermag Ağir Sanayi Inŝaat ve Taahhűt A.Ş. S.A.

Odział w Polsce, ul. Grzybowska 80/82, 00-844 Warszawa oraz Przedsiębiorstwo

Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. w Mińsku Mazowieckim, zgłaszających

przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2338/14 po stronie

odwołującego,

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie wykonawcy Warbud S.A. (sygn. akt: KIO 2338/14) i nakazuje

zamawiającemu:

1

1.1. uzupełnienie odpowiedzi na pytania wykonawców do SIWZ w zakresie

pytania1,2,3 zestawu 1 z dnia 30 października 2014 r. poprzez zapowiedź, iż zarówno

w przypadku złożenia ofert na tę samą część zamówienia, jak i odrębne części tego

zamówienia objęte przedmiotowym postępowaniem przez wykonawców należących

do tej samej grupy kapitałowej, podda ich oferty weryfikacji pod względem tego, czy

istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji

pomiędzy wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

1.2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg

Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa, i:

1.2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00

gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego

Warbud S.A., Al. Jerozolimskie 162A, 02- 342 Warszawa tytułem wpisu od

odwołania,

1.2.2. zasądza od zamawiającego: Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i

Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa na rzecz Warbud S.A., Al.

Jerozolimskie 162A, 02- 342 Warszawa kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:

dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów uiszczonego przez

odwołującego wpisu od odwołania,

2. Oddala odwołanie wykonawcy Bilfinger Infrastructure S.A., ul. Domaniewska 50a, 02-

672 Warszawa (sygn. akt: KIO 2323/14),

2.1. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Bilfinger Infrastructure S.A., ul.

Domaniewska 50a, 02-672 Warszawa i:

2.1.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

Bilfinger Infrastructure S.A., ul. Domaniewska 50a, 02-672 Warszawa tytułem

wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………………

2

Sygn. akt: KIO 2323/14

Sygn. akt: KIO 2338/14

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie

przetargu ograniczonego na „Projekt i budowę drogi ekspresowej S2 - Południowa

Obwodnica Warszawy na odcinku od węzła „Puławska" do węzła „Lubelska"

z podziałem na trzy zadania: Zadanie „A" od węzła Puławska (bez węzła) do węzła

Przyczółkowa (bez węzła) o długości ok. 4,6 km; Zadanie „B" od węzła Przyczółkowa

(z węzłem) do węzła Wał Miedzeszyński (z węzłem) o długości ok. 6,5 km; Zadanie „C" od

węzła Wał Miedzeszyński (bez węzła) do węzła Lubelska (bez węzła) o długości ok. 7,5 km”,

(ogłoszenie w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich numer

2013/S 247-429953 z dnia 20.12.2013 r.), zostały wniesione następujące pisemne

odwołania:

A. dniu 7.11.2014 r. przez Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt: KIO

2338/14);

B. w dniu 6.11.2014 r. przez Bilfinger Infrastructure S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn.

akt: KIO 2323/14);

- w kopii przekazane zamawiającemu w terminie ustawowym, w sposób umożliwiający

zapoznanie się z ich treścią, zgodnie z art. 180 ust. 5 Pzp.

Podstawą wniesienia odwołań było udzielenie przez zamawiającego odpowiedzi na

zapytania wykonawców do postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ)

z dnia 30 października 2014 r.

Odwołujący, wobec podjętych czynności i zaniechań czynności nakazanych ustawą,

zarzucili zamawiającemu Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie

naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze

zm.), dalej zwaną „ustawą Pzp.”

Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia wniesionych odwołań w oparciu o art. 189

ust. 2 ustawy Pzp, co nie dotyczyło oznaczonych zarzutów przedstawionych w tych

odwołaniach.

Na wezwanie zamawiającego z dnia 7 listopada 2014 r. pisemne przystąpienia do

postępowań odwoławczych po stronie odwołujących, w kopii przesłane stronom w dniu 10

listopada 2014 r. zgłosili następujący wykonawcy:

3

A. konsorcjum firm w składzie: Salini Polska Sp. z o.o. (lider), ul. Marszałkowska 72, 00-

545 Warszawa; Salini Impregilo S.p.A; Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów

Kobylarnia S.A.; Todini Costruzjoni Generali S.p.A. w sprawie sygn. akt: KIO 2323/14

i KIO 2338/14),

B. konsorcjum firm w składzie: Energopol-Szczecin S.A., OJSC Euro Asian

Construction Corporation EVRASCON, ul. św. Floriana 9/13, 70-646 Szczecin w

sprawie o sygn. akt: KIO 2323/14 i KIO 2338/14),

C. konsorcjum firm w składzie: Gűlermag Ağir Sanayi Inŝaat ve Taahhűt A.Ş. S.A. Odział

w Polsce, ul. Grzybowska 80/82, 00-844 Warszawa oraz Przedsiębiorstwo Budowy

Dróg i Mostów Sp. z o.o. w Mińsku Mazowieckim, w sprawie o sygn. akt: KIO

2338/14,

Przystępujący powoływali się na posiadanie interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na

korzyść odwołujących wykonawców.

Izba postanowiła dopuścić wykonawców, wymienionych jak wyżej litery od A do C,

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołujących sygn.

akt: KIO 2323/14 oraz KIO 2338/14 do udziału w postępowaniach odwoławczych, zgodnie z

przystąpieniem - uznając, że przesłanki wymienione w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp zostały

wykazane, w zakresie w jakim wymienieni wykonawcy posiadają interes w popieraniu

stanowiska strony, do której przystąpili oraz w odniesieniu do oznaczonej części zamówienia

A - w przypadku odwołania o sygn. akt KIO 2323/14. W wyniku oceny spełnienia warunków

udziału w postępowaniu zostali oni zakwalifikowani na listę wykonawców zaproszonych do

złożenia oferty na jedną z części (zadanie A;B;C), którym przekazano specyfikację istotnych

warunków zamówienia.

Sygn. akt: KIO 2338/14

Odwołujący Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie od niezgodnych z

ustawą Pzp czynności podjętych przez zamawiającego polegających w jego ocenie na

dokonaniu zmiany (modyfikacji) SIWZ w odpowiedzi na pytania 1,2 i 3 zestawu 1.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy

Pzp:

1. art. 7 ust. 1 oraz art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp w zw. z art. 83 ust. 3 Pzp poprzez dokonanie

modyfikacji SIWZ w sposób prowadzący do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i

równego traktowania wykonawców oraz niezgodny z art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp poprzez

dopuszczenie do złożenia ofert na więcej niż jedno zadanie przez wykonawców należących

do tej samej grupy kapitałowej,

4

2. art. 38 ust. 4b Pzp poprzez dokonanie modyfikacji SIWZ, która prowadzi do konieczności

zmiany ogłoszenia o zamówieniu.

Odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu dokonania następujących

czynności:

1. unieważnienia czynności odpowiedzi na pytania stanowiącej modyfikację treści SIWZ

z dnia 30 października 2014 r. w zakresie pytania 1,2,3 zestawu 1,

2. udzielenia wyjaśnień treści SIWZ potwierdzających brak możliwości złożenia przez

wykonawców należących do jednej grupy kapitałowej odrębnych ofert w przedmiotowym

postępowaniu.

W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący wyjaśniał, że zamawiający

w dniu 30 października 2014 r. przekazał wykonawcom odpowiedzi na pytania w sprawie

wyjaśnienia treści SIWZ. Poprzez udzielenie odpowiedzi na pytania nr 1, 2 i 3 (zestaw 1),

zdaniem odwołującego zamawiający dokonał faktycznej modyfikacji treści specyfikacji

istotnych warunków zamówienia. Tym samym wykonawca, uznał odwołanie wobec

czynności, o której został poinformowany w dniu 30 października 2014 r. za wniesione w

terminie ustawowym.

Odwołujący powoływał się na posiadanie interesu w korzystaniu ze środków ochrony

prawnej, gdyż został zakwalifikowany do kolejnego etapu postępowania i zaproszony do

złożenia oferty w zadaniu A albo C. W ocenie odwołującego wprowadzona przez

zamawiającego modyfikacja treści SIWZ - dopuszczająca złożenie więcej niż jednej oferty

przez wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej na poszczególne części

zamówienia prowadzi do naruszenia jego interesu poprzez uchybienie zasadom uczciwej

konkurencji, a tym samym utrudnia odwołującemu wybór jego oferty, jako najkorzystniejszej i

uzyskanie zamówienia na wybrane Zadanie. Odwołujący przekonywał, że został pozbawiony

możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia w postępowaniu, które gdyby nie

dokonana zmiana SIWZ - byłoby prowadzone z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji

i równego traktowania wykonawców. Utrzymanie niezgodnych z przepisami Pzp postanowień

SIWZ, według relacji odwołującego - grozi mu poniesieniem szkody polegającej na nie

uzyskaniu zamówienia.

Dalej odwołujący wyjaśniał, że zamawiający prowadzi przedmiotowe postępowanie w

trybie przetargu ograniczonego. Zostało ono podzielone na trzy Zadania (części). W

ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym w dniu 20 grudnia 2013 r., zamawiający określił, iż

wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą złożyć wnioski o dopuszczenie do

udziału w postępowaniu na dowolną liczbę Zadań (Części), natomiast ofertę można złożyć

tylko na jedno Zadanie (sekcja Vl.3. Ogłoszenia o zamówieniu). Pkt 1.1. wykonawca może

5

złożyć wniosek na dowolną ilość zadań(Części), natomiast ofertę może złożyć tylko na jedno

zadanie (Część). Pkt 1.1a wykonawca może złożyć tylko jeden wniosek na dane zadanie

(część). Wykonawca zobowiązany jest określić, na które Zadanie/a (część) składa wniosek.

Ograniczanie to zostało podtrzymane w przesłanej wykonawcom dopuszczonym do

udziału w postępowaniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Punkt 7.2. SIWZ

stanowi, że Wykonawca może złożyć ofertę tylko na jedno zadanie (część). Wykonawca

może złożyć tylko jedną ofertę.”

Odwołujący przekonywał, że w przesłanych wykonawcom wyjaśnieniach treści SIWZ,

zamawiający dokonał faktycznej modyfikacji postanowień SIWZ, dopuszczając rozwiązanie

sprzeczne z wyżej postawionym ograniczeniem oraz naruszające zasady uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający dopuścił, bowiem aby w

przypadku, gdy różni wykonawcy należący do jednej grupy kapitałowej złożyli odrębne

wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, mogli oni złożyć ważne oferty na więcej

niż jedno Zadanie w ramach przedmiotowego postępowania.

W ocenie odwołującego dopuszczenie przez zamawiającego do złożenia ofert na

różne Zadania przez członków tej samej grupy kapitałowej prowadzi do obejścia

postawionego już w Ogłoszeniu o zamówieniu ograniczenia, co do obowiązku wyboru przez

wykonawcę wyłącznie jednego Zadania, na które złoży on ofertę.

Dalej odwołujący wywodził, że dopuszczone przez zamawiającego rozwiązanie

preferuje w sposób nieuzasadniony wykonawców, którzy stanowiąc grupę kapitałową złożyli

wnioski na różne Zadania w ramach tego postępowania. O ile zamawiający wprost dopuścił

możliwość złożenia wniosku na więcej niż jedno Zadanie, to w sposób wyraźny możliwość

złożenia oferty została ograniczona tylko do jednego z Zadań, nawet gdyby ten sam

wykonawca zakwalifikował się do dalszego udziału w postępowaniu w ramach każdego z

trzech Zadań.

Odwołujący podtrzymał zarzut, iż konsekwencją dokonanej modyfikacji specyfikacji

istotnych warunków zamówienia (poprzez udzielone odpowiedzi na pytania wykonawców)

podmiotów należących do jest uprzywilejowanie takich wykonawców, którzy korzystając z

jednej grupy kapitałowej, złożyli wnioski na różne Zadania i nie są, tak jak wykonawca

ubiegający się o udzielenie zamówienia - jako jedyny ze swojej grupy, lub nienależący do

grupy kapitałowej, zobowiązani do wyboru tylko jednego Zadania, ale mogą złożyć ważne

oferty na każde z trzech Zadań.

Powyższe przywiodło odwołującego do wniosków, że zamawiający dopuścił tym

samym, możliwość obejścia wprost postanowionego przez siebie ograniczenia, bowiem tacy

wykonawcy mogą formalnie odrębnie ubiegać się o udzielenie zamówienia na każde z trzech

6

Zadań, składając każdy własną ofertę, podczas gdy faktycznie działać będą (dzięki

istniejącym między nimi powiązaniom kapitałowym lub osobowym w rozumieniu ustawy o

ochronie konkurencji i konsumentów) jak jeden wykonawca, kierując się wspólnym interesem

w uzyskaniu zamówienia na realizację całego Postępowania. Dopuszczenie, w

szczególności na obecnym etapie postępowania, możliwości złożenia ofert przez

wykonawców powiązanych ze sobą na więcej niż jedno zadanie poczytał odwołujący za

prowadzące do nierównego traktowania wykonawców, jak również niezapewniające, wbrew

ciążącym na zamawiającym obowiązkom, że postępowanie prowadzone jest z

poszanowaniem reguł uczciwej konkurencji.

Odwołujący zaznaczał, że zamawiający nieprzypadkowo wprowadził ograniczenie

uniemożliwiające wykonawcom złożenie oferty na więcej niż jedno Zadanie. Przedmiotem

postępowania jest budowa Południowej Obwodnicy Warszawy - zadanie, którego realizacja

ma charakter priorytetowy, a poza tym, bardzo złożone i wymagające znacznych nakładów i

zaangażowania potencjału. Ochrona interesu zamawiającego (zbieżnego z interesem

publicznym) i zapewnienie prawidłowej realizacji zamówienia wymagało podziału

Postępowania na części, z których każda miała zostać powierzona innemu wykonawcy, tak

aby nie koncentrować realizacji całego przedsięwzięcia „w jednych rękach". Dopuszczenie

do złożenia ofert na różne Zadania przez podmioty należące do jednej grupy kapitałowej,

niweczy przedmiotowy cel i prowadzi do obejścia ograniczenia postawionego przez samego

zamawiającego.

Odwołujący ponowił zarzut, że dopuszczone przez zamawiającego rozwiązanie jest

również niezgodne z art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp pozwala, bowiem na złożenie odrębnych

ofert w tym samym postępowaniu przez wykonawców należących do tej samej grupy

kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i

konsumentów. W okolicznościach niniejszej sprawy, złożenie odrębnych ofert przez członków

tej samej grupy kapitałowej w każdej sytuacji prowadzić będzie do naruszenia zasad

uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami, a to ze względu na wprowadzone przez

zamawiającego ograniczenie umożliwiające złożenie oferty tylko na jedno Zadanie.

Odwołujący wskazywał, że wykorzystanie konstrukcji grupy kapitałowej umożliwia

obejście przedmiotowego ograniczenia i złożenie ofert przez podmioty powiązane (często w

istocie przez jeden i ten sam podmiot faktycznie realizujący zamówienie) na więcej niż jedno

Zadanie, a tym samym - konkurowanie o uzyskanie zamówienia na więcej niż jedną część

postępowania. Odwołujący podnosił, że przy postępowaniu o takiej wadze i wartości

przedmiotu zamówienia, nie jest realne, aby wykonawcy działający w ramach jednej grupy

kapitałowej, nie ustalali między sobą optymalnej strategii umożliwiającej wybór oferty danego

wykonawcy, jako najkorzystniejszej w danym Zadaniu. Jak również zwracał uwagę, iż dla

7

stosowania przepisu art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp nie ma znaczenia to, iż postępowanie zostało

podzielone na części. Ustawa Prawo zamówień publicznych, w sytuacji, gdy podział

postępowania na części ma znaczenie, wskazuje wprost tę okoliczność (tak np. art. 6a, art.

45 ust. 5, art. 93 ust. 2 czy art. 170 ust. 3 Pzp). Brak uwzględnienia w treści art. 24 ust. 2 pkt

5 Pzp sytuacji podziału postępowania na części zgodnie z art. 83 ust. 2 Pzp, oznacza według

odwołującego, iż podstawa wykluczenia obowiązuje w sytuacji, gdy złożenie odrębnych ofert

nastąpi w jednym postępowaniu, niezależnie od tego, czy zostało ono podzielone na części

czy też nie.

Odwołujący powtarzał, że w przedmiotowej sprawie Zadania objęte są jednym

postępowaniem, a zamawiający ograniczył możliwość złożenia oferty przez tego samego

wykonawcę wyłącznie do jednej części zamówienia. Tym samym, przepis art. 24 ust. 2 pkt 5

Pzp znajduje zastosowanie również w przedmiotowej sprawie, w stosunku do ofert złożonych

w postępowaniu przez wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej, niezależnie

od tego czy złożyli oferty na to samo czy na różne Zadania. Powyższe oznacza, iż co do

zasady, złożenie odrębnych ofert w postępowaniu przez wykonawców należących do jednej

grupy kapitałowej powinno skutkować ich wykluczeniem, chyba że wykażą iż istniejące

między nimi powiązania nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji. Jednakże, jak

wskazywał wyżej, okoliczności, w których dopuszczalne byłoby złożenie odrębnych ofert

przez wykonawców z jednej grupy kapitałowej, nie zachodzą w niniejszym postępowaniu,

gdyż zamawiający zgodnie z art. 83 ust. 3 Pzp wyraźnie wyłączył możliwość złożenia oferty

na więcej niż na jedną część postępowania. Do zachwiania konkurencji w tym postępowaniu

dojdzie, zatem w każdym przypadku złożenia odrębnych ofert przez wykonawców z jednej

grupy kapitałowej – jak utrzymywał odwołujący.

Ponadto, dokonane przez zamawiającego wyjaśnienie uznał odwołujący za

modyfikację prowadzącą również do konieczności zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu,

która w świetle przepisu art. 38 ust. 4a Pzp jest niedopuszczalna na obecnym etapie

postępowania.

Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania i podnosił, że nie dokonał zmian SIWZ i

nie zmienił wymagań oraz zasad postępowania w stosunku do ogłoszenia o zamówieniu.

Odpowiedzi na pytania przekazane wykonawcom przy piśmie z dnia 30.10.2014 r. dotyczyły

innego aspektu i nie mają związku z zastrzeżeniem składania oferty przez jednego

wykonawcę na jedną część zamówienia. Zamawiający prowadzi postępowanie w podziale na

3 części, gdzie na każdą z tych części zostaną złożone odrębne oferty i zostaną zawarte trzy

odrębne umowy z trzema różnymi wykonawcami. Tymczasem grupa kapitałowa nie jest

wykonawcą. Gdyby nawet wykonawcy należący do tej samej grupy kapitałowej złożyli oferty

na tę samą część to zamawiający nie mógłby uznać tego za naruszenie art. 82 ust. 1 ustawy

8

Pzp, który stanowi, że wykonawca może złożyć jedna ofertę, ponieważ oferty złożyli różni

wykonawcy. Zamawiający byłby zobowiązany w takim przypadku jedynie do analizy pod

kątem podstaw do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp.

Nie ma natomiast podstaw w przepisach Pzp do automatycznego wykluczenia z

postępowania, lub też a priori zakazania wykonawcy przynależącemu do grupy kapitałowej

złożenia oferty w postępowaniu, w którym swoją ofertę złożyłby również inny członek danej

grupy kapitałowej.

Według stanowiska zamawiającego, podtrzymanego na rozprawie, w przypadku

złożenia oferty przez wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej przez każdego

z nich na inne Zadanie nie ma zastosowania art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp.

Wykonawcy przystępujący po stronie odwołującego poparli argumentację

przedstawioną w odwołaniu.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Odwołujący wykazał legitymację do wniesienia odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1

ustawy Pzp. Jest wykonawcą zaproszonym do złożenia oferty na część A albo C

zamówienia. Przy czym kwestionowane postanowienia specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, przy uwzględnieniu ich wykładni dokonanej przez zamawiającego - odnoszą się

do wszystkich części zamówienia. Stąd też, nie zachodziła koniczność wskazania konkretnej

części zamówienia przez odwołującego, na którą wadliwe w jego ocenie wyjaśnienia

rozumienia postanowień SIWZ oraz ogłoszenia - utrudniają/uniemożliwiają złożenie oferty -

dla wykazania interesu po stronie wykonawcy do skarżenia czynności zamawiającego.

Okoliczności faktyczne pozostawały bezsporne. Zamawiający określił w ogłoszeniu o

zamówieniu, iż wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą złożyć wnioski o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu na dowolną liczbę Zadań (Części), natomiast

ofertę można złożyć tylko na jedno Zadanie (sekcja Vl.3. Ogłoszenia o zamówieniu). Pkt 1.1.

wykonawca może złożyć wniosek na dowolną ilość zadań(Części), natomiast ofertę może

złożyć tylko na jedno zadanie (Część). Pkt 1.1a wykonawca może złożyć tylko jeden wniosek

na dane zadanie (część). Wykonawca zobowiązany jest określić, na które Zadanie/a (część)

składa wniosek. Ograniczanie to zostało podtrzymane w przesłanej wykonawcom

dopuszczonym do udziału w postępowaniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Punkt 7.2. SIWZ stanowi, że Wykonawca może złożyć ofertę tylko na jedno zadanie (część).

Wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę.”

W odpowiedziach na pytania wykonawców do treści SIWZ z dnia 30 października

2014 r. w zakresie pytania 1,2,3 zestawu 1, zamawiający podał, co następuje.

9

Treść pytania 1 – czy w sytuacji, w której różne firmy (różni wykonawcy) należące do tej

samej grupy kapitałowej, które niezależnie od siebie złożyły wnioski na osobne zadania w

postępowaniu i zostały zakwalifikowane do drugiego etapu postępowania, każda w ramach

swojego zadania, mogą na etapie składania ofert cenowych złożyć ważne oferty cenowe,

każda na swoje zadanie?

Odpowiedź. W sytuacji, w której różne firmy (różni wykonawcy) należące do tej samej grupy

kapitałowej, które niezależnie od siebie złożyły wnioski na osobne zadania w postępowaniu i

zostały zakwalifikowane do drugiego etapu postępowania, każda w ramach swojego

zadania, mogą na etapie składania ofert złożyć oferty cenowe, każda na swoje zadanie.

Treść pytania 2 – czy w sytuacji, w której różne firmy (różni wykonawcy) należące do tej

samej grupy kapitałowej, które niezależnie od siebie złożyły wnioski na osobne zadania w

postępowaniu i zostały zakwalifikowane do drugiego etapu postępowania, każda w ramach

swojego zadania, składając ofertę cenową każda na swoje zadanie na podstawie samej

czynności złożenia oferty żadna z firm (żaden z wykonawców) nie zostanie wykluczona z

postępowania przetargowego lub/oraz że na tej podstawie oferta żadnej z nich nie zostanie

odrzucona?

Odpowiedź. W sytuacji, w której różne firmy (różni wykonawcy) należące do tej samej grupy

kapitałowej, które niezależnie od siebie złożyły wnioski na osobne zadania w postępowaniu i

zostały zakwalifikowane do drugiego etapu postępowania, każda w ramach swojego

zadania, każda na swoje zadanie na podstawie samej czynności złożenia oferty żadna z firm

nie zostanie wykluczona z postępowania przetargowego oraz na tej podstawie oferta żadnej

z nich nie zostanie odrzucona.

Treść pytania 3 – czy w sytuacji, w której różne firmy (różni wykonawcy) należące do tej

samej grupy kapitałowej, które niezależnie od siebie złożyły wnioski na osobne zadania w

postępowaniu i zostały zakwalifikowane do drugiego etapu postępowania, każda w ramach

swojego zadania, na etapie złożenia ofert cenowych firmy z grupy kapitałowej (Wykonawcy)

aby złożyć ofertę ważną w przedmiotowym postępowaniu muszą zdecydować się na

złożenie oferty przez jednego wykonawcę wyłącznie na jedno zadanie, na które złożył on

wniosek?

Odpowiedź. W sytuacji, w której różne firmy (różni wykonawcy) należące do tej samej grupy

kapitałowej, które niezależnie od siebie złożyły wnioski na osobne zadania w postępowaniu i

zostały zakwalifikowane do drugiego etapu postępowania, każda w ramach swojego

zadania, na etapie złożenia ofert cenowych firmy z grupy kapitałowej (Wykonawcy) aby

złożyć ofertę ważną w przedmiotowym postępowaniu nie muszą zdecydować się na złożenie

oferty przez jednego Wykonawcę wyłącznie na jedno zadanie, na które złożył on wniosek.

10

Modyfikacje (zmiany treści SIWZ) zostały dokonane przez zamawiającego 8 września

2014 r., o czym wykonawcy zaproszeni do składania ofert zostali poinformowani w tym

samym terminie.

Zdaniem Izby poprzez udzielenie kwestionowanych odpowiedzi na zapytania jak

wyżej, zamawiający nie dokonał żadnej zmiany postanowień SIWZ, zwłaszcza takiej, która

wymagałby zmiany ogłoszenia w tym zakresie. Podał jedynie interpretację postawionego

warunku, że: „Wykonawca może złożyć ofertę tylko na jedno zadanie (część). Wykonawca

może złożyć tylko jedną ofertę” – w odniesieniu do wykonawców, którzy zostali zaproszeni

do składania ofert, należących do tej samej grupy kapitałowej.

Zgodnie z art. 83 ust. 2 i 3 ustawy Pzp zamawiający może dopuścić możliwość

złożenia oferty częściowej, jeżeli przedmiot zamówienia jest podzielny. W przypadku, o

którym mowa w ust. 2, wykonawca może złożyć oferty częściowe na jedną, lub więcej części

zamówienia, chyba że zamawiający określił maksymalną ilość części, na które oferty

częściowe może złożyć jeden wykonawca. Dzięki takiej regulacji przyjętej w SIWZ,

zamawiający uzyskuje pewność, że jeden i ten sam wykonawca nie będzie wykonywał

całości zamówienia. Definicję oferty częściowej zawiera pkt 6 art. 2 ustawy Pzp, według

której przez ofertę częściową należy rozumieć ofertę przewidującą zgodnie z treścią SIWZ,

wykonanie części zamówienia publicznego.

Ustalenie w SIWZ możliwości składania ofert częściowych i ilości ofert, która może

zostać złożona przez wykonawcę w postępowaniu podzielonym na części należy do

prerogatyw zamawiającego – nie może, więc być uznane za naruszające przepisy ustawy

Pzp. W przypadku dopuszczenia ofert częściowych, zamawiający określa odrębnie kwotę

wadium dla każdej z części w oparciu o art. 45 ust. 5 ustawy Pzp. Również ocena spełnienia

warunków udziału w postępowaniu, ocena i wybór ofert przeprowadzana jest odrębnie do

każdej części zamówienia z zawarciem osobnych umów z wybranymi wykonawcami.

Podobnie postępowanie może zostać unieważnione tylko w oznaczonej części na podstawie

art. 93 ust. 2 Pzp.

Inną kwestią jest, że wykonawca, wraz z wnioskiem lub ofertą zobowiązany jest na

podstawie art. 26 ust. 2d ustawy Pzp przedstawić listę podmiotów należących łącznie z nim

do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, lub

informację o tym, że nie należy do grupy kapitałowej. Ustawodawca na podstawie art. 24 ust.

2 pkt 5 ustawy Pzp zobligował zamawiającego do wykluczenia z postępowania wykonawców,

którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o

ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331, ze zm.) złożyli odrębne oferty

lub wnioski o dopuszczenie do udziału w tym samym postępowaniu, chyba, że wykażą, że

11

istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji między

wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Nie można pomijać, iż powyższy zakaz nie ma charakteru bezwzględnego,

prowadzącego do automatycznego odrzucenia ofert powiązanych kapitałowo podmiotów -

złożonych w tym samym postępowaniu, lub na te same części zamówienia, jeżeli

postępowanie podzielono na części. Ustawa nakazuje, bowiem nawet w takim przypadku

uwzględnienie okoliczności, iż wykonawcy są uprawnieni, aby wykazać, że istniejące między

nimi powiązania nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji między wykonawcami w

postępowaniu.

Jeżeli uwzględni się przytaczane wyżej uregulowania ustawy Prawo zamówień

publicznych - dopuszczenie do złożenia ofert na zarówno na jedno i to samo zadanie, jak i

na więcej niż jedno zadanie prowadzonego postępowania przez wykonawców należących do

tej samej grupy kapitałowej - znajduje normatywne wsparcie w art. 82 ust. 1 ustawy Pzp,

który umożliwia wykonawcy złożenie jednej oferty, z zastrzeżeniem wykazania przez

ubiegającego się o zamówienie spełnienia przesłanek ustawowych, w tym wykazania, że

istniejące powiązania między wykonawcami z tej samej grupy kapitałowej nie prowadzą do

naruszenia mechanizmu uczciwej konkurencji.

Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, że do zachwiania konkurencji w tym

postępowaniu dojdzie automatycznie - w każdym przypadku złożenia odrębnych ofert przez

wykonawców z jednej grupy kapitałowej.

Mniejszym ryzykiem antykonkurencyjnych zachowań wykonawców, zdaniem Izby

obarczona jest możliwość złożenia na poszczególne części zamówienia ofert przez podmioty

należące do tej samej grupy kapitałowej, niż w postępowaniu, które nie byłoby podzielone na

odrębne części. Mimo powiązania kapitałowego, czy organizacyjnego i osobowego,

podmioty wchodzące w skład grupy kapitałowej posiadają odrębną osobowość prawną i na

gruncie przepisów ustawy Pzp i nie mogą być traktowane, jako ten sam wykonawca, którego

dotyczy nakaz „złożenia wyłącznie jednej oferty i tylko na jedno zadanie (część).”

Izba nie podzieliła jednak stanowiska zamawiającego, że w przypadku złożenia przez

wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej oferty przez każdego z nich na inne

Zadanie nie ma zastosowania art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp. W tym elemencie interpretacja

zamawiającego odbiega od literalnego brzmienia tego przepisu, który stanowi, że z

postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy należąc do tej

samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji

i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331, ze zm.) złożyli odrębne oferty lub wnioski o

dopuszczenie do udziału w tym samym postępowaniu, chyba, że wykażą, że istniejące

12

między nimi powiązania nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji między

wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Należy bowiem podkreślić, iż w

przytaczanym przepisie jest mowa jest o „tym samym postępowaniu” bez względu na to na

ile części zostanie ono podzielone. Omawiana norma art. 24 ust 2 punkt 5 Pzp odnosi się do

postępowania, a nie wyodrębnionych jego części, zatem zamawiający nieprawidłowo stosuje

ten przepis jedynie w obrębie poszczególnych części, i założył z góry, że nie może dość do

naruszenia konkurencji poprzez złożenie ofert w jednym postępowaniu na różne części

zamówienia przez członków tej samej grupy kapitałowej.

Ustawa Prawo zamówień publicznych szczegółowo określa podstawy do wykluczenia

wykonawcy z postępowania i podstawy do odrzucenia oferty. Przypadek opisany w art. 24

ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp stanowi przepis szczególny i powinien być stosowany z

uwzględnieniem wszystkich przesłanek w nim wskazanych, a więc z umożliwieniem

zainteresowanym wykonawcom wykazania braku wpływu powiązań kapitałowych na

zachowanie konkurencyjności całego prowadzonego postępowania, co może i powinno się

odbyć dopiero w trakcie badania i oceny złożonych ofert.

Zdaniem Izby, zamawiający na gruncie przywoływanych przepisów ustawy Pzp

powinien jednak dokonać pełniejszej interpretacji w skarżonych wyjaśnieniach do

postanowień SIWZ, niż to uczynił w dniu 30 października 2014 r. Należało zauważyć, iż

zamawiający, zgodnie z brzmieniem przepisu art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp przyznał jedynie samą

możliwość złożenia odrębnych ofert przez członków tej samej grupy kapitałowej na

poszczególne części zamówienia. Nie zwalnia to jednak takich wykonawców, zgodnie z

ciężarem nałożonego na nich dowodu - wykazania, że istniejące między nimi powiązania nie

prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji w postępowaniu, a samego zamawiającego

nie zwalnia w ramach badania ofert - od oceny takiej sytuacji.

Obecnie trudno przewidzieć, jakie oferty wpłyną na poszczególne części zamówienia,

co nie pozbawia odwołującego możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej na

wybór oferty w zadaniu, w którym będzie uczestniczył, jeżeli uzna, że z uwagi na powiązania

kapitałowe złożenie oznaczonej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji (art. 89 ust. 1

pkt 3 ustawy Pzp), lub też ujawnią się inne przesłanki do wykluczenia konkurenta w oparciu

o art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp – na etapie po złożeniu ofert.

Zdaniem Izby, zamawiający nie dokonał modyfikacji SIWZ, gdyż udzielone

odpowiedzi na pytania wykonawców do treści SIWZ z dnia 30 października 2014 r. w

zakresie pytania 1,2,3 zestawu 1 należy traktować jako wykładnię odnośnych postanowień

SIWZ, a nie jako ich zmianę, a wykonawcy pozostający w układach związków kapitałowych

nawet bez tych wyjaśnień zamawiającego mogliby się ubiegać o zamówienia w zakresie

13

ustalonych jego części. W konsekwencji zamawiający nie był zobowiązany dokonywać

żadnej zmiany ogłoszenia o zamówieniu, która nie jest dopuszczalna na podstawie art. 38

ust. 4b ustawy Pzp.

Skutki dokonanej wykładni mogą być jednak daleko idące, jeżeli chodzi o udział

wykonawców w poszczególnych częściach postępowania i dla wyniku tego postępowania w

zakresie wszystkich 3 Zadań. Okoliczność bezsporną stanowiło, że część wykonawców,

którzy zostali dopuszczeni do etapu składania ofert przynależy do grup kapitałowych i

złożenie przez nich ofert na te same, lub odrębne części przedmiotowego postępowania jest

realne. Wykonawcy mogli odczytać udzielone wyjaśnienia z 30 października 2014 r., jako

poszerzające faktyczny dostęp do zamówienia dla określonych grup podmiotów. Z tych

względów Izba poddała zarzuty odwołania merytorycznemu rozpoznaniu, mimo, że SIWZ

została przekazana wykonawcom zaproszonym do składnia ofert już w dniu 13 sierpnia 2014

roku, a jej postanowienia były przedmiotem zaskarżenia i oceny Izby w sprawie sygn. akt

KIO 1750/14, KIO 1755/14 i KIO 1756/14.

Izba podzieliła stanowisko przystępujących, że zamawiający poprzez udzielenie

omawianych wyżej odpowiedzi, których znaczenie podtrzymał na rozprawie, z góry zdjął z

siebie obowiązek jak nakłada na niego art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp badania powiązań pomiędzy

podmiotami tej samej grupy w aspekcie - czy złożenie ofert przez takie podmioty w tym

samym postępowaniu na różne jego części nie prowadzi do zakłócania mechanizmu

uczciwej konkurencji.

Postępowanie dowodowe potwierdziło częściową zasadności stawianych

zamawiającemu zarzutów naruszenia:

1) art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp w zw. z art. 83 ust. 3 Pzp poprzez udzielenie odpowiedzi na

zapytania wykonawców nie pozostające w pełnej zgodności z treścią tego przepisu i

pominięcie, że w przypadku złożenia ofert przez podmioty powiązane kapitałowo w

tym samym postępowaniu na różne jego części, zobowiązane są one wykazać pod

rygorem wykluczenia z postępowania, że powiązania te nie zakłócają mechanizmu

uczciwej konkurencji w danym postępowaniu - jako całości,

2) w następstwie doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp przez uchybienie powinności

prowadzenia postępowania z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców.

Izba nie znalazła podstaw do przypisania zamawiającemu naruszenia art. 38 ust. 4b

Pzp poprzez dokonanie modyfikacji SIWZ, która prowadzi do konieczności zmiany

ogłoszenia o zamówieniu, gdyż wyjaśnienia zamawiającego nie wprowadzały żadnych

zmian, ograniczały się jedynie do zabiegów interpretacyjnych.

14

W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie, o czym orzekła na podstawie art.

192 ust. 1, 2 i 3 pkt 1 ustawy Pzp.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp.

Izba zaliczyła uiszczony przez odwołującego wpis na poczet kosztów postępowania

stosownie do postanowień § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15

marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238)

oraz zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrot poniesionych kosztów wpisu

od odwołania na podstawie § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia.

Sygn. akt: KIO 2323/14

Odwołujący Bilfinger Infrastructure S.A. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie od

niezgodnych z ustawą Pzp czynności podjętych przez zamawiającego w postępowaniu,

polegających w jego ocenie na dokonaniu zmiany (modyfikacji) SIWZ w odpowiedzi na

pytania z dnia 30 października 2014 r. Zamawiający poinformował o podjęciu oraz

zaniechaniu zarzucanych mu nieprawidłowych czynności w dniu 30 października 2014r, tj.

wraz z przekazaniem drogą e- mailową informacji o udzieleniu wyjaśnień na część z

zadanych przez wykonawców pytań.

Odwołujący wskazywał, że zarzutami odwołania objął następujące czynności

zamawiającego, podjęte oraz zaniechane w toku postępowania, a polegające na:

1. zaniechaniu opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i

wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniający

wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty,

2. zaniechaniu opisania przedmiotu zamówienia „zaprojektuj i wybuduj" za

pomocą programu funkcjonalno-użytkowego,

3. opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób, który może utrudniać uczciwą

konkurencję w postępowaniu.

4. zaniechaniu udzielenia wyjaśnień treści specyfikacji istotnych warunków

zamówienia.

W ocenie odwołującego przez opisane wyżej czynności i zaniechania zamawiający

dopuścił się naruszenia następujących przepisów prawa:

1. art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust 1 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że

zamawiający nie jest zobowiązany rzetelnego opisania przedmiotu zamówienia, lecz

uprawniony jest do przedłożenia opisu niekompletnego i niespójnego, choć taki opis nie

15

pozwala wykonawcom na złożenie porównywalnych ofert, zgodnych z niewyartykułowanymi

intencjami zamawiającego, ani na wyliczenie kosztów realizacji zamówienia,

2. art. 7 ust. 1 w związku z art. 31 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie,

że zamawiający uprawniony jest do załączenia do odnośnej specyfikacji istotnych warunków

zamówienia (dalej: „SIWZ“) dowolnego dokumentu zatytułowanego Program Funkcjonalno-

Użytkowy, dla spełnienia warunku opisania robót projektowo - budowlanych za pomocą

dokumentu, w którym podaje się przeznaczenie ukończonych robót budowlanych oraz

stawiane im wymagania techniczne, ekonomiczne, architektoniczne, materiałowe i

funkcjonalne, pomimo że zakres tak zatytułowanego dokumentu nie zawiera wymaganej

ustawą Pzp treści,

3. art. 7 ust. 3 w związku z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez błędne przyjęcie,

że zamawiający nie jest zobowiązany do rzetelnego opisania przedmiotu zamówienia, lecz

uprawniony jest do przedłożenia opisu niekompletnego i niespójnego, choć taki opis może

utrudniać i utrudnia uczciwą konkurencję, gdyż zmusza wykonawców do zakładania, jaki jest

przedmiot zamówienia, który, choć niewyartykułowany, będzie probierzem przy badaniu

zgodności oferty z treścią SIWZ, co skutkować będzie tym, że część wykonawców trafnie

odszyfruje intencje zamawiającego, a pozostała część poczyni nietrafne założenia o

potrzebach zamawiającego,

4. art. 7 ust. 1 oraz art. 5 Kodeksu cywilnego w związku z art. 38 ustawy Pzp

poprzez błędne przyjęcie, ze zamawiający uprawniony jest do formalnego przekazania

odpowiedzi wykonawcom w określonym ustawowo terminie, bez konieczności faktycznego,

merytorycznego wyjaśniania niespójności swoich żądań, zawartych w SIWZ,

uszczegółowiania ogólnikowych warunków oraz uzupełniania brakujących informacji, tj.

poprzez błędne przyjęcie, że zamawiający uprawniony jest do czynienia ze swojego prawa

użytku sprzecznego ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa, poprzez

udzielanie pozornych wyjaśnień w odpowiedzi na realne braki i niespójności treści SIWZ.

W związku z opisanymi wyżej naruszeniami przepisów ustawy Pzp, odwołujący

wnosił o uwzględnienie odwołania w całości oraz o:

1. dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób umożliwiający

wykonawcom złożenie porównywalnych ofert, zawierających wyliczenia wszystkich kosztów

realizacji wyczerpująco opisanego przedmiotu zamówienia,

2. zaprzestanie dalszego obchodzenia prawa, tj. obowiązku zamawiającego

udzielania merytorycznie poprawnych, rzetelnych, spójnych i wyczerpujących odpowiedzi na

pytania wykonawców,

16

3. dokonanie zmiany odpowiedzi wskazanych poniżej w uzasadnieniu odwołania,

w sposób pozwalający na uzyskanie przez wykonawców merytorycznie poprawnych,

rzetelnych, spójnych i wyczerpujących odpowiedzi,

4. zaprzestanie dalszego naruszania zasady równego traktowania i uczciwej

konkurencji oraz dalszego czynienia ze swojego prawa do udzielania wyjaśnień SIWZ użytku

sprzecznego ze społeczno- gospodarczą rolą wyjaśnień treści SIWZ.

Odwołujący powoływał się na posiadanie interesu do wniesienia odwołania, gdyż w

wyniku zarzucanych działań i zaniechań zamawiającego może ponieść szkodę. Gdyby

zamawiający działał zgodnie z przepisami ustawy Pzp i dokonałby opisu przedmiotu

zamówienia w sposób merytorycznie poprawny, rzetelny, spójny, wyczerpujący i niebudzący

wątpliwości wykonawców oraz udzieliłby realnych odpowiedzi na pytania wykonawców, które

prowadzą do zmiany lub uzupełnienia błędnego lub lakonicznego opisu przedmiotu

zamówienia, a więc gdyby zamawiający podejmował czynności zgodne z przepisami ustawy

Pzp, odwołujący nie zostałby bezprawnie pozbawiony możliwości złożenia poprawnej oferty,

z należycie wyliczonymi kosztami kompletnie opisanego przedmiotu zamówienia.

Odwołujący ponadto wskazywał, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ma istotny

wpływ na wynik postępowania, gdyż utrudnia uczciwą konkurencję.

W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący podał, że opis przedmiotu

zamówienia na roboty budowlane bardzo często jest formułowany w sposób zbyt ogólnikowy,

nie pozwalający na stwierdzenie przez wykonawców, jaki jest faktyczny zakres zamówienia,

a co za tym idzie - nie pozwalający na należyte wyliczenie kosztów przedsięwzięcia oraz

oszacowanie ryzyk. Ustawodawca precyzyjnie uregulował, w jaki sposób zamawiający

winien opisywać przedmiot zamówienia, a procedura z art. 38 ustawy Pzp nie powinna

służyć do dopisywania brakujących fragmentów opisu przedmiotu zamówienia czy

ujednolicania sprzecznych wymagań, lecz na wytłumaczeniu wykonawcom kwestii

budzących wątpliwości. Pamiętać, bowiem należy, że to zamawiający są autorami SIWZ, a

wykonawcy nie mają obowiązku weryfikacji opisu przedmiotu zamówienia i jego

korygowania. Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej zwracało uwagę, że składanie przez

wykonawców zapytań do SIWZ nie jest ich obowiązkiem, a niespójności czy luki w opisie

przedmiotu zamówienia obciążają zamawiającego.

Odwołujący uznał przekazaną przez zamawiającego SIWZ za tak niedoskonałą, że

zmusiło to wykonawców do złożenia (zgodnie z wiedzą odwołującego) ponad 2 000 pytań.

Zamawiający dostał, więc szansę, aby niedostateczny opis przedmiotu zamówienia

ujednolicić, uzupełnić, uszczegółowić. W ocenie odwołującego zamawiający nie wywiązał się

z obowiązku wyjaśnienia treści SIWZ. Dnia 30 października 2014r. przekazał część

odpowiedzi na zadane pytania, które według odwołującego jedynie pozornie wypełniają

17

obowiązek z art. 38 ustawy Pzp. Odwołujący stwierdził, że udzielone wyjaśnienia

przyczyniają się do dalszego pogłębiania niespójności opisu przedmiotu zamówienia.

Ustawodawca nie nałożył, bowiem obowiązku udzielenia „odpowiedzi” na pytanie, lecz

udzielenia „wyjaśnień". Zatem, fakt przekazania przez zamawiającego odpowiedzi na zadane

pytania nie może być traktowany - jako wypełnienie dyspozycji normy z art. 38 ustawy Pzp.

Poniżej odwołujący podał „przykłady” pytań i odpowiedzi zamawiającego, które uznał

za pozorne, gdyż faktycznie zamawiający nie udzielił wyjaśnień niejasnych treści SIWZ.

1. Do pytań, do których zamawiający w żaden sposób się nie ustosunkował, odwołujący

zaliczył poniższe:

1a) Zestaw 4. Pytanie 15: Prosimy o potwierdzenie, iż w przypadku niemożności

dotrzymania Czasu na Ukończenie z przyczyn, za które ponosi odpowiedzialność

Zamawiający, koszty przedłużenia Zabezpieczenia Wykonania (subklauzula 4.2) zostaną

zwrócone Wykonawcy.

Odpowiedź: Postanowienia Subklauzuli 4.2 Szczególnych Warunków Kontraktu są

jednoznacznie określone. Zamawiający nie zmienia treści Subklauzuli 4.2 Szczególnych

Warunków Kontraktu.

1.b) Zestaw 10. Pytanie 21: Prosimy o szczegółowe wyjaśnienie, co wchodzi w

skład kosztów, o których mowa w z p. 1.5.2.2. PFU odc. A, B i C. Wykonawca nie dopuszcza

ponoszenia kosztów wynikających z treści zawartych porozumień/umów, w których nie

będzie stroną, takich jak np. rekompensata z tytułu umieszczenia urządzenia obcego na

terenie kolejowym.

Odpowiedź: Zapisy SIWZ są jednoznacznie określone. Postanowienia SIWZ

pozostają bez zmian.

1.c) Zestaw 12. Pytanie 38: Czy mogliby Państwo wyjaśnić, jaki będzie podział

obowiązków i koordynacja prac ziemnych między poszczególnymi odcinkami (Zadania A, B i

C), uwzględniając poniższe pytania:

A) Czy do wykonawców każdego z zadań będą należeć wszystkie typy

wykopanych i rozebranych materiałów uzyskanych podczas budowy?

B) Jeśli nie, jaki będzie umowny podział obowiązków i procedury dotyczące

wykopanych i rozebranych materiałów?

Odpowiedź: Zgodnie z zapisami SIWZ.

2. Dalej, do pytań, do których zamawiający się odniósł, lecz odpowiedź nie wyjaśnia, jaki

faktycznie jest zakres zamówienia, odwołujący zaliczył następujące pytania:

18

2.d) Zestaw 10. Pytanie 86: Zwracamy uwagę, że przedmiot zamówienia nie jest

jednoznacznie określony, gdyż w p. 1.4.1.1 PFU Odc. A, B, C, znajdują się wymogi

dotyczące zaprojektowania/wykonania w szczególności następujących Robót: w) system

odwodnienia terenu i obiektów inżynierskich, w tym urządzenia odwadniające korpus

drogowy: rowy drogowe, kanalizację deszczową grawitacyjną i ciśnieniową, pompownie wód

opadowych, urządzenia podczyszczające, zbiorniki retencyjne, retencyjno-infiltracyjne,

drenaż drogowy podłużny i inne.

Prosimy o wyjaśnienie, jakie inne roboty wykonawca będzie musiał zaprojektować i

wykonać.

Odpowiedź: Należy wskazać, że w postanowieniu chodzi o roboty, które mogą okazać

się konieczne do wykonania na skutek ostatecznych rozwiązań technicznych opracowanych

przez Wykonawcę na podstawie założeń projektowych w granicach dozwolonych w PFU.

Chodzi tu o roboty, które mogą okazać się konieczne do wykonania na skutek np.

zaproponowania przez wykonawcę rozwiązań według jego własnej koncepcji. To od

koncepcji i zamysłu wykonawcy będzie zależało, jak zastosowane przez niego rozwiązania

przełożą się na zakres niezbędnych do wykonania prac.

2.e) Zestaw 12. [powinno być 10] Pytanie 87: Zwracamy uwagę, że przedmiot

zamówienia nie jest jednoznacznie określony, gdyż w p. 1.4.1.1 PFU Odc. A, B, C, znajdują

się wymogi dotyczące zaprojektowania i wykonania w szczególności następujących Robót:

y) infrastrukturę dla potrzeb obiektów przy drodze ekspresowej S2 zlokalizowanych w ciągu

drogi ekspresowej w tym: sieci energetyczne zasilające i oświetleniowe, sieci wodociągowe,

sieci i urządzenia oczyszczające ścieki sanitarne, kanalizację deszczową wraz z

urządzeniami podczyszczającymi i inne; Prosimy o wyjaśnienie, jakie inne roboty wykonawca

będzie musiał zaprojektować i wykonać.

Odpowiedź: Wszelkie roboty wynikające z przyjętych przez Wykonawcę rozwiązań

technicznych w ramach opracowanych Dokumentów Wykonawcy.

2.f) Zestaw 10. Pytanie 88: Zwracamy uwagę, że przedmiot zamówienia nie jest

jednoznacznie określony, gdyż w p. 1.4.1.1 PFU Odc. A, B, C, znajdują się wymogi

dotyczące zaprojektowania i wykonania w szczególności następujących Robót: z)

przebudowę, budowę kolidujących urządzeń i sieci istniejącej infrastruktury pod i

nadziemnej: urządzeń teletechnicznych i energetycznych, istniejącego oświetlenia ulic, sieci

wodociągowych, kanalizacji deszczowej i sanitarnej, sieci gazowych, urządzeń

melioracyjnych i hydrologicznych, urządzeń kolejowych i innych. Prosimy o wyjaśnienie, jakie

inne roboty wykonawca będzie musiał zaprojektować i wykonać.

19

Odpowiedź: Należy wskazać, że w postanowieniu chodzi o roboty, które mogą okazać

się konieczne do wykonania na skutek ostatecznych rozwiązań technicznych opracowanych

przez Wykonawcę na podstawie założeń projektowych w granicach dozwolonych w PFU.

Chodzi tu o roboty, które mogą okazać się konieczne do wykonania na skutek np.

zaproponowania przez wykonawcę rozwiązań według jego własnej koncepcji. To od

koncepcji i zamysłu wykonawcy będzie zależało, jak zastosowane przez niego rozwiązania

przełożą się na zakres niezbędnych do wykonania prac.

3. W dalszej części uzasadnienia odwołujący podnosił, że zamawiający zdaje się zupełnie

nie dostrzegać zakresu luk w treści opisu przedmiotu zamówienia, gdyż w części odpowiedzi

na pytania wprost wskazuje, że treść SIWZ jest jednoznaczna i wyczerpująca:

3.g) Zestaw 16. Pytanie 9: Siódmy kamień milowy wymaga wykonania 100%

Robót, jednak z Subklauzuli 8.14 nie wynika jednoznacznie, czy chodzi o całość Robót, co

powoduje, że de facto termin realizacji zadania wynosi 35 miesięcy, zaś pozostały czas 6

miesięcy przeznaczony jest wyłącznie na procedury odbiorowe, czy kamień ten dotyczy

zakresu części Projektu Budowlanego uszczegółowionego przez Projekt Wykonawczy

Systemu Zarządzania Ruchem.

Odpowiedź: Postanowienia w zakresie Kamienia Milowego nr 7 zostały

jednoznacznie określone.

Tymczasem, projekt umowy, a w szczególności punkt 8.14. dotyczący Kamienia

Milowego nr 7 w ogóle nie precyzuje, jakie prace mają być w 100 % ukończone.

3.h) Zestaw 16. Pytanie 10: W odniesieniu do Subklauzuii 4.6 i konieczności

współpracy z Wykonawcami odcinka B i C prosimy o wskazanie procedury postępowania w

sytuacji gdy nie uda się uzgodnić stanowisk pomiędzy poszczególnymi Wykonawcami.

Odpowiedź: Postanowienia Subklauzuli 4.6 Szczególnych Warunków Kontraktu są

jednoznacznie określone. Zamawiający nie zmienia treści Subklauzuli 4.6 Szczególnych

Warunków Kontraktu. Ponadto, Zamawiający wyjaśnia, iż obowiązek współdziałania został

również wskazany w PFU.

Tymczasem, Klauzula 4.6. oraz PFU w ogóle nie regulują kwestii braku wspólnego

stanowiska pomiędzy wykonawcami poszczególnych odcinków.

4. Za kolejne przykłady udzielonych przez zamawiającego odpowiedzi, które według

odwołującego nie wyjaśniają treści SIWZ uznał on następujące pytania i odpowiedzi:

4.i) Zestaw 16. Pytanie 24: W odniesieniu do Subklauzuli 4.10 prosimy o

potwierdzenie, że Zamawiający prawidłowo opisał przedmiot zamówienia i zakres informacji

zawarty w Dokumentacji Projektowej i Specyfikacji wyznacza zakres oferty i umowy, zaś

20

sformułowanie dotyczące „pozostałych danych” obejmuje ogólnodostępne dane inne niż

zawarte w projekcie i specyfikacji, mogące zostać pozyskane z uwzględnieniem racjonalnych

nakładów kosztu i czasu.

Odpowiedź: Zamawiający wyjaśnia, iż informacje o Placu Budowy będące w

posiadaniu Zamawiającego zawarte zostały w SIWZ. Pozostałe dane Wykonawca pozyska, z

zachowaniem zasad należytej staranności, własnym staraniem i na własny koszt.

Postanowienia Subklauzuli 4.10 Szczególnych Warunków Kontraktu są jednoznacznie

określone. Zamawiający nie zmienia treści Subklauzuli 4.10 Szczególnych Warunków

Kontraktu.

4.j) Zestaw 16. Pytanie 137: Zamawiający, jako materiał wiążący Wykonawcę

udostępnia model budowy podłoża zawarty w dokumentacji geologiczno- inżynierskiej oraz

geotechniczne warunki posadowienia obiektów budowlanych i jednocześnie wskazuje, że

Zamawiający nie ponosi odpowiedzialności za niekorzystne warunki gruntowo- wodne

wynikające ze zmiany położenia zwierciadła wód podziemnych wywołane naturalnymi

wahaniami sezonowymi i związane z tym ewentualne zmiany w wilgotności i stanie gruntu, o

ile ww. czynniki były racjonalnie możliwe do przewidzenia przez doświadczonego

Wykonawcę do daty składania oferty. Jest to sprzeczność i prosimy o jej usunięcie.

Odpowiedź: Zamawiający wskazuje, że pytanie jest nie precyzyjne. Zamawiający nie

widzi sprzeczności w postanowieniach SIWZ, Zamawiający odsyła do lektury punktu 1.4.1.1

PFU lit. e) jak również do punktu 2.2.1 PFU podpunkt 2-5. Jednocześnie Zamawiający

przypomina, że inwestycja realizowana w systemie projektuj i buduj i to obowiązkiem

Wykonawcy jest zaprojektowanie ostatecznych rozwiązań zgodnych z postawieniami SIWZ.

Zamawiający poprzez wskazane zapisy informuje Wykonawcę, że przeprowadzone

rozpoznanie podłoża zgodnie z powszechną praktyką polegało na wykonaniu wyrobisk

badawczych (wierceń oraz sondowań) w rozstawie wynikającym z klasy drogi oraz wstępnie

określonego stopnia złożoności podłoża.

4.k) Zestaw 19. Pytanie 102: Pkt. 1.4.1.3.2. Ad 13) W celu spełnienia warunku

możliwości rzetelnej wyceny i porównywalności ofert prosimy o usunięcie zapisu 1.4.1.3.2.

Ad 13) wykonawca zaprojektuje oraz wykona wszelkie elementy ochrony środowiska, które

nie zostały przewidziane w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Zgodnie z

wymogami prawa zamówień publicznych jak i wymogami Rozporządzenia Ministra

Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy

dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych

oraz programu funkcjonalno-użytkowego na zamawiającym spoczywa obowiązek

jednoznacznego określenia przedmiotu zamówienia i przetargu.

21

Odpowiedź: Zamawiający wyjaśnia, że stosowanie katalogów typowych konstrukcji

nawierzchni sztywnych i typowych konstrukcji nawierzchni podatnych i półsztywnych

wprowadzonych przez Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad Zarządzeniem nr

30 i 31 nie jest sprzeczne z postanowieniami SIWZ w szczególności z pierwszym akapitem

punktu 1.4.1.1 który brzmi: "zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa oraz zarządzeniami

Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad”.

4.l) Zestaw 19. Pytanie 119: Pkt: 2.1.11.3 p) Prosimy o podanie jednoznacznej

ilości punktów i wymogów dla systemu monitoringu pracy konstrukcji.

Odpowiedź: Zamawiający nie jest w stanie podać ilości punktów i wymogów dla

systemu monitoringu pracy konstrukcji. Takie dane będą możliwe do ustalenia na etapie PB.

4.m) Zestaw 19. Pytanie 328: PFU pkt. 1.5.1.2 Ustalenie lokalizacji i parametrów

urządzeń ochrony środowiska (strona 91) „Szczegóły dotyczące kolorystyki i faktury ekranów

akustycznych powinny zostać uzgodnione z Zamawiającym w ramach opracowania projektu

wykonawczego. Kolorystyka i faktura ekranu mają bezpośredni wpływ na wybór materiału do

wyceny. Wykonawca prosi o jednoznaczne określenie jak mają wyglądać ekrany akustyczne.

Powyższe umożliwi Wykonawcy złożenie rzetelnej oferty.

Odpowiedź: Postanowienia SIWZ pozostają bez zmian.

4.n) Zestaw 16.[powinno być zestaw 19] Pytanie 489: PFU - zapisy o konieczności

wykonania betonowej konstrukcji nawierzchni ciągu głównego drogi w technologii o

obniżonym poziomie hałasu z wykończeniem nawierzchni w technologii „odkrytego

kruszywa“ są absolutnie sprzeczne. Technologia „odkrytego kruszywa” nie zapewnia

obniżenia hałasu, a wręcz przeciwnie. Prosimy o jednoznaczne potwierdzenie zapisów

podanych w PFU z doprecyzowaniem stwierdzenia dotyczącego „obniżonego poziomu

hałasu” (w stosunku do czego?).

Odpowiedź: Zdaniem Zamawiającego, powyższe zapisy nie są sprzeczne. Przy

zastosowaniu odpowiedniej technologii wykonania tekstury nawierzchni, można uzyskać

efekt obniżenia poziomu hałasu, w stosunku do klasycznej nawierzchni betonowej.

Jednocześnie Zamawiający wyjaśnia, że zadaniem Wykonawcy jest spełnienie wymagań

określonych w DŚU i usankcjonowanie ewentualnych zmian w ramach ponownej oceny

oddziaływania na środowisko.

Odwołujący podnosił, że przekazanie jedynie formalniej odpowiedzi, bez faktycznego

wyjaśnienia kwestii niejasnych, luk w specyfikacji czy sprzeczności, stanowi obchodzenie

prawa przez zamawiającego, co Krajowa Izba Odwoławcza winna konsekwentnie i

stanowczo piętnować. Stanowi to, bowiem uczynienie ze swojego prawa do wyjaśniania

własnych oświadczeń, użytku sprzecznego ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem

22

tego prawa. Rolą wyjaśnień treści SIWZ jest, bowiem doprecyzowanie niejasnych

fragmentów oświadczeń zamawiającego, w taki sposób, aby opis przedmiotu zamówienia (i

pozostałe części SIWZ) pozwalały na złożenie rzetelnych i porównywalnych ofert,

zawierających należyte wyliczenie wszystkich kosztów oraz ryzyk, leżących po stronie

wykonawcy. Udzielenie odpowiedzi, która odsyła wykonawców do niejasnej i niekompletnej

treści SIWZ, lub która nie odnosi się merytorycznie do postawionego problemu, stanowi

działanie sprzeczne ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem prawa do wyjaśniania

własnych oświadczeń zamawiającego, wyartykułowanych w SIWZ.

Odwołujący przytoczył tezy z wyroków Krajowej Izby Odwoławczej, które w jego

ocenie potwierdzają zasadność przedstawionej argumentacji:

- wyrok KIO o sygn. akt: KIO/UZP 540/08, KIO/UZP 541/08 „Zamawiający nie może

przerzucić na wykonawców obowiązku opracowywania czy weryfikacji opisu przedmiotu

zamówienia, szczególnie w zastosowanym trybie przetargu nieograniczonego. W pewnym

zakresie takiej weryfikacji opisu przedmiotu zamówienia dokonali wykonawcy zwracając się

do zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji, zgodnie z art. 38 ust. 1 Pzp.

Zamawiający udzielając takich wyjaśnień powinien dołożyć należytej staranności, aby treść

wyjaśnień była wyczerpująca, ale także, aby opracowane i złożone zgodnie z tymi

wyjaśnieniami oferty odpowiadały potrzebom zamawiającego (odpowiadały przedmiotowi

zamówienia) i by porównywalne."

- wyrok KIO o sygn. akt: KIO/UZP 676/08 „[Dokonując modyfikacji opisu przedmiotu

zamówienia posiada możliwość dokonania zmian w zakresie wszelkich zapisów i wymagań

dotyczących przedmiotu zamówienia, zgodnie z własnymi uzasadnionymi potrzebami.

Zatem, może decydować o zakresie wprowadzanych zmian, tak aby zapewnić uzyskanie, w

wyniku zamówienia, przedmiotu zamówienia odpowiadającego jego oczekiwaniom, z

uwzględnieniem i zachowaniem zasad określonych w ustawie Pzp, w szczególności w art. 29

i 30 Pzp. Biorąc pod uwagę zakres dokonanej przez Zamawiającego modyfikacji opisu

przedmiotu zamówienia, Izba uznała, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie

dołożył wszelkich możliwych starań w celu zmiany opisu przedmiotu zamówienia i

wyjaśnienia treści siwz, tak aby zrealizować zamówienie spełniające obiektywne potrzeby

Zamawiającego. Niejasności czy niejednoznaczność opisu przedmiotu zamówienia należy

uznać za błąd możliwy do skorygowania przez Zamawiającego, niestanowiący podstawy do

unieważnienia postępowania.”

- wyrok KIO o sygn. akt: KIO/UZP 676/08 „Wszelkie niezbędne informacje umożliwiające

oszacowanie kosztu wykonania zamówienia powinien dostarczyć Zamawiający, ponieważ to

23

On jest podmiotem odpowiadającym za opis przedmiotu zamówienia. Przerzucanie tego

obowiązku na wykonawcę rodzić może duże trudności z uwagi na specyfikę rynku (...)."

Odwołujący podkreślał, że skoro treść odpowiedzi zamawiającego staje się integralną

częścią opisu przedmiotu zamówienia, to do wyjaśnień treści SIWZ również będą miały

zastosowanie przepisy art. 29, 30 i 31 ustawy Pzp. Oznacza to, że odpowiedzi

zamawiającego dotyczące opisu przedmiotu zamówienia nie mogą być wymijające czy

lakoniczne, lecz muszą być jednoznaczne i wyczerpujące. Odpowiedzi zamawiającego

jedynie pozornie wyjaśniają treść specyfikacji, gdyż faktycznie nie przyczyniają się one do

doprowadzenia opisu przedmiotu zamówienia do zgodności z dyspozycją normy, zawartej w

art. 29 ust 1 i 2 oraz w art. 31 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.

Jednocześnie odwołujący podnosił zarzut, że SIWZ nie precyzuje obowiązków i

koordynacji robot ziemnych miedzy wykonawcami odcinków A,B i C.

Stosowny ustęp Programu Funkcjonalno-Użytkowego stanowi jedynie: „Koordynacji

wymagają Roboty ziemne. Należy zapewnić możliwość wykorzystania nadmiaru gruntów z

wykopów na pozostałych odcinkach projektowanej trasy tj. na Zadaniu B i Zadaniu C - w

porozumieniu z Wykonawcami tych Zadań. Należy zapewnić należyte pobieranie i

magazynowanie gruntów z wykopów celem umożliwienia ich późniejszego wykorzystania, w

szczególności na „zasypkę” tunelu drogowego. Jeśli okaże się konieczne, Wykonawca

udostępni tę część Placu Budowy Wykonawcy odcinka sąsiedniego, jaka będzie niezbędna

dla wykonania Robot budowlanych objętych zakresem dla danego odcinka” (strona 98 PFU).

Zatem, odwoływanie się do zapisów SIWZ w odpowiedzi, powoduje, że zamiast

uzupełnić w ramach wyjaśnień brakujący opis przedmiotu zamówienia, Zamawiający

popełnia błąd logiczny idem per idem, gdyż wyjaśnia nieprecyzyjną treść SIWZ poprzez

odesłanie do tejże właśnie nieprecyzyjnej treści SIWZ. Tymczasem, kwestia

zagospodarowania ogromnej ilości robót ziemnych (ponad 1 min m3) jest kluczowa dla

całości przedsięwzięcia. Wskutek jednak odpowiedzi cytowanych powyżej, w dalszym ciągu

niejasne pozostają nw. zakresy, które powodują niemożność złożenia rzetelnej oferty:

- nie jest sprecyzowane jak ma wyglądać współpraca miedzy wykonawcami odcinków

A,B,C

- czy wykonawca np. odcinka A nadmiar gruntu ma dowieźć do granicy działki, czy

ma dowieźć na miejsca wbudowania np. na odcinku B lub C?

- czy wykonawca odcinka B ma sam przyjechać i odebrać grunt z odcinka A?

- co należy zrobić z gruntem, który nie będzie się nadawał do wbudowania? - jak

należy postępować, w przypadku, gdy wykonawca np. odcinka A sklasyfikuje grunt, jako

24

nadający się do wbudowania, a wykonawca innego odcinka nie będzie chciał go przyjąć,

argumentując, że grunt jest niewłaściwy?

Reasumując, odwołujący podnosił, że niedokładanie należytej staranności w

prowadzeniu postępowania poprzez brak usuwania zauważonych przez wykonawców

nieścisłości i błędów w SIWZ, nie powinien pozostawać bezkarny. Szybkość czy efektywność

postępowania nie może być samoistną wartością, usprawiedliwiającą naruszanie zasad

prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym obowiązku

sporządzenia jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia tylko i

wyłącznie przez zamawiającego. Odwołujący podtrzymał twierdzenia, że zamawiający

dopuścił się zaniechania czynności, do której jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp

polegających na obowiązku wyjaśnienia treści SIWZ, w sposób pozwalający na

jednoznaczne i wyczerpujące sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia, za pomocą

dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, gdyż jedynie uwzględnienie wszystkich

wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty czyni zadość

obowiązkowi z art. 38 ustawy Pzp.

Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów odwołania jak nakazuje art. 192 ust. 7

ustawy Pzp, w oparciu o protokół postępowania, specyfikację istotnych warunków

zamówienia z załącznikami, wyjaśnienia zamawiającego wraz zapytaniami wykonawców,

Izba ustaliła, co następuje.

Zamawiający, dnia 13 sierpnia 2014 r. przekazał wykonawcom zaproszenie do składania

ofert wraz ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia obejmującą między innymi

program funkcjonalno-użytkowy oraz szczególne warunki kontraktu na poszczególne części

zamówienia.

W dniu 8 września 2014 r. zamawiający zmodyfikował, w części treść dokumentów

składających się na specyfikację istotnych warunków zamówienia, w tym Tom III Droga

ekspresowa S2 – zadanie A,B,C Rozdział I Część opisowa, podrozdział 1.5.2.1. Ogólne

warunki projektowe i realizacyjne. W ramach tej modyfikacji w odniesieniu do ustępu

Programu Funkcjonalno-Użytkowego stanowiącego „Koordynacji wymagają Roboty ziemne.

Należy zapewnić możliwość wykorzystania nadmiaru gruntów z wykopów na pozostałych

odcinkach projektowanej trasy tj. na Zadaniu B i Zadaniu C - w porozumieniu z

Wykonawcami tych Zadań. Należy zapewnić należyte pobieranie i magazynowanie gruntów

z wykopów celem umożliwienia ich późniejszego wykorzystania, w szczególności na

„zasypkę” tunelu drogowego. Jeśli okaże się konieczne, Wykonawca udostępni tę część

Placu Budowy Wykonawcy odcinka sąsiedniego, jaka będzie niezbędna dla wykonania

Robot budowlanych objętych zakresem dla danego odcinka” (strona 98 PFU)

25

- zamawiający usunął kwestionowany zapis.

Dnia 30 października 2014 r. zamawiający przekazał wykonawcom część odpowiedzi na

zadane pytania do SIWZ.

Dnia 25 sierpnia 2014 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:

PORR S.A., ul. Poleczki 35, 02-822 Warszawa oraz PORR BAU GmbH, Absberggasse 47,

A-1100 Wiedeń wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od czynności

zamawiającego obejmującej sporządzenie specyfikacji istotnych warunków zamówienia w

postępowaniu w Zadaniu A. Między innymi dotyczące PFU (punkt 1.5.2.1 Ogólne

uwarunkowania projektowe i realizacyjne, str. 98), wykonawca zobowiązany jest zapewnić

możliwość wykorzystania nadmiaru gruntów z wykopów na pozostałych odcinkach

projektowanej trasy tj. na Zadaniu B i Zadaniu C - w porozumieniu z wykonawcami tych

zadań, które to zobowiązanie jest nieprecyzyjne i nie dookreśla, na czym w rzeczywistości

miałoby polegać świadczenie wykonawcy, co nie pozwala wykonawcy na prawidłową wycenę

przedmiotu zamówienia oraz może być sprzeczne z przepisami dotyczącymi ochrony

środowiska.

W dniu 25 sierpnia 2014 r. zostały wniesione dalsze odwołania wobec postanowień SIWZ

przez:

- wykonawcę ASTALDI S.p.A., Via G.V. Bona 65, 00156 Rzym

- przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo

Robót Mostowych „Mosty-Łódź” S.A., TEERAG-ASDAG Aktiengesellschaft, ul. Bratysławska

52, 94-112 Łódź.

Zamawiający powiadomił wszystkich wykonawców, którym przekazał SIWZ o wniesionych

odwołaniach, którzy uzyskali możliwość zgłoszenia swego przystąpienia do postępowań

odwoławczych i w części z tego uprawnienia skorzystali, stając się uczestnikami

wymienionych postępowań.

Wyrokiem z dnia 15 września 2014 r. w sprawie sygn. akt KIO 1750/14; KIO 1755/14 i KIO

1756/14 Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła wniesione odwołania wobec postanowień SIWZ

w tym postępowaniu (dowód został dopuszczony z urzędu w trybie art. 190 ust. 2 ustawy

Pzp).

Izba w tamtym postępowaniu odwoławczym uwzględniła stan rzeczy na moment zamknięcia

rozprawy, tzn. uwzględniła modyfikacje dokonane przez zamawiającego w dniu 8 września

2014 r.

Termin składania ofert wyznaczono na dzień 3 grudnia 2014 r.

26

Został określony ten sam sposób obliczenia ceny we wszystkich trzech zadaniach tzn. ma

być podana cena na całość danej części z rozbiciem na część projektową i realizacyjną. W

ramach części projektowej jest dalszy podział, w którym trzeba wyszczególnić koszty w

zakresie 7 elementów wchodzących w zakres prac projektowych z tymże, że w odniesieniu

do części A i B będą realizowane inwestycje wspólne z m.st. Warszawa i w odniesieniu do tej

inwestycji wykonawca ma wyodrębnić koszt z rozbiciem dotyczącym dokumentacji w

odniesieniu do 5 pozycji na 7. W zakresie części realizacyjnej zamówienia ma być podana

jedna pozycja cenowa, z tymże w zakresie zadania A i B z rozbiciem na część Generalnej

Dyrekcji i część miasta. Cena ma charakter ryczałtowy.

Izba zważyła, co następuje.

Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego. Zarzuty wobec

elementów opisu przedmiotu zamówienia, które zamieszczone zostały w ogłoszeniu o

zamówieniu z dnia 20.12 2013 r. oraz wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków

zamówienia nie podlegały rozpatrzeniu, jako spóźnione w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 3

ustawy Pzp w związku z art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp.

Odwołujący wykazał legitymację do wniesienia odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1

ustawy Pzp. Jest wykonawcą zaproszonym do złożenia oferty na jedną z 3 części

zamówienia. Wskazał, że zamierza złożyć ofertę na część A. Przy czym kwestionowane

odpowiedzi na pytania do postanowień programu funkcjonalno-użytkowego oraz

szczególnych warunków kontraktu w ramach dokumentacji specyfikacji istotnych warunków

zamówienia - odnoszą się w części do wszystkich Zadań objętych postępowaniem

przetargowym.

Zarzuty odwołania sprowadzały się do przypisania zamawiającemu:

1. zaniechania opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i

wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniający

wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty,

2. zaniechanie opisania przedmiotu zamówienia „zaprojektuj i wybuduj" za

pomocą programu funkcjonalno-użytkowego,

3. opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który może utrudniać uczciwą

konkurencję w postępowaniu.

4. zaniechaniu udzielenia wyjaśnień treści specyfikacji istotnych warunków

zamówienia.

W ocenie Izby, zarzuty w przytoczonym wyżej brzmieniu – nie zostały dostatecznie

skonkretyzowane, aby mogły podlegać rozpatrzeniu.

27

Zaniechanie opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący

za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniający wszystkie

wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz opisanie

przedmiotu zamówienia w sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję w

postępowaniu, powinno być objęte odwołaniem wobec postanowień SIWZ udostępnionej

wykonawcom 13 sierpnia 2014 r., które mogły zostać zaskarżone w terminie ustawowym

określonym w art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.

Zaniechanie opisania przedmiotu zamówienia w formule „zaprojektuj i wybuduj" za

pomocą programu funkcjonalno-użytkowego nie miało miejsca, gdyż okolicznością

bezsporną pozostawało, że program funkcjonalno-użytkowy został przekazany

wykonawcom, a odwołujący kwestionował niektóre z postanowień tego programu.

Zdaniem Izby zarzuty o treści jak niżej, tj. naruszenia:

1. art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust 1 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że

zamawiający nie jest zobowiązany rzetelnego opisania przedmiotu zamówienia, lecz

uprawniony jest do przedłożenia opisu niekompletnego i niespójnego, choć taki opis nie

pozwala wykonawcom na złożenie porównywalnych ofert, zgodnych z

(niewyartykułowanymi) intencjami zamawiającego, ani na wyliczenie kosztów realizacji

zamówienia,

2. art. 7 ust. 1 w związku z art. 31 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie,

że zamawiający uprawniony jest do załączenia do odnośnej specyfikacji istotnych warunków

zamówienia (dalej: „SIWZ“) dowolnego dokumentu zatytułowanego Program Funkcjonalno-

Użytkowy, dla spełnienia warunku opisania robót projektowo - budowlanych za pomocą

dokumentu, w którym podaje się przeznaczenie ukończonych robót budowlanych oraz

stawiane im wymagania techniczne, ekonomiczne, architektoniczne, materiałowe i

funkcjonalne, pomimo że zakres tak zatytułowanego dokumentu nie zawiera wymaganej

ustawą Pzp treści,

3. art. 7 ust. 3 w związku z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez błędne przyjęcie,

że zamawiający nie jest zobowiązany do rzetelnego opisania przedmiotu zamówienia, lecz

uprawniony jest do przedłożenia opisu niekompletnego i niespójnego, choć taki opis może

utrudniać i utrudnia uczciwą konkurencję, gdyż zmusza wykonawców do zakładania, jaki jest

przedmiot zamówienia, który, choć niewyartykułowany, będzie probierzem przy badaniu

zgodności oferty z treścią SIWZ, co skutkować będzie tym, że część wykonawców trafnie

odszyfruje intencje zamawiającego, a pozostała część poczyni nietrafne założenia o

potrzebach zamawiającego,

4. art. 7 ust. 1 oraz art. 5 Kodeksu cywilnego w związku z art. 38 ustawy Pzp

poprzez błędne przyjęcie, że zamawiający uprawniony jest do formalnego przekazania

28

odpowiedzi wykonawcom w określonym ustawowo terminie, bez konieczności faktycznego,

merytorycznego wyjaśniania niespójności swoich żądań, zawartych w SIWZ,

uszczegółowiania ogólnikowych warunków oraz uzupełniania brakujących informacji, tj.

poprzez błędne przyjęcie, że zamawiający uprawniony jest do czynienia ze swojego prawa

użytku sprzecznego ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa, poprzez

udzielanie pozornych wyjaśnień w odpowiedzi na realne braki i niespójności treści SIWZ

- stanowią wyraz nieprzewidzianego w przepisach ustawy Pzp oraz rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy

rozpoznawaniu odwołań (t.j. Dz. U. 2014 r. poz. 964) wyrażania zarzutów odwołania, gdyż w

istocie stanowią zapytania, na które nie można udzielić odpowiedzi przeczącej, np., „że

zamawiający nie jest zobowiązany do rzetelnego opisania przedmiotu zamówienia.”

Sposób przedstawienia zarzutów, jaki zastosował odwołujący musiał być uznany za

niesprecyzowany. Wykonawca wnoszący odwołanie winien szczegółowo podać zarzuty,

przytoczyć dla nich podstawy prawne oraz podać okoliczności faktyczne – konkretne

czynności i zaniechania zamawiającego, które uzasadniają stawiany zarzut. Bez względu na

dosłowną treść przytaczanych zarzutów, Izba dokonała ich oceny – przekładając na język

ustawy Pzp.

Zdumienie Izby wywołały żądania odwołującego, (w domyśle), aby w wyroku

nakazano zamawiającemu:

1. dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób umożliwiający

wykonawcom złożenie porównywalnych ofert, zawierających wyliczenia wszystkich kosztów

realizacji wyczerpująco opisanego przedmiotu zamówienia,

2. zaprzestanie dalszego obchodzenia prawa, tj. obowiązku zamawiającego

udzielania merytorycznie poprawnych, rzetelnych, spójnych i wyczerpujących odpowiedzi na

pytania wykonawców,

3. dokonanie zmiany odpowiedzi wskazanych w uzasadnieniu odwołania, w

sposób pozwalający na uzyskanie przez wykonawców merytorycznie poprawnych,

rzetelnych, spójnych i wyczerpujących odpowiedzi,

4. zaprzestanie dalszego naruszania zasady równego traktowania i uczciwej

konkurencji oraz dalszego czynienia ze swojego prawa do udzielania wyjaśnień SIWZ użytku

sprzecznego ze społeczno- gospodarczą rolą wyjaśnień treści SIWZ.

Odwołujący pominął, że Izba zgodnie z art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp władna jest

nakazać zamawiającemu; unieważnienie czynności, dokonanie czynności; powtórzenie

czynności. Nie może zatem nakazywać „zaprzestanie dalszego obchodzenia prawa,”

„zaprzestanie dalszego naruszania zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji oraz

dalszego czynienia ze swojego prawa do udzielania wyjaśnień SIWZ użytku sprzecznego ze

29

społeczno-gospodarczą rolą wyjaśnień treści SIWZ” i innych tego typu uogólnionych

zachowań zamawiającego.

Powyższe zdaniem Izby świadczy o braku dostatecznej znajomości procedury przy

rozpoznawaniu odwołań, lub też o tym, że rzeczywistym celem odwołania – jest przedłużenie

czasu na złożenie oferty, na co również wskazywał zamawiający.

Ponadto, wszystkie zarzuty wobec postanowień SIWZ, Izba uznała za spóźnione i

niepodlegające rozpatrzeniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Bezspornie

SIWZ została przekazana wykonawcom w dniu 13 sierpnia 2014 r. i od tej daty należało

liczyć 10-dniowy zawity termin odwołania na postanowienia SIWZ, wyznaczony przepisem

art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Udzielenie odpowiedzi na zapytania do SIWZ, o ile nie

wiąże się ze zmianą konkretnych jej postanowień - nie przywraca terminu na skarżenie

takich zapisów SIWZ, które zostały przez zamawiającego podtrzymane odpowiedziami w

niezmienionym kształcie.

Jeżeli odwołujący uznawał postanowienia SIWZ za nieprawidłowe z punktu widzenia

art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, stanowiącego że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób

jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych określeń uwzględniając

wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty – i w

zasadniczy sposób utrudniające lub uniemożliwiające złożenie oferty, winien wnieść

odwołanie na te postanowienia SIWZ, a nie oczekiwać, że wyjaśnieniami zamawiający w

późniejszym terminie je skoryguje. Wyjaśnienia w zasadzie powinny odnosić się do

doprecyzowania znaczenia zapisów SIWZ. Zmiany natomiast zamawiający może

przeprowadzić poprzez dokonanie modyfikacji SIWZ, co wynika z oceny własnej

zamawiającego, nawet jeżeli następuje na skutek wniosków i zapytań wykonawców.

Ustawa Pzp w art. 38 ust. 4 upoważnia zamawiającego w uzasadnionych

przypadkach do zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia - przed upływem

terminu składania ofert. Wykonawcy mogą doprowadzić do wprowadzenia zmian w SIWZ w

zakreślonym ustawowo terminie - jedynie poprzez odwołanie wobec postanowień SIWZ.

Krajowa Izba Odwoławcza może nakazać dokonanie zmian postanowień SIWZ wyrokiem

rozstrzygającym zarzuty wobec postanowień SIWZ.

Zasadnicze znaczenie ma wyrok z dnia 15 września 2014 r. w sprawie sygn. akt KIO

1750/14; KIO 1755/14 i KIO 1756/14, w którym Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła wniesione

odwołania wobec postanowień SIWZ w tym postępowaniu, uznając, że podnoszone zarzuty,

przy uwzględnieniu modyfikacji SIWZ z dnia 8 września 2014 r. – nie zasługują na

uwzględnienie. Zarzuty dotyczyły między innymi: opisu przedmiotu zamówienia, rozliczenia

30

za etapy realizacji, koordynacji robót ziemnych, obowiązku wykonania „wszelkich innych

robót”.

Zamawiający powiadomił wszystkich wykonawców, którym przekazał SIWZ o

wniesionych odwołaniach, którzy uzyskali możliwość zgłoszenia swego przystąpienia do

postępowań odwoławczych. Z mocy 185 ust. 6 ustawy Pzp, odwołujący oraz wykonawca

wezwany nie mogą następnie korzystać ze środków ochrony prawnej wobec czynności

zamawiającego dokonanych zgodnie z wyrokiem Izby (…).

Izba ograniczyła rozpoznanie zarzutów odwołania do oceny wyjaśnień udzielonych

przez zamawiającego w zakresie jedynie „przykładowo” wskazanych przez odwołującego w

treści uzasadnienia odwołania.

Zgodnie z art. 38 ust. 1 i 2 ustawy Pzp wykonawca może zwrócić się do

zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Zamawiający jest zobowiązany udzielić wyjaśnień niezwłocznie, nie później niż 1) na 4 dni

przed terminem składania ofert, pod warunkiem, że wniosek o wyjaśnienie treści SIWZ

wpłynął nie później niż do końca dnia, w którym upływa połowa wyznaczonego terminu

składania ofert. Treść zapytań wraz z wyjaśnieniami zamawiający przekazuje wykonawcom,

którym przekazano specyfikację istotnych warunków zamówienia.

W ocenie Izby nie znalazły potwierdzenia żadne poniższe zarzuty tego odwołania.

Ad. 1. Zarzut, że do wymienionych pytań zamawiający w żaden sposób się nie

ustosunkował, tj.:

1a) Zestaw 4. Odpowiedź na pytanie 15 – postanowienia Subklauzuli 4.2

Szczególnych Warunków Kontraktu są jednoznacznie określone. Zamawiający nie zmienia

treści Subklauzuli 4.2,

1.b) Zestaw 10. Odpowiedź na pytanie 21 – zapisy SIWZ są jednoznacznie określone.

Postanowienia SIWZ pozostają bez zmian,

1.c) Zestaw 12. Odpowiedź na pytanie 38 – zgodnie z zapisami SIWZ, [które regulują

jakiego rodzaju materiał rozbiórkowy ma zostać przekazany do dyspozycji zamawiającego].

Zdaniem Izby, zamawiający udzielił odpowiedzi, do jakiej był uprawniony, że zapisy

SIWZ zostały jednoznacznie określone, i że nie dokonał żadnych zmian, które mogłyby być

podstawą dla wniesienia odwołania. Zamawiający miał prawo odesłać wykonawców w

wyjaśnieniach do postanowień SIWZ, które są jasne i czytelne, a tym samym uznać, że

wątpliwości wykonawcy nie mają uzasadnionych podstaw, bądź wynikają z niepełnego

zapoznania się z całością dokumentacji postępowania.

31

Ad. 2. Zarzut, że do wskazanych pytań zamawiający się odniósł, lecz odpowiedź nie

wyjaśnia, jaki faktycznie jest zakres zamówienia:

2.d) Zestaw 10. Odpowiedź na pytanie 86 - wskazano, że w postanowieniu chodzi

o roboty, które mogą okazać się konieczne do wykonania na skutek ostatecznych rozwiązań

technicznych opracowanych przez Wykonawcę na podstawie założeń projektowych w

granicach dozwolonych w PFU. Chodzi tu o roboty, które mogą okazać się konieczne do

wykonania na skutek np. zaproponowania przez wykonawcę rozwiązań według jego własnej

koncepcji. To od koncepcji i zamysłu wykonawcy będzie zależało, jak zastosowane przez

niego rozwiązania przełożą się na zakres niezbędnych do wykonania prac.

Izba uwzględniła argumentację, że dopiero szczegółowe rozwiązania projektowe

zastosowane przez wykonawcę zdecydują o konieczności wykonania oznaczonych robót.

2.e) Zestaw 12. [powinno być 10] Odpowiedź na pytanie 87 – wszelkie roboty

wynikające z przyjętych przez Wykonawcę rozwiązań technicznych w ramach opracowanych

dokumentów wykonawcy.

Izba uwzględniła argumentację zamawiającego, że dopiero szczegółowe rozwiązania

projektowe zastosowane przez wykonawcę zdecydują o konieczności wykonania

oznaczonych robót.

2.f) Zestaw 10. Odpowiedź na pytanie 88 - wskazano, że w postanowieniu chodzi

o roboty, które mogą okazać się konieczne do wykonania na skutek ostatecznych rozwiązań

technicznych opracowanych przez Wykonawcę na podstawie założeń projektowych w

granicach dozwolonych w PFU. Chodzi tu o roboty, które mogą okazać się konieczne do

wykonania na skutek np. zaproponowania przez wykonawcę rozwiązań według jego własnej

koncepcji. To od koncepcji i zamysłu wykonawcy będzie zależało, jak zastosowane przez

niego rozwiązania przełożą się na zakres niezbędnych do wykonania prac.

Izba uwzględniła argumentację zamawiającego, że dopiero szczegółowe rozwiązania

projektowe zastosowane przez wykonawcę zdecydują o konieczności wykonania

oznaczonych robót.

Bezsporne pozostawało, że odnośnie postanowienia SIWZ, co do niedookreślenia

zakresu prac - były przedmiotem zaskarżenia w sprawie sygn. akt KIO 1750/14, KIO

1755/14, KIO 1756/14, w której został wydany wyrok oddalający odwołania.

Nie można było pominąć, iż przedmiotowe postępowanie dotyczy inwestycji

realizowanej w systemie zaprojektuj i zbuduj, co oznacza, iż pewne rozwiązania projektowe,

techniczne i technologiczne mogą być jedynie ogólnie opisane w programie funkcjonalno-

użytkowym na tym etapie przez zamawiającego – poprzez cele, które ma spełnić określone

32

przedsięwzięcie inwestycyjne. Wykonawca, natomiast jest uprawniony do ich

zaproponowania i zrealizowania (przy spełnieniu wszystkich wymogów SIWZ- PFU) w

ostatecznym zaprojektowanym przez siebie kształcie. Wobec powyższego zachodziły

podstawy do przyjęcia, że postanowienia SIWZ zostały określone przez zamawiającego w

sposób najpełniej precyzyjny i równy dla wszystkich wykonawców, jak to jest możliwe dla

inwestycji realizowanej w systemie zaprojektuj i zbuduj.

Zamawiający dostatecznie ujął te kwestie w swoich odpowiedziach, że w

kwestionowanych postanowieniach chodzi o roboty, które mogą okazać się konieczne do

wykonania na skutek ostatecznych rozwiązań technicznych opracowanych przez wykonawcę

na podstawie założeń projektowych w granicach dozwolonych w PFU, np. konieczne do

wykonania na skutek np. zaproponowania przez wykonawcę rozwiązań według jego własnej

koncepcji. Odmienna sytuacja mogłaby zachodzić, gdyby zamówienie miało być

zrealizowane w oparciu o dokumentację projektową przekazaną przez zamawiającego, w

tym podlegało wycenie według przedmiaru robót udostępnionego przez zamawiającego, w

myśl wskazań art. 31 ust. 1 ustawy Pzp.

Zamawiający, co jest logiczne, nie mógł udzielić bardziej sprecyzowanych odpowiedzi

w odniesieniu do zakresu zamówienia, skoro nie zna rozwiązań projektowych, jakie założy i

przyjmie wykonawca. Wycenie natomiast mają podlegać wszelkie roboty wynikające z

przyjętych przez wykonawcę rozwiązań technicznych w ramach opracowanych dokumentów

wykonawcy.

Ad. 3. Zarzut, że występują luki w treści opisu przedmiotu zamówienia, mimo

udzielonych wyjaśnień:

3.g) Zestaw 16. Odpowiedź na pytanie 9 – postanowienia w zakresie kamienia

milowego 7 zostały jednoznacznie określone.

Zdaniem Izby, skoro został wyznaczony termin zakończenia prac związanych z

wykonaniem systemu zarządzania ruchem wynoszący 35 miesięcy od daty zawarcia umowy,

to zamawiający był uprawniony do udzielenia wyjaśnień, że kwestionowane postanowienia

są jednoznaczne.

3.h) Zestaw 16. Odpowiedź na pytanie 10 - postanowienia Subklauzuli 4.6

Szczególnych Warunków Kontraktu są jednoznacznie określone. Zamawiający nie zmienia

treści Subklauzuli 4.6 Szczególnych Warunków Kontraktu. Ponadto, Zamawiający wyjaśnia,

iż obowiązek współdziałania został również wskazany w PFU.

Izba uwzględniła, że kwestionowane postanowienia Subklauzuli 4.6 odnoszą się do

systemu zarządzania ruchem i współpracy w tym zakresie pomiędzy wykonawcami

poszczególnych odcinków (Zadań). Wymóg ten został postawiony równo wszystkim

33

wykonawcom, którzy we własnym interesie muszą go spełnić. Skoro infrastruktura, w

szczególności sterowania ruchem przebiega przez wszystkie odcinki drogi – to obowiązek

współdziałania musiał zostać ustanowiony. Zamawiający poprzez sam fakt akceptacji

dokumentacji projektowej będzie miał wpływ na koordynację prowadzonych prac przez

wykonawców poszczególnych Zadań. Zamawiający nie jest natomiast w stanie za pomocą

udzielonych wyjaśnień do SIWZ zapobiec wszelkim ewentualnym sporom między

wykonawcami poszczególnych odcinków.

Zamawiający był uprawniony do odpowiedzi, że uznaje treść SIWZ za jednoznaczną i

wyczerpującą. Termin na odwołanie wobec postanowień SIWZ upłynął. SIWZ została

ostatecznie ukształtowana, a zapytania do SIWZ nie przywracają terminu zaskarżenia nawet,

gdyby wykonawca dostrzegł luki i niejasności w dokumentach SIWZ.

Ad. 4. Zarzut, że kolejne przykłady udzielonych przez zamawiającego odpowiedzi, nie

wyjaśniają treści SIWZ:

4.i) Zestaw 16. Odpowiedź na pytanie 24 - wyjaśniono, iż informacje o Placu Budowy

będące w posiadaniu Zamawiającego zawarte zostały w SIWZ. Pozostałe dane Wykonawca

pozyska, z zachowaniem zasad należytej staranności, własnym staraniem i na własny koszt.

Postanowienia Subklauzuli 4.10 Szczególnych Warunków Kontraktu są jednoznacznie

określone. Zamawiający nie zmienia treści Subklauzuli 4.10 Szczególnych Warunków

Kontraktu.

Postępowanie dowodowe potwierdziło, że zamawiający przekazał wykonawcom

dokumentację dotyczącą placu budowy, w tym koncepcję programową, rozpoznanie

geologiczno – gruntowe, mapy do celów projektowych z zaznaczaniem istniejącej

infrastruktury. Podał wyraźnie, które z tych opracowań mają charakter wiążący, a które

stanowią materiał dla dowolnego wykorzystania przez wykonawcę. Odwołujący przedstawił

zarzut bez dostatecznego zapoznania się z całością dokumentacji.

4.j) Zestaw 16. Odpowiedź na pytanie 137 - wskazano, że pytanie jest nie precyzyjne.

Zamawiający nie widzi sprzeczności w postanowieniach SIWZ, Zamawiający odsyłał do

lektury punktu 1.4.1.1 PFU lit. e) jak również do punktu 2.2.1 PFU podpunkt 2-5.

Jednocześnie Zamawiający przypominał, że inwestycja realizowana w systemie projektuj i

zbuduj, i to obowiązkiem Wykonawcy jest zaprojektowanie ostatecznych rozwiązań

zgodnych z postawieniami SIWZ. Zamawiający poprzez wskazane zapisy informował

Wykonawcę, że przeprowadzone rozpoznanie podłoża zgodnie z powszechną praktyką

polegało na wykonaniu wyrobisk badawczych (wierceń oraz sondowań) w rozstawie

wynikającym z klasy drogi oraz wstępnie określonego stopnia złożoności podłoża.

34

Zdaniem Izby udzielona odpowiedź jest pełna. Wykonawca poprzez zadawanie pytań

nie może się domagać, aby zamawiający zmienił SIWZ i zdjął z wykonawcy ryzyko

prowadzenia prac w warunkach sezonowych wahań poziomu wód gruntowych. Skoro tego

rodzaju zjawiska mają miejsce i nie stanowią okoliczności nieprzewidywalnych, np. o

charakterze siły wyższej, wykonawca powinien się z nimi liczyć i ująć ryzyka zwiększonych

kosztów z tym związanych w cenie oferty. Zamawiający udostępnił wykonawcom model

budowy podłoża, dokumentację geologiczno inżynierską, dla trasy i tunelu, opinię

geotechniczną. W tych opracowaniach są dane na temat wahania poziomu wód gruntowych

w okresach wieloletnich. Na podstawie wymienionych dokumentów był uprawniony, aby

przywołać i podtrzymać postanowienia SIWZ w zakresie kwestionowanej odpowiedzi.

Postępowanie po raz kolejny wykazało, że odwołujący, albo nie zapoznał się z całością

dokumentacji, lub też celowo ją pominął w uzasadnieniu stawianych zarzutów.

4.k) Zestaw 19. Pytanie 102 – w trakcie rozprawy odwołujący oświadczył, że wycofuje

ten zarzut.

4.l) Zestaw 19. Odpowiedź na pytanie 119 – Zamawiający oświadczył, że nie jest w

stanie podać ilości punktów i wymogów dla systemu monitoringu pracy konstrukcji. Takie

dane będą możliwe do ustalenia na etapie PB.

Izba uwzględniła argumentację zamawiającego, że system monitoringu pracy

konstrukcji został jedynie przewidziany dla obiektów mostowych o nietypowych

rozwiązaniach konstrukcyjnych, co wynika z PFU. W tej sytuacji, czy w ogólności wystąpi

konieczność systemu monitoringu pracy konstrukcji, zależy od rozwiązań projektowych

przyjętych przez wykonawcę. Nie można zamawiającemu przypisać zaniechania udzielenia

informacji odnośnie ilości punktów dla systemu monitoringu pracy konstrukcji, skoro z

przyczyn obiektywnych udzielenie takiej odpowiedzi, jakiej oczekiwał odwołujący nie było

możliwe.

4.m) Zestaw 19. Odpowiedz na pytanie 328 – postanowienia SIWZ pozostają bez

zmian. Udzielona odpowiedź dotyczyła zapisu PFU pkt. 1.5.1.2 Ustalenie lokalizacji i

parametrów urządzeń ochrony środowiska (strona 91) „Szczegóły dotyczące kolorystyki i

faktury ekranów akustycznych powinny zostać uzgodnione z Zamawiającym w ramach

opracowania projektu wykonawczego.

Zapis ten w ocenie Izby jest jednoznaczny i nie wymagał żadnych wyjaśnień.

Odwołującemu w istocie chodziło o zmianę tego postanowienia i określenie w nim kolorystyki

i faktury ekranu, gdyż materiały te mają znaczący wpływ na wycenę. Odwołujący wnosił o

jednoznaczne podanie jak mają wyglądać ekrany akustyczne, gdyż powyższe umożliwi mu

złożenie rzetelnej oferty. Skoro odwołujący uznawał, że opis przedmiotu zamówienia jest

35

niepełny winien w stosownym terminie wnieść odwołanie wobec postanowień SIWZ.

Instytucja wyjaśnień nie służy temu, aby wykonawca mógł domagać się zmian w SIWZ,

których przyjęcie sugeruje.

Izba uwzględniła stanowisko zamawiającego, że nawet nie jest konieczne, aby

wykonawca zaprojektował i wykonał ekrany akustyczne. Do wytłumienia hałasu może

zastosować inne rozwiązania, np. wały ziemne. W praktyce jest stosowane, że uzgodnienia

kolorystyki pomiędzy inwestorem a wykonawcą dokonywane są na etapie projektu

budowlanego, czy wykonawczego.

4.n) Zestaw 16.[powinno być zestaw 19]. Odpowiedź na pytanie 489 - zdaniem

Zamawiającego, powyższe zapisy nie są sprzeczne. Przy zastosowaniu odpowiedniej

technologii wykonania tekstury nawierzchni, można uzyskać efekt obniżenia poziomu hałasu,

w stosunku do klasycznej nawierzchni betonowej. Jednocześnie Zamawiający wyjaśniał, że

zadaniem Wykonawcy jest spełnienie wymagań określonych w Decyzji o Środowiskowych

Uwarunkowaniach i usankcjonowanie ewentualnych zmian w ramach ponownej oceny

oddziaływania na środowisko.

Izba nie podzieliła argumentacji odwołującego, że PFU - zapisy o konieczności

wykonania betonowej konstrukcji nawierzchni ciągu głównego drogi w technologii o

obniżonym poziomie hałasu z wykończeniem nawierzchni w technologii „odkrytego

kruszywa“ są absolutnie sprzeczne. Skoro wyznaczona Technologia „odkrytego kruszywa”

nie zapewnia obniżenia hałasu, a wręcz go potęguje, to okoliczności te powinny być

podnoszone w odwołaniu wobec postanowień SIWZ. Zamawiający w odpowiedzi podał punkt

odniesienia obniżenia poziomu hałasu, w stosunku do standardowo stosowanej nawierzchni

betonowej. Jednocześnie Zamawiający wyjaśnił, że zadaniem Wykonawcy jest spełnienie

wymagań określonych w Decyzji o Środowiskowych Uwarunkowaniach i usankcjonowanie

ewentualnych zmian w ramach ponownej oceny oddziaływania na środowisko. Wyjaśnienia

te były w ocenie Izby dostatecznie jasne i nie wymagające dodatkowych uzupełnień. Dane o

poziomach hałasu dróg z nawierzchniami betonowymi są możliwe do uzyskania, gdyż

wielkości te podlegały pomiarom.

Okoliczność bezsporną stanowiło, że w odniesieniu do postanowień dotyczących

koordynacji robót ziemnych między wykonawcami wszystkich trzech części zamówienia -

zapis ten został usunięty modyfikacjami z dnia 8 września 2014 r. i kwestionowanie tego

zapisu przez odwołującego było bezprzedmiotowe.

Przechodząc do podjętego jak wyżej rozstrzygnięcia poszczególnych zarzutów

odwołania należało uwzględnić odnośne postanowienia art. 29 ust. 1 oraz ust. 2 ustawy Pzp,

które stanowią, że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący

36

za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie

wymagania i okoliczności, mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Przy tym, przedmiotu

zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję. Z

kolei przepis art. 31 ust. 1 Pzp ustanawia obowiązek zamawiającego dokonania opisu

przedmiotu zamówienia na roboty budowlane za pomocą dokumentacji projektowej i

specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych. Jeżeli przedmiotem

zamówienia, jak w tym przypadku - jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w

rozumieniu ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, zamawiający opisuje przedmiot

zamówienia za pomocą programu funkcjonalno-użytkowego, zgodnie z art. 31 ust. 2 Pzp.

Program funkcjonalno-użytkowy obejmuje opis zadania budowlanego, w którym podaje się

przeznaczenie ukończonych robót oraz stawiane im wymagania techniczne, ekonomiczne,

architektoniczne, materiałowe i funkcjonalne. Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 2

września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej,

specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu

funkcjonalno-użytkowego (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 1129) w § 15 określa, że program

funkcjonalno-użytkowy służy do ustalenia planowanych kosztów prac projektowych i robót

budowlanych, przygotowania oferty szczególnie w zakresie obliczenia ceny oferty oraz

wykonania prac projektowych.

Okolicznością bezsporną pozostawało, że zamawiający udostępnił wykonawcom

program funkcjonalno-użytkowy. Jeżeli program ten nie zawierał składników opisanych w §

18 i 19 powołanego wyżej rozporządzenia, wykonawcy byli uprawnieni do wniesienia

odwołania opartego na przepisie art. 29 ust. 1 i 2 Pzp - wobec SIWZ, której częścią jest

program funkcjonalno-użytkowy.

Przedmiot zamówienia oznaczony, tak w SIWZ, jak i we wzorze umowy, powinien

zostać dokładnie opisany. Powinien uwzględniać wszystkie wymagania i okoliczności

mogące mieć wpływ na sporządzenie i wycenę oferty. Skoro jednak przedmiotowe

postępowanie dotyczy inwestycji realizowanej w systemie zaprojektuj i zbuduj, to oznacza,

że granice koniecznego opisu zakreślają przepisy odnoszące się do zawartości programu

funkcjonalno-użytkowego, z uwzględnieniem, iż pewne rozwiązania projektowe, techniczne i

technologiczne mogą być jedynie ogólnie opisane w tym dokumencie, na danym etapie

prowadzonego postępowania. Wykonawca natomiast jest uprawniony do ich

zaproponowania i zrealizowania (przy w spełnieniu wszystkich wymogów SIWZ)

ostatecznym ujętym w projekcie budowlanym kształcie. Niewątpliwie taki sposób realizacji

inwestycji wiąże się z większym ryzykiem dla wykonawcy prawidłowego oszacowania ceny

oferty, które winien uwzględnić przy kalkulacji kosztów. Jest to, bowiem specyfika tego

rodzaju zamówień dopuszczonych przez prawo. Wykonawca w takich okolicznościach nie

37

może się domagać od zamawiającego innych informacji, aniżeli ten posiada i winien je

udostępnić wykonawcom w myśl odnośnych przepisów. Zwiększone ryzyko uczestnictwa w

tego typu przetargu obciąża wykonawcę. Izba uwzględniła również argumentację

zamawiającego, że okoliczności sprawy przemawiają za tym, że zarzuty rozpoznawanego

odwołania mogą w istocie zmierzać do kolejnego przedłużenia terminu składania ofert, który

uprzednio zmieniany był czterokrotnie. Przemawia za tym fakt, że odwołujący nie był

autorem pytań, na które odpowiedzi kwestionuje, mimo że jak wielokrotnie podkreślał,

nieprecyzyjne postanowienia SIWZ utrudniają mu złożenie oferty i prawidłowe oszacowanie

ceny. Ze względu na wyznaczony termin składnia ofert do 3 grudnia 2014 r. wykonawca

poważnie podchodzący do złożenia oferty przetargowej musiał dużo wcześniej przystąpić do

jej opracowania, a przede wszystkim do skalkulowania ceny. O treści zadanych pytań i

udzielonych odpowiedziach odwołujący natomiast powziął wiadomość w dniu 30

października 2014 r., co potwierdza, że uprzednio nie miał wątpliwości do postanowień SIWZ

objętych kwestionowanymi wyjaśnieniami.

Postępowanie dowodowe przeprowadzone przez Izbę nie wykazało podstaw do

przypisania zamawiającemu naruszenia:

1. art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust 1 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że

zamawiający nie jest zobowiązany rzetelnego opisania przedmiotu zamówienia,

2. art. 7 ust. 1 w związku z art. 31 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie,

że zamawiający uprawniony jest do załączenia do odnośnej specyfikacji istotnych warunków

zamówienia (dalej: „SIWZ“) dowolnego dokumentu zatytułowanego Program Funkcjonalno-

Użytkowy,

3. art. 7 ust. 3 w związku z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez błędne przyjęcie,

że zamawiający nie jest zobowiązany do rzetelnego opisania przedmiotu zamówienia,

4. art. 7 ust. 1 oraz art. 5 kodeksu cywilnego w związku z art. 38 ustawy Pzp

poprzez błędne przyjęcie, że zamawiający uprawniony jest jedynie do formalnego

przekazania odpowiedzi wykonawcom.

W tym stanie rzeczy Izba oddaliła odwołanie, o czym orzekła na podstawie art. 192

ust. 1 ustawy Pzp. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192

ust. 9 i 10 ustawy Pzp. Izba zaliczyła na poczet kosztów postępowania uiszczony wpis

stosownie do postanowień § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15

marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ……………………….

38

39