KIO 2782/14

Sygn. akt: KIO 2782/14

WYROK

z dnia 16 stycznia 2015 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz

Protokolant: Paweł Puchalski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 stycznia 2015 roku, w Warszawie, odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 grudnia 2014 roku przez

wykonawcę COMBIDATA Poland Sp. z o. o. z siedzibą w Gdyni, ulica Żwirki i Wigury 15,

81-387 Gdynia

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Województwo Kujawsko-Pomorskie

z siedzibą w Toruniu reprezentowane przez: Urząd Marszałkowski Województwa Kujawsko-

Pomorskiego Plac Teatralny 2 87-100 Toruń

przy udziale wykonawcy Young Digital Planet S.A. z siedzibą w Gdyni, Łużycka 3C, 81-537

Gdynia zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego

orzeka

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę COMBIDATA Poland Sp. z o. o.

z siedzibą w Gdyni, ulica Żwirki i Wigury 15, 81-387 Gdynia i zalicza w poczet

kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście

tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę COMBIDATA Poland

Sp. z o. o. z siedzibą w Gdyni, ulica Żwirki i Wigury 15, 81-387 Gdynia tytułem wpisu

od odwołania.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.

Przewodniczący: ……………………..………

2

Sygn. akt: KIO 2782/14

Zamawiający Województwo Kujawsko-Pomorskie z siedzibą w Toruniu prowadzi

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego

pod nazwą Utworzenie Kujawsko-Pomorskiej Platformy Edukacyjnej wraz z treściami

edukacyjnymi oraz systemem ich dystrybucji. Ogłoszenie o zamówieniu zostało

opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 27 czerwca 2014 roku pod

numerem 2014/S 121-215473.

16 grudnia 2014 roku Zmawiający ogłosił wynik postępowania, wybrał ofertę

wykonawcy Young Digital Planet S.A. z siedzibą w Gdyni, Łużycka 3C, 81-537 Gdynia.

24 grudnia 2014 roku działając na podstawie art. 179 ust. 1, 180 ust.1 ustawy Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”)

Odwołujący wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu

polegających na: zaniechaniu równej, wszechstronnej i szczegółowej oceny oferty Young

Digital Planet S.A. z siedzibą w Gdyni w sposób pozwalający na stwierdzenie jej

niezgodności z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ),

zaniechaniu odrzucenia oferty Young Digital Planet S.A. z siedzibą w Gdyni mimo jej

niezgodności z treścią SIWZ, wyborze oferty złożonej w Postępowaniu przez Young Digital

Planet S.A. z siedzibą w Gdyni mimo przesłanek do jej odrzucenia jako niezgodnej z treścią

SIWZ.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Young

Digital Planet S.A. z siedzibą w Gdyni pomimo zaistnienia przesłanek do jej

odrzucenia jako niezgodnej z treścią SIWZ oraz poprzez zaniechanie

przeprowadzenia rzetelnego badania i oceny całości tej oferty pod kątem zgodności z

treścią SIWZ,

2) naruszenie wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp zasady równego traktowania oferentów i

zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej

3

konkurencji,

3) naruszenie art. 7 ust. 3 Pzp poprzez wybór oferty Young Digital Planet S.A. z siedzibą

w Gdyni prowadzący do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie

z przepisami Pzp.

Odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu

dokonania następujących czynności: unieważnienia czynności wyboru oferty Young Digital

Planet S.A. z siedzibą w Gdyni jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, ponownego

zbadania

i oceny ofert ważnych i nie podlegających odrzuceniu w Postępowaniu, wyboru jako

najkorzystniejszej w Postępowaniu oferty Odwołującego, a ponadto: obciążenie

Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.

Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:

W dniu 16 grudnia 2014 r. Zamawiający rozstrzygnął Postępowanie i zawiadomił

uczestników o jego wyniku. Zgodnie z treścią zawiadomienia Zamawiającego: oferta złożona

przez Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie z oferowaną ceną brutto 13.383.115,25 zł

została odrzucona, oferta złożona przez Young Digital Planet S.A. z siedzibą w Gdyni z

oferowaną ceną brutto 7.995.000,00 zł uzyskała zgodnie z kryterium wyboru ofert 100 pkt i

została uznana za najkorzystniejszą, oferta złożona przez Odwołującego COMBIDATA

Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni z oferowaną ceną brutto 10.398.462,00 zł uzyskała

zgodnie z kryterium wyboru ofert 76,89 pkt, konsorcjum firm: American Systems Sp. z o.o. z

siedzibą w Kutnie i Transfer Leaming Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zostało

wykluczone z udziału w Postępowaniu a jego oferta z oferowana ceną brutto 6.445.000,00 zł

została odrzucona.

Spośród złożonych w Postępowaniu ofert, w ocenie Odwołującego jedynie jego oferta była

ważna i nie podlegająca odrzuceniu, oferta zaś wykonawcy Young Digital Planet S.A. z

siedzibą w Gdyni uznana w Postępowaniu za najkorzystniejszą winna zostać odrzucona.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada

treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem poprawienia

niezgodności oferty i SIWZ wskazanych w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Generalnie można

4

przyjąć, iż niezgodność oferty z SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp polega albo na

niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej złożenie na

siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje Zamawiający i które

opisał w SIWZ, ewentualnie na niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia, opisania i

potwierdzenia zakresu owego zobowiązania w ofercie (nawet przy jego rzeczywistej

materialnej zgodności z wymaganiami Zamawiającego) (KIO 264/14). Realizacja dyspozycji

art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy w postępowaniu o

udzielenie zamówienia publicznego uzasadniona jest, gdy niezgodność treści oferty z SIWZ

ma charakter zasadniczy i nieusuwalny a dotyczy sfery niezgodności zobowiązania

zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w ofercie, tudzież polegać może na

sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami SIWZ (przy czym

chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia

zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty), a możliwe

jest wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega - co i w jaki sposób

konkretnie w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i

ustalonymi fragmentami, walorami czy normami SIWZ, ewentualnie uzupełniającymi treść

SIWZ modyfikacjami, wyjaśnieniami i odpowiedziami zamawiającego. Zastosowanie

rozpatrywanego przepisu jest możliwe jedynie w sytuacji niemożliwości wyjaśnienia treści

oferty i potwierdzenia w ten sposób jej zgodności z treścią SIWZ (na podstawie art. 87 ust. 1

Pzp, z zastrzeżeniem generalnego zakazu zmian w jej treści wynikającym ze zdania

drugiego tego przepisu) lub przeprowadzenia dopuszczalnych zmian w treści oferty na

podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.

W rozpoznawanej sprawie, zgodnie z treścią pkt 9 str. 15 załącznika nr 3 do Szczegółowego

Opisu Przedmiotu Zamówienia (SOPZ), stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ i jednocześnie

załącznik nr 1 do umowy, w zakresie Zadania 1 i Zadania 2 Zamawiający wymagał

dostarczenia przez wykonawcę 1 szt. serwera do zarządzania backupem do montażu w

szafie 19” lub serwera blade do montażu w obudowie blade o m.in. następujących

minimalnych parametrach i minimalnym wyposażeniu:

„Procesor - Zainstalowane procesory min. sześciordzeniowe. Procesory zapewniające

osiągnięcie przez dowolny testowy serwer wyniku 417 pkt w konfiguracji dwuprocesorowej w

teście SPECint_rate_base2006. Wymagana jest obecność protokołu potwierdzającego

osiągnięty wynik na stronie: www.spec.org. Liczba procesorów: 2"

5

Odwołujący wskazał, że Zamawiający oczekiwał w związku z cytowanym SIWZ podania

przez wykonawców w ofercie konkretnego oferowanego rozwiązania sprzętowego, którego

konfiguracja uwzględniać miała m.in. procesor zapewniający osiągnięcie przez dowolny

testowy serwer benchmarku (wyniku relacyjnego) na poziomie 417 pkt w sprecyzowanym

przez Zamawiającego teście, a opisowi oferowanego rozwiązania sprzętowego towarzyszyć

miały wydruki z uzyskania odpowiednich wyników ze strony www.spec.org.

Podkreślenia w tym miejscu wymaga po pierwsze, że rozpatrywane ostanowienie nie uległo

modyfikacji w toku postępowania ani też nie było kwestionowane przez któregokolwiek z

wykonawców biorących w nim udział, po drugie zaś odnosi się do zakresu zaciąganego

przez wykonawcę zobowiązania, stanowiącego treść jego oferty sensu stricto, nie zaś

dokumenty przedmiotowe, a w związku z tym nie podlega uzupełnieniu.

Wykonawca Young Digital Planet S.A. zastrzegł wprawdzie jako tajemnicę swojego

przedsiębiorstwa tę część swojej oferty, która zawierała opis oferowanego serwera, w tym w

szczególności typ zastosowanego procesora, nie mniej jednak Odwołujący, bazując na

swojej wiedzy i doświadczeniu jest zdania, że optymalnym rozwiązaniem, które mogło zostać

zaoferowane w odpowiedzi na wymogi opisane w SIWZ był serwer marki Hewlett-Packard,

przy czym Odwołujący wskazuje, że z dużym prawdopodobieństwem można stwierdzić, że

procesorem zaoferowanym przez Young Digital Planet S.A. z siedzibą w Gdyni mógł być

procesor typu E5-2620 v2, który jednakże nie spełnia wymogu osiągnięcia przez dowolny

testowy serwer wyniku w teście SPECint-rate_base2006 na poziomie co najmniej 417 pkt, w

celu natomiast osiągnięcia wymaganego wyniku testu należało zastosować co najmniej

procesor typu E5-2630 v2. Zachodzi zatem uzasadniona wątpliwość co do tego, czy

Zamawiający należycie zbadał w tym zakresie ofertę Young Digital Planet S.A. z siedzibą w

Gdyni pod kątem jej zgodności z SIWZ, w szczególności czy stwierdził obecność

wymaganych protokołów, które jak dowodzi Odwołujący nie mogły być przedstawione z

uwagi na nieadekwatność osiąganego przez wskazany typ procesora wyniku testu w

stosunku do minimalnych parametrów sformułowanych w SIWZ przez Zamawiającego

Dowód:

1. protokół SPEC_CINT2006_Result dla procesora Inte! Xeon E5-2620 v2 w konfiguracji

dwuprocesorowej (2 chips), procesorów 6-rdzieniowych (6 cores) dla serwera

Hewlett-Packard Company Pro Liant DL380p Gen 8 potwierdzający wynik

SPECint_rate_base2006 na poziomie jedynie 414 pkt

2. protokół SPEC_ClNT2006_Resu!t dla procesora Intel Xeon E5-2630 v2 w konfiguracji

dwuprocesorowej (2 chips), procesorów 6-rdzieniowych (6 cores) dla serwera

6

Hewlett-Packard Company Pro Liant DL380p Gen 8 potwierdzający wynik

SPECint_rate_base2006 na poziomie 487 pkt

3. wnioskowane przeprowadzenie na rozprawie testu online CPU

SPECint_rate_base2006 na stronie www.soec.oro dla zaoferowanego przez Young

Digital Planet S.A. procesora w konfiguracji dwuprocesorowej, procesorów 6-

rdzeniowych dla dowolnego testowego serwera, o którym mowa w pkt 9 zał. Nr 3 do

SOPZ

4. wnioskowane przeprowadzenie na rozprawie dowodu z opinii biegłego z zakresu

informatyki na okoliczność, że zaoferowany przez Young Digital Planet S.A. procesor

w konfiguracji dwuprocesorowej, procesorów 6- rdzeniowych dla dowolnego

testowego serwera, o którym mowa w pkt 9 zał. Nr 3 do SOPZ, nie osiąga w teście

SPECint_rate_base2006 wyniku co najmniej 417 pkt

W przypadku jednoznaczności SIWZ, iż potwierdzenie parametrów musi wynikać z testu

produktu zgodnie z protokołem generowanym ze strony www.spec.org, to pomijając

podnoszoną kwestię niepodlegającego uzupełnieniu charakteru oferty w tym zakresie,

wymogu tego nie można zastąpić przykładowo oświadczeniem przedstawiciela producenta,

a oferta pozbawiona wymaganych elementów winna podlegać negatywnej merytorycznej

weryfikacji. To na wykonawcy spoczywa obowiązek złożenia oferty zgodnie z wymogami

SIWZ i wykazania, iż oferowany przedmiot odpowiada wymaganiom Zamawiającego. Skoro

z informacji uzyskanej w wyniku przeprowadzenia testu na www.spec.org wynika, iż procesor

w określonej konfiguracji ma inne parametry w zakresie osiąganych rezultatów pracy niż to

wynika z treści SIWZ, to niewątpliwie zaistniały przesłanki do odrzucenia oferty Young Digital

Planet S.A. {por. KIO 1361/13).

W tym miejscu należy wskazać, że w związku z utajnieniem interesującej Odwołującego

części oferty Young Digital Planet S.A. w zakresie ww. serwera Odwołujący ma trudności w

skutecznej kontroli prawidłowości czynności Zamawiającego w toku Postępowania, istnieje

jednakże duże prawdopodobieństwo, że Zamawiający nie rozważał wskazanych okoliczności

i nie oceniał ich na etapie wyboru najkorzystniejszej oferty, nie ma jednak zdaniem

Odwołującego żadnych przeszkód do weryfikacji wskazanego uchybienia przez samego

Zamawiającego w związku z wniesieniem niniejszego odwołania lub na rozprawie.

Odwołujący podnosi, że dwukrotnie bezskutecznie zwracał się do Zamawiającego z

wnioskiem o udostępnienie do wglądu oferty Young Digital Planet S.A., wskazując że żądane

informacje niezbędne są w celu oceny spełnienia warunków określonych w Specyfikacji

7

Istotnych Warunków Zamówienia, a w związku z tym poznanie jakichkolwiek danych w

zakresie szerszym niż wskazany, tj. w szczególności w zakresie ceny oferowanego serwera

jest zbędne i jako takie nie jest objęte treścią wniosku, informacje takie mogą zostać

usunięte z udostępnionej kopii stosownej części oferty Young Digital Planet S.A. Ponadto

wskazywał, że wobec złożonego charakteru przedmiotu zamówienia, ograniczenie zakresu

żądania do specyfikacji technicznej wyłącznie jednego serwera nie rodzi obawy skutecznej

dedukcji na temat całości informacji objętej tajemnicą przedsiębiorstwa Young Digital Planet

SA, a dodatkowo, że charakterystyka techniczna pojedynczego serwera nie może

przedstawiać samodzielnie wartości handlowej, zaoferowany serwer nie jest rozwiązaniem

autorskim Young Digital Planet SA, dobór komponentów zgodnie z wymaganiami

Zamawiającego był standardowy, a informacje na temat modelu i specyfikacji serwera

dostępne są w sferze publicznej na stronie internetowej producenta i mogłyby zostać

uzyskane przez każdego zainteresowanego w zwykłej, dozwolonej drodze.

Dowód: wniosek z dnia 19.12.2014 r.; wniosek z dnia 22.12.2014 r. precyzujący wniosek z

dnia 19.12.2014 r.

Na marginesie - treść wyłonionej w toku Postępowania oferty stanowić będzie załącznik do

umowy w sprawie zamówienia publicznego, która podlega udostępnieniu na zasadach

ogólnych zgodnie z ustawą z dnia 6 września 2001 roku o dostępie do informacji publicznej

(t.j. Dz. U. z 2014 r., poz. 782). Decyzja o utajnieniu poszczególnych informacji nie może

wynikać tylko ze swobodnego uznania przedsiębiorcy, lecz powinna opierać się na

uzasadnionym przypuszczeniu, że dana wiadomość nie była jeszcze publicznie znana, że jej

ujawnienie zagrażałoby istotnym interesom przedsiębiorcy oraz, że wiadomość ta może być

uważana za poufną w świetle zwyczajów i praktyki danej branży lub zawodu. Tym samym

zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w celu uniemożliwienia innym

wykonawcom wglądu do dokumentów składanych w ofercie, nie stanowi podjęcia

niezbędnych działań w celu zachowania poufności i narusza podstawową zasadę jawności

obowiązującą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (KI01016/12).

Wskazana wyżej bierność Zamawiającego w udzieleniu na wniosek Odwołującego

jakichkolwiek informacji przesądzać o naruszeniu poza wyżej wskazanymi zarzutami

dodatkowo art. 8 ust. 1 Pzp. Podkreślenia wymaga, w związku z podniesioną już wyżej

kwestią nieuprawnionego odstąpienia przez Zamawiającego od wszechstronnego i

dokładnego zbadania oferty Young Digital Planet S.A. z siedzibą w Gdyni, że nastąpiło

naruszenie zasady równego traktowania oferentów i zapewnienia równego dostępu do

zamówienia wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp. Wobec zaś zasadności poprzednich zarzutów,

8

zarzut naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez wybór oferty prowadzący do udzielenia

zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy uznać należy za

oczywisty.

Odwołujący wskazał, że ma interes prawny we wniesieniu odwołania albowiem jest

potencjalnym wykonawcą zainteresowanym w uzyskaniu zamówienia publicznego, złożył

ofertę, która nie podlega odrzuceniu i która została sklasyfikowana na drugiej pozycji, a

Zamawiający bezpodstawnie zaniechał odrzucenia oferty złożonej przez Young Digital

Planet SA z siedzibą w Gdyni, która to oferta nie spełnia wymagań SIWZ, W tej sytuacji

działania i zaniechania Zamawiającego podjęte z naruszeniem przepisów Pzp a mające

wpływ na wynik Postępowania pozbawiają Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia

i związanego z tym zarobku, co prowadzi do powstania po stronie Odwołującego szkody

majątkowej, w szczególności w postaci utraconych korzyści.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz uczestnika

postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz

oświadczeń i stanowisk Stron i uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa Izba

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi

art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.;

dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 24 grudnia 2014 roku oraz została przekazana

w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co potwierdził Zamawiający

na posiedzeniu z udziałem Stron postępowania odwoławczego.

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują

wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes

w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku

naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu

w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.

9

Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego przystąpienie

do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawcę Young Digital Planet

S.A. z siedzibą w Gdyni, Łużycka 3C, 81-537 Gdynia. W trakcie posiedzenia Izby z udziałem

Stron stwierdzono, po pierwsze, że Zamawiający – zgodnie z art. 185 ust 1 ustawy Prawo

zamówień publiczne - Zamawiający przesyła niezwłocznie, nie później niż w terminie 2 dni

od dnia otrzymania, kopię odwołania innym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o

udzielenie zamówienia, a jeżeli odwołanie dotyczy treści ogłoszenia o zamówieniu lub

postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zamieszcza ją również na stronie

internetowej, na której jest zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu lub jest udostępniana

specyfikacja, wzywając wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego -

przesłał wszystkim wykonawcy informację o wpłynięciu odwołania w dniu 23 grudnia 2014

roku; po drugie, że zgłoszenie przystąpienia wpłynęło w terminie 3 dni od dnia otrzymania

kopii odwołania tj. 24 grudnia 2014 roku, zgłaszający przystąpienie wskazał Stronę, po której

zgłosili przystąpienie i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Strony, do której

zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego. Zgłoszenie przystąpienia doręczone

zostało Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej, a kopia została przekazana Zamawiającemu

oraz Odwołującemu, co Strony postępowania odwoławczego oświadczyły na posiedzeniu

z udziałem Stron.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę

dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie a także

stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożone ustnie

do protokołu.

Izba dopuściła dowody zawnioskowane przez Odwołującego i załączone do odwołania.

Zamawiający złożył na posiedzeniu pismo z 12 stycznia 2014 roku zatytułowane

Odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba dopuściła dowody

wskazane i załączone do odpowiedzi na odwołanie.

Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy, Izba uwzględnia odwołanie,

jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ

na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny podniesionych

10

w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione na rozprawie

stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba ustaliła, co następuje:

W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) w Załączniku nr 1 do umowy

– Szczegółowy opis przedmiotu umowy (SOPU)w punkcie 9 - 1 szt. serwera do zarządzania

backupem do montażu w szafie 19” lub serwer blade do montażu w obudowie blade o

następujących minimalnych parametrach i minimalnym wyposażeniu: (…) Procesor -

zainstalowane procesory min. Sześciordzeniowe,. Procesory zapewniające osiągnięcie przez

dowolny testowy serwer wyniku 417 pkt. w konfiguracji dwuprocesorowej w teście

SPECint_rate_base2006. Wymagana jest obecność protokołu potwierdzającego osiągnięty

wynik na stronie :www.spec.org.

Zamawiający odtajnił pismem z dnia 7 stycznia 2014 roku część oferty Young Digital Planet

S.A. z siedzibą w Gdyni, Łużycka 3C, 81-537 Gdynia.

Izba zwarzyła:

W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy – Zamawiający odrzuca

ofertę, jeżeli: (…) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

z zastrzeżeniem art. 87 ust.2 pkt 3 oraz a także art. 7 ust. 1 ustawy - Zamawiający

przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób

zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców i art. 7

ust. 3 – Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami

ustawy - Izba uznała zarzut za niezasadny.

Obowiązkiem Zamawiającego jest prowadzenie postępowania o udzielnie zmówienia

publicznego z poszanowaniem zasad zamówień publicznych oraz w zgodzie z obowiązkami

nałożonymi przez ustawę na Zamawiającego. Izba wskazuje, iż ustawa zobowiązując

Zamawiających zgodnie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy do odrzucenia oferty o ile jej treść nie

odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jednakże odrzucenie oferty,

biorąc pod uwagę dodatkowo zastrzeżenie jakie uczynił ustawodawca, nie może nastąpić

11

z powodów formalnych, błahych nie wpływających na treść złożonej oferty oraz nie może

nastąpić, gdy Zamawiający ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta. Wskazać

należy, iż o zgodności treści oferty z treścią SIWZ przesądza ich porównanie. (porównaj:

wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 30 marca 2010 roku sygn. akt KIO/UZP 228/10).

Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy

oceniać z uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 Kodeksu cywilnego, czyli

niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego w odniesieniu

do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia.

Obowiązkiem wykonawcy przystępującego do postępowania o udzielnie zamówienia

publicznego jest złożenie oferty zgodnej ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia

(porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 10 lipca 2008 roku sygn. akt V Ca

1109/08). Odzwierciedleniem znajomości wymagań specyfikacji istotnych warunków

zamówienia a tym samym wymagań Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia, sposobu

jego realizacji jest złożona w postępowaniu o udzielenie zamówienia oferta. Postępowanie o

udzielnie zamówienia publicznego, stanowi szczególną formę prowadzącą do zawarcia

umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest przez obowiązujące przepisy

prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich uczestników tego

systemu. Szczególna regulacja postępowań o udzielnie zamówienia publicznego

zobowiązuje Zamawiających do takiego działania oraz korzystania z praw jakie przypisuje

mu ustawa, które to działanie doprowadzi do obiektywnie najkorzystniejszego rozstrzygnięcia

postępowania a działanie takie zapewni jednocześnie poszanowanie zasad prawa zamówień

publicznych oraz interesów wszystkich uczestników procesu udzielania zamówień

publicznych.

Kluczowym dla rozpoznania tej sprawy jest rozstrzygnięcie w zakresie rozumienia

postanowień zawartych w SIWZ w Załączniku nr 1 do umowy SOPU w punkcie 9 dla

procesora. Wskazać bowiem należy, że zgodnie z przedstawianą przez Odwołującego

interpretacją, test procesora oferowanego miał być dokonany na oferowanym serwerze

natomiast zgodnie z interpretacją postanowień SIWZ dokonaną przez Zamawiającego

i uczestnika postępowania, test procesora oferowanego miał być dokonany na dowolnym

testowym serwerze.

Uwzględniając argumentację Zamawiającego odwołującą się do innego punktu opisu (pkt 7),

gdzie Zamawiający podał opis zamówienia dla 4 sztuk serwerów kasetowych przez

określenie wymagań dla procesora: procesory zapewniające osiągnięcie przez oferowany

12

serwer w wyniku 615 pkt w konfiguracji dwuprocesowej w teście SPEC…, uznać należy, że

Zamawiający odmiennie opisał wymagania co do sprzętu w zakresie prowadzenia testów, co

prowadzi również do wniosku, że Zamawiający rozróżniał w SOPU sposób przeprowadzenia

wymaganych testów. Dodatkowo należy zaznaczyć, że w pkt 8 SOPU, również Zamawiający

wskazał na dowolny testowy serwer – z czego Odwołujący wnioskował wymienny sposób

używania pojęć „dowolny testowy serwer” i „oferowany serwer”, a z czym Izba się nie

zgadza. W ocenie Izby, używanie pojęć „dowolny testowy serwer” i „oferowany serwer”

wprost i w sposób jednoznaczny wskazuje na to, że są to różne pojęcia i nie można

stosować ich wymiennie jak również na to, że dowolny testowy serwer nie oznacza

oferowanego serwera. Zatem dla potwierdzenia spełnienia wymagań Zamawiającego

wykonawca obowiązany był załączyć test potwierdzający uzyskanie przez oferowany

procesor na dowolnym testowym serwerze 417 punktów, natomiast zaoferować obowiązany

był procesor, którego test przeprowadził. W zakresie oferowanego serwera SWIZ nie

nakładała obowiązku oferowania serwera, na którym procesor był testowany. Wskazać

należy i podkreślić, że nie było w SIWZ w punkcie 9 SOPU określonego wymagania, że

zaoferowana konfiguracja serwera i procesora miała spełniać wymagania w zakresie wyniku

testu procesora. Test przeprowadzony miał być dla procesora na dowolnym testowym

serwerze.

Tym samym zaoferowany przez uczestnika postępowania odwoławczego procesor

Intel Xenon E5-2620v2 spełnia wymagania Zamawiającego tzn. osiągnął w wymaganym

teście 417 punktów na dowolnym testowym serwerze, którym był ProLiant BL 460c Gen8 –

czym spełnił wymagania określone przez Zamawiającego w SIWZ. Nie było natomiast

sporne między stronami postępowania, że uczestnik postępowania odwoławczego

zaoferował serwer HP DL380p Gen8 12-LFF CTO Chassis oraz procesor E5-2620v2, który

w tej konfiguracji osiąga w wymaganym teście 414 punktów, co potwierdzone zostało

w załączonych do odwołania wydrukach wymaganych testów. W ocenie Izby wymagania

Zamawiającego opisane w SIWZ zostały spełnione, a zaoferowany procesor i serwer spełnia

wymagania Zamawiającego.

Reasumując nie potwierdziło się naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 i 3

ustawy przez Zamawiającego. Izba uznała, iż działanie Zamawiającego było zgodne z

obowiązującymi przepisami i nie naruszyło zasad zamówień publicznych w tym w

szczególności podnoszonych przez Odwołującego zasady równego traktowania

wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Zasada równego traktowania wykonawców,

jak podniósł to Sąd Okręgowy w Bydgoszczy oznacza jednakowe traktowanie wykonawców

13

na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków

dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na

stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub

podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców (porównaj: Postanowienie

Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z 17 marca 2008 roku sygn. akt VIII Ga 22/08). Zasada

równego traktowania wykonawców wskazuje więc na obowiązek jednakowego traktowania

wykonawców bez ulg i przywilejów zaś zasada zachowania uczciwej konkurencji związana

jest z obowiązkami jakie nakłada ustawodawca na Zamawiającego w czasie przygotowania

i przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia, w tym dokonania rzetelnej oceny

ofert (porównaj: Wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 22 kwietnia 2008 roku sygn. akt

X Ga 25/08). Odwołujący nie wykazał aby Zamawiający dokonywał oceny ofert w oparciu o

nieistniejące wymagania jak również nie wykazał aby dokonywał oceny ofert w różny sposób

w stosunku do różnych wykonawców. Zasada równego traktowania wykonawców wskazuje

więc na obowiązek jednakowego traktowania wykonawców bez ulg i przywilejów zaś zasada

zachowania uczciwej konkurencji związana jest z obowiązkami jakie nakłada ustawodawca

na Zamawiającego w czasie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielnie

zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny ofert (porównaj: Wyrok Sądu Okręgowego w

Gliwicach z 22 kwietnia 2008 roku sygn. akt X Ga 25/08).

Zasada udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy

określona w art. 7 ust. 3, uwzględniając znaczenie powyżej przywołanych zasad oraz

racjonalność przepisów, dotyczy zakazu dokonywania cesji praw lub przejęcia długów na

rzecz podmiotów lub przez podmioty nieuczestniczące w postępowaniu o zamówienie

publiczne. Tym samym Zamawiający, wywodząc to z zasady legalizmu działania

Zmawiającego, zobowiązany jest do udzielenia zamówienia wykonawcy, który uczestniczył w

postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego oraz został wybrany zgodnie z przepisami

ustawy.

Zaznaczyć należy, ze Odwołujący cofnął wnioski dowodowe o: przeprowadzenie

na rozprawie testu online CPU SPECint_rate_base2006 na stronie www.soec.oro

dla zaoferowanego przez Young Digital Planet S.A. procesora w konfiguracji

dwuprocesorowej, procesorów 6-rdzeniowych dla dowolnego testowego serwera, o którym

mowa w pkt 9 zał. Nr 3 do SOPZ oraz o przeprowadzenie na rozprawie dowodu z opinii

biegłego z zakresu informatyki na okoliczność, że zaoferowany przez Young Digital Planet

S.A. procesor w konfiguracji dwuprocesorowej, procesorów 6- rdzeniowych dla dowolnego

14

testowego serwera, o którym mowa w pkt 9 zał. Nr 3 do SOPZ, nie osiąga w teście

SPECint_rate_base2006 wyniku co najmniej 417 pkt.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1 ustawy – Postępowanie o udzielenie

zamówienia jest jawne wskazać należy, że Zamawiający pismem z dnia 7 stycznia 2014 roku

odtajnił częściowo ofertę uczestnika postępowania odwoławczego, co potwierdza,

że w kwestionowanej przez Odwołującego części nieuprawnionym było objecie informacji

tajemnicą przedsiębiorstwa. Odwołujący kwestionował mimo nieujawnienia informacji o jakie

wnioskował treść oferty uczestnika postępowania a na rozprawie odniósł się do odtajnionych

dokumentów, jakie Zamawiający przekazał mu wraz z odpowiedzią na odwołanie. W realiach

tej sprawy, choć zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 ustawy Izba uznaje za zasadny, jego

uwzględnienie nie ma wypływu na wynik postępowania (art. 192 ust. 2 ustawy).

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.

9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.

3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zmianami).

Przewodniczący: ………………………………………………….

15