KIO 2667/14

Sygn. akt: KIO 2667/14

WYROK

z dnia 23 grudnia 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz

Protokolant: Marta Polkowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 grudnia 2014 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 grudnia 2014 r. przez

wykonawcę: ERBUD-RZESZÓW sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie w postępowaniu

prowadzonym przez Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. J. Gromkowskiego

z siedzibą we Wrocławiu

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża ERBUD-RZESZÓW sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie

i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez

ERBUD-RZESZÓW sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie tytułem wpisu

od odwołania,

2.2. zasądza od ERBUD-RZESZÓW sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie na rzecz

Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im. J. Gromkowskiego

z siedzibą we Wrocławiu kwotę 3 500 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćset

złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione

z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego.

KIO 2667/14 1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.

Przewodniczący: ………………………………………

KIO 2667/14 2

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez

Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. J. Gromkowskiego z siedzibą we Wrocławiu (dalej

„zamawiający”) w trybie przetargu nieograniczonego na zadanie pn. „Budowa bloku

operacyjnego II” wykonawca ERBUD-RZESZÓW sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie (dalej

„odwołujący’) złożył odwołanie, zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 2,

art. 29 ust. 1 i 2, art. 36 pkt 6 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –

Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) [dalej „ustawa Pzp”].

Odwołujący zażądał:

1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,

2. unieważnienia czynności wyboru oferty BEM-BUD. sp. z o.o. jako najkorzystniejszej,

3. nakazania zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert,

4. nakazania zamawiającemu wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej oraz

nakazania odrzucenia oferty BEM-BUD sp. z o.o. jako oferty wykonawcy

podlegającego wykluczeniu,

5. unieważnienia czynności zatrzymania wadium jako dokonanej bez podstawy

faktycznej i prawnej.

Odwołujący zażądał także zobowiązania zamawiającego, powołując się na § 24

ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie regulaminu postępowania przy

rozpoznawaniu odwołań z dnia 22 marca 2010 r. (t.j. Dz. U. z 2014 roku poz. 964), do

przedłożenia i okazania na rozprawie dokumentów postępowania nr PN 37/14 na zadanie

pn. „.Zaprojektowanie i wybudowanie pawilonu dla potrzeb bloku operacyjnego oraz apteki szpitalnej” w zakresie SIWZ, pytań i odpowiedzi do SIWZ, złożonych ofert, dokumentów

dołączonych do ofert, w tym oferty odwołującego, korespondencji prowadzonej przez

zamawiającego z oferentami oraz czynności wyboru oferty na okoliczność braku żądania

przez zamawiającego w postępowaniu 37/14 dotyczącym tego samego przedmiotu

zamówienia i prowadzonym na podstawie identycznej co do zapisu pkt 10.3 SIWZ

przedkładania jakichkolwiek ulotek informacyjnych, kart katalogowych itp. dokumentów

związanych z załącznikami 5-8 SIWZ i jednocześnie braku żądania uzupełniania tego braku

i niewskazanie tego braku jako podstawy odrzucenia którejkolwiek z ofert, w tym oferty

odwołującego się i oferty BEM- BUD Sp. z o.o., a w konsekwencji na okoliczność nie żądania

przedłożenia tych dokumentów przez zamawiającego zgodnie z SIWZ w obu tych

postępowaniach, a w braku przedłożenia tych dokumentów odwołujący wnosi o uznanie

powyższych okoliczności za przyznane przez zamawiającego.

KIO 2667/14 3

Odwołujący wniósł nadto o zasądzenie od zamawiającego zwrotu kosztów odwołania

według spisu kosztów przedstawionego na rozprawie wraz z rachunkami.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący podał, że pismem z dnia 14 listopada 2014 r.

zamawiający zażądał uzupełnienia jego oferty o dokumenty wymagane w punkcie 10.3.

SIWZ tj.:

1. dokumenty rejestracyjne dopuszczające do stosowania aparaturę, sprzęt medyczny

do obrotu,

2. inne dokumenty dopuszczające do używania i stosowania sprzęt określony

w Załącznikach nr 2-8 do SIWZ i dokumenty określone w tych załącznikach,

3. informacje producenta, strony katalogowe, ulotki informacyjne i/lub inne dokumenty,

z których wynikać będzie, że oferowane sprzęty, aparatura spełnia wymagania

zamawiającego (z uwzględnieniem zmian, wynikających z odpowiedzi na zapytania

do SIWZ i zmian do SIWZ) dla zaoferowanych przez odwołującego się,

w załącznikach nr 2-8, sprzętu, aparatury i wyposażenia bloku operacyjnego,

Wskazał, że w wyznaczonym terminie uzupełnił ofertę o dokumenty wymagane przez

zamawiającego, tj. złożył:

1. dokument rejestracyjny lampy operacyjnej, gdyż – jak wyjaśnił odwołujący –

zamawiający nie wymagał innego sprzętu medycznego,

2. dokumenty dopuszczające do używania i stosowania sprzętu określonego

w załącznikach nr 2-4 do SIWZ, gdyż – jak wyjaśnił odwołujący – załączniki nr 5-8 do

SWIZ nie zawierały wymogu dołączenia jakichkolwiek dokumentów; załączniki nr 5-8

dotyczą systemów (np. systemu CCTV), a nie sprzętu i wymagały złożenia jedynie

oświadczeń, które zostały złożone wraz z ofertą, 3. informacje producentów, karty katalogowe (strony), ulotki informacyjne dla

zaoferowanych, w załącznikach nr 2-8 do SIWZ, sprzętu, aparatury

4. wyjaśnienia w zakresie załącznika nr 2 rub. 9.

Odwołujący podał następnie, iż pismem z dnia 4 grudnia 2014 r. zamawiający

ponownie – w ocenie odwołującego wbrew treści uzasadnienia oświadczenia o odrzuceniu

oferty odwołującego – wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień co do treści złożonej

oferty w zakresie załącznika nr 3 do oferty.

Zdaniem odwołującego wezwanie to pokrywało się zakresem z wezwaniem zawartym

w piśmie zamawiającego z dnia 14 listopada 2014 r., czego – wedle odwołującego –

jedynym logicznym wytłumaczeniem pozostaje przyjęcie, iż zamawiający nadal uznaje,

z wyjątkiem elementu wskazanego w piśmie z dnia 4 grudnia 2014 r., ofertę odwołującego za

KIO 2667/14 4

poprawną i odpowiadającą zarówno prawu jak i treści SIWZ, ponieważ w przeciwnym

przypadku czynność zamawiającego polegająca na wezwaniu odwołującego ponownie do

złożenia wyjaśnień byłaby całkowicie sprzeczna z art. 26 ust. 3 zd. 1 ustawy Pzp.

Na tej podstawie odwołujący uznał, że zamawiający potwierdził, iż nie zaistniały

przesłanki do odrzucenia oferty odwołującego na skutek wadliwej realizacji przez

odwołującego uprzedniego wezwania zamawiającego z dnia 14 listopada 2014 r., a tym

samym, iż wykonawca w piśmie z dnia 17 listopada 2014 r. dokonał skutecznego

uzupełnienia jej braków. Wyjaśnił, że zakłada racjonalność działania zamawiającego,

a przede wszystkim zgodność tego działania z prawem, a tym samym przyjmuje, iż

zamawiający uznał pozostałe wyjaśnienia złożone w piśmie z dnia 17 listopada 2014 r. za

wystarczające, wyczerpujące i przekonujące (wnioskowanie a contrario z art. 26 ust. 3

ustawy Pzp).

Odwołujący, odnosząc się do treści wezwania z dnia 4 grudnia 2014 r. stwierdził, iż

w załączniku nr 3 poz. 2 zamawiający zawarł katalog zamknięty dokumentów, jakie

odwołujący się winien załączyć do oferty – są nimi deklaracja zgodności oraz certyfikat CE.

Podał, że zamawiający dla wykazania spełniania przez oferowany produkt parametru

minimalnego żądanego w rub. 11 załącznika nr 3 do SIWZ, a to współczynnika oddawania

barw CRI min. 97 (treść rub. zmieniona odpowiedzią na pytania oferentów nr 42) za

wystarczające uznał złożenie przez odwołującego oświadczenia o spełnianiu tego wymogu.

Wskazał, że w odpowiedzi na zarzut zamawiającego, jakoby ze strony internetowej

producenta zaoferowanych przez odwołującego się lamp wynikało, iż lampy posiadają

współczynnik odwzorowania barw CRI 95, odwołujący się oświadczył, iż nie zna on treści

strony WWW producenta i podniósł, że za nią nie odpowiada. Wskazał jednocześnie, iż

zawarte na niej informacje nie stanowią informacji handlowej, tym samym treści na stronie tej zawarte nie mogą być relewantne dla jakiejkolwiek oceny spełniania bądź nie spełniania

oferowanego parametru. Podkreślił, iż to żądanie zamawiającego (pismo 4.12.2014 r.)

wykracza poza zakres żądania przedłożenia dokumentów określonych w SIWZ i nie znajduje

normatywnej podstawy w art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp.

Niemniej jednak – podał odwołujący – wychodząc naprzeciw żądaniu zamawiającego

złożenia wyjaśnień, co do treści złożonej oferty i zaoferowanego parametru lamp do sal

operacyjnych wyjaśnił, iż oferowana lampa w najnowszej wersji oferowanej na rok 2015 czyli

rok, w którym nastąpi zakup tych lamp przez odwołującego się celem ich montażu, posiada

zgodnie z oświadczeniem dystrybutora tych lamp parametr CRI wynoszący 97. Odwołujący

oświadczył, że dla wersji lamp STARLED5 i STARLED7 na rok produkcyjny 2015 producent

nie sporządził jeszcze kart katalogowych, stąd – wyjaśnił – pozyskana przez odwołującego

KIO 2667/14 5

informacja ze stron producenta, poza powyżej wskazaną argumentacją, nie dotyczy

jednocześnie oferowanych przez odwołującego lamp.

Odwołujący podniósł, że zgodnie z treścią uzasadnienia podstawą do odrzucenia

oferty odwołującego było wyłącznie nieuzupełnienie braków oferty, poprzez brak

przedłożenia pozostałych dokumentów określonych w załącznikach 5,6,7,8 do SIWZ, gdy

tymczasem wyjaśnienia złożone na skutek wezwania z dnia 4 grudnia 2014 r. dotyczyły –

wedle odwołującego – wyłącznie dokumentów żądanych zgodnie z załącznikiem nr 3, co

również przemawia, zdaniem odwołującego, za uznaniem przez zamawiającego dokonania

tego uzupełnienia oferty przez odwołującego w sposób prawidłowy.

Analizując treść SIWZ odwołujący doszedł do wniosku, że postanowienie pkt 10.3.

SIWZ jest nieprecyzyjne oraz niegramatyczne, co w dużym stopniu utrudnia jego prawidłowe

zrozumienie i zastosowanie – taki opis wymogów formalnych dla ofert stoi, w ocenie

odwołującego – w sprzeczności z wytycznymi z art. 7 ustawy Pzp oraz w zakresie żądanych

dokumentów z art. 36 pkt 6 ustawy Pzp.

Podniósł, że rolą wykonawcy składającego ofertę nie jest poddawanie postanowień

SIWZ zabiegom interpretacyjnym w celu domyślenia się, co zamawiający miał na myśli, ani

też „tropienie” lub „dedukowanie” z załączników do SIWZ, w którym miejscu zamawiający

formułuje wymóg przedłożenia dokumentu, a w którym nie.

Niezależnie od powyższego odwołujący wskazał (co – jak wyjaśnił – stanowi korelat

wniosku dowodowego określonego w petitum odwołania do zobowiązania zamawiającego do

przedłożenia części dokumentacji postępowania PN 37/14), iż zamawiający zaskarżone

postępowanie prowadzi już po raz wtóry. Podał, że w pierwotnym postępowaniu dotyczącym

tego samego przedmiotu zamówienia i prowadzonego w oparciu o identyczne co do pkt 10.3

SIWZ zamawiający nie żądał przedłożenia jakichkolwiek materiałów informacyjnych, w tym nie wzywał odwołującego do takiego uzupełnienia oferty. Wezwania takie nie były

adresowane również do pozostałych oferentów. Na tej podstawie odwołujący uznał, że

zgodnie już z samą interpretacją wymogów stawianych w SIWZ w stosunku do sposobu

przygotowania ofert i wykazania warunków udziału w postępowaniu i cech spełnianych przez

oferowane roboty budowlane w systemie zaprojektuj i wybuduj sam zamawiający stał na

stanowisku, iż SIWZ przedłożenia kart katalogowych, ulotek informacyjnych itp. nie wymaga.

W przeciwnym przypadku zamawiający winien – wywodził odwołujący – żądać uzupełnienia

tych dokumentów, a w razie braku tego uzupełnienia na tej podstawie (lub również na tej

podstawie) oferty jako nie odpowiadające treści SIWZ odrzucić.

KIO 2667/14 6

Odwołujący poddał jednak postanowienie pkt 10.3 SIWZ zabiegom interpretacyjnym

(a contrario zasady clara non sunt interpretanda).

Podał, że zgodnie z tym postanowieniem dokumenty rejestracyjne dopuszczające do

używania i stosowania sprzęt medyczny zostały dołączone, zaś jedynym sprzętem

medycznym objętym przedmiotem zamówienia były lampy operacyjne (zał. 3), w odniesieniu

do których odwołujący dokumentację uzupełnił. Dodał, że zamawiający nie wymagał innego

sprzętu medycznego.

Odwołujący podał, że zgodnie z pkt. 10.3.2 SIWZ po wezwaniu uzupełnił dokumenty

dopuszczające do używania i stosowania sprzęt określony w załącznikach nr 2-4 do SIWZ,

gdyż załączniki nr 5-8 do SWIZ nie zawierały wymogu dołączenia jakichkolwiek dokumentów,

ponieważ załączniki nr 5-8 dotyczą systemów (np. systemu CCTV, CCTVIP, SAP), a nie

sprzętu oraz aparatury i wymagały złożenia jedynie oświadczeń, które zostały złożone przez

odwołującego wraz z ofertą. Wyjaśnił, że wymagane oświadczenia zawarte były w tabelach

stanowiących integralną część załączników 5-8 i ograniczały się do wskazania

w poszczególnych rubrykach parametrów oferowanych, nie gorszych niż wymagane przez

zamawiającego. Wskazał, że zamawiający nie zgłaszał jakichkolwiek zastrzeżeń co do

sposobu wypełnienia tych załączników, sposobu ich wypełnienia, nie stanowiło to również

podstawy do odrzucenia oferty odwołującego się, stąd też sposób ich wypełnienia – uznał

zamawiający – pozostaje poza zakresem postępowania jako irrelewantny dla oceny

zaskarżonej odwołaniem czynności zamawiającego.

Odwołujący – w odniesieniu do pkt. 10.3.3 SIWZ – podał, że zamawiający żądał

przedłożenia informacji producentów, kart katalogowych (stron), ulotek informacyjnych dla

zaoferowanych, w załącznikach nr 2-8 do SIWZ, sprzętu, aparatury. Wskazał, iż załączniki

5-8 SIWZ nie dotyczyły jakiegokolwiek sprzętu bądź też aparatury, a przedmiotem ich były wyłącznie systemy, tym samym – podniósł odwołujący – skoro zamawiający w pkt. 10.3

SIWZ wymagał przedłożenia ulotek, informacji itp. materiałów wyłącznie dla sprzętu

i aparatury, to dla tego oczekiwania brak jest odpowiedniego desygnatu w załącznikach 5-8

SIWZ, co oznacza, że odwołujący nie został zobowiązany do złożenia ulotek informacyjnych,

kart katalogowych itp. w stosunku do systemów określonych w załącznikach 5-8, a wyłącznie

w stosunku do sprzętu i aparatury (jeśli takowa występowała).

W ocenie odwołującego okoliczność, iż załączniki te nie zawierały ani sprzętu, ani też

aparatury wynika po pierwsze z nagłówków tych załączników każdorazowo posługujących

się określeniem „system”, a nie np. „zestawienie wymaganej aparatury”, „zestawienie

wymogów dla oferowanej aparatury” lub innym określeniem równoważnym, a po drugie

w treści tych załączników zamawiający nie posługuje się pojęciem sprzęt lub aparatura –

tym samym jasnym dla odwołującego jest, iż sformułowany przez zamawiającego wymóg

KIO 2667/14 7

okoliczności tej nie dotyczy. Przemawia za tym nadto wykładnia językowa – formułując

wezwanie do wyjaśnienia lub uzupełnienia złożonej oferty zamawiający winien trzymać się

ściśle treści SIWZ i nie jest w żadnej mierze uprawniony do modyfikacji lub uzupełniania

treści SIWZ, w tym wymogów stawianych treści lub załącznikom do oferty. Przyznanie

zamawiającemu takiego uprawnienia powodowałoby – wskazał odwołujący – trudne do

zaakceptowania konsekwencje w postaci różnych warunków stawianych poszczególnym

oferentom i składanym przez nich ofertom, a tym samym w pierwszej kolejności

prowadziłoby do nieporównywalności ofert, w drugiej zaś w sposób rażący naruszało

uczciwa konkurencję (art. 7 ustawy Pzp).

Podniósł, że zamawiający jest zobowiązany do precyzyjnego formułowania wezwania

do uzupełnienia dokumentów, przez wskazanie konkretnie.

Wskazując, że system to układ elementów mających określoną strukturę i stanowiący

logicznie uporządkowaną całość, aparatura to zespół przyrządów, narzędzi i instrumentów

przeznaczony do wykonywania określonych prac, zaś sprzęt to przedmiot użytkowy,

stwierdził, że ich językowe znaczenie w sposób dobitny wskazuje na inne zakresy

znaczeniowe oraz brak znaku równości między systemem z jednej strony a sprzętem

i aparaturą z drugiej.

Odwołujący stanął na stanowisku, że nawet gdyby hipotetycznie przyjąć, iż

odwołujący nie zadośćuczynił wezwaniu zamawiającego i tak nie powinien z uwagi na brak

precyzji, lakoniczność i ogólnikowość wezwania ponosić tego negatywnych konsekwencji

(zgodnie z zasadą in dubio pro profermentem).

Odwołujący wskazał, iż dokonując odrzucenia jego oferty zamawiający winien

przedstawić wyczerpującą argumentację zarówno faktyczną, prawną, jak i dokonać odpowiedniej subsumpcji, a nie jedynie ograniczyć się, co jest niewystarczające, li tylko do

powołania się na normę art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Podał, że zamawiający nie wskazał

w ogóle dlaczego i w jaki sposób załączona przez odwołującego do oferty dokumentacja nie

spełnia wymogu określonego przez zamawiającego w SIWZ, co pozbawia odwołującego

możliwości podjęcia efektywnej obrony, przesłanki bowiem, którymi kierował się zamawiający

przy odrzuceniu oferty odwołującego pozostają na chwilę wniesienia odwołania w znacznej

mierze wyłącznie w sferze domysłów odwołującego.

Odwołujący wskazał także, że braki oferty były podstawą do próby zatrzymania przez

zamawiającego wadium. Podał, że w ramach procedury likwidacyjnej oceny zgodności

złożonej oferty z SIWZ dokonywał ubezpieczyciel i ocena ta wykazała zgodność zarówno

oferty jak i jej uzupełnienia z SIWZ, jak i wezwaniem Zamawiającego.

KIO 2667/14 8

Odwołujący stwierdził również, iż w przedmiotowym postępowaniu zaistniały

podstawy do wykluczenia wykonawcy BEM - BUD sp. z o.o. i do odrzucenia oferty tego

wykonawcy, ponieważ nie dokonał przedłużenia związania ofertą lecz bez zachowania

niezbędnej ciągłości zarówno wadium jak i okresu związania ofertą, co skutkuje

jednocześnie nieskutecznością czynności tego wykonawcy polegającą na przedłużeniu

związania ofertą.

Podał, że BEM - BUD sp. z o.o. do pierwotnej oferty przedłożył gwarancję wadialną

z okresem obowiązywania do dnia 23 listopada 2014 r. (gwarancja nr 280000099160), która

kolejnymi aneksami przedłużana była wyłącznie do dnia 28 listopada 2014 r., a następnie za

pismem z dnia 28 listopada 2014 r. wykonawca przedłożył gwarancję wadialną z okresem

obowiązywania do dnia 28 grudnia 2014 r. (aneks nr 3), dokonując jednocześnie w tym

piśmie z dnia 28 listopada 2014 r. przedłużenia okresu związania ofertą.

Odwołujący podał, że wykonawca BEM-BUD sp. z o.o. powiadomił zamawiającego

o przedłużeniu wadium dopiero pismem z dnia 28 listopada 2014 r. wysłanym drogą

pocztową, co odwołujący uznał na tej podstawie, iż w aktach postępowania brak

potwierdzenia przyjęcia tego dokumentu na dziennik podawczy zamawiającego.

Odwołujący podniósł, że pomiędzy okresami ustanowionego wadium pojawiła się

przerwa, a także, że skoro ustawa uzależnia skuteczność czynności przedłużenia związania

ofertą od skutecznego przedłużenia wadium, to do skutecznego przedłużenia związania

ofertą nie doszło, co oznacza, że oferta ww. wykonawcy podlega odrzuceniu, a sam

wykonawca wykluczeniu z postępowania.

Wskazał, iż dla zapewnienia ciągłości związania ofertą i zapewnienia ciągłości

wadium konieczne byłoby dostarczenie in casu do zamawiającego oświadczenia BEM-BUD

sp. z o.o. najpóźniej w dniu 28 listopada 2014 r. w taki sposób, iżby zamawiający mógł się z nim zapoznać (tj. w godzinach pracy zamawiającego), a także w tym dniu winien być do

zamawiającego dostarczony oryginał gwarancji. Tymczasem – wywodził odwołujący – na

piśmie znajdującym się w oryginale w aktach postępowania brak jest jakiegokolwiek

potwierdzenia jego wpływu do zamawiającego mogącego świadczyć o złożeniu tego pisma

na dzienniku podawczym, co przemawia za nadaniem go w dniu 28 listopada 2014 r. drogą

pocztową. Zdaniem odwołującego ciężko przypuszczać, że oświadczenie takie mogłoby

jednocześnie zostać nadane w dniu 28 listopada 2014 r. i dojść do zamawiającego we

wskazanej dacie 28 listopada 2014 r. tak, by zachować pełną ciągłość zarówno wadium jak

i zabezpieczenia.

Odwołujący podniósł nadto, że przedłożona przez BEM-BUD sp. z o.o. gwarancja

również co do formy nie odpowiada wymogom określonym w SIWZ i ustawie – za pismem

wysłanym w dniu 28 listopada 2014 r. BEM-BUD sp. z o.o. dołączył kopię gwarancji

KIO 2667/14 9

ubezpieczeniowej wadialnej na dalszy okres, co – stwierdził odwołujący – niezależnie od

wcześniejszej argumentacji świadczy o braku złożenia zabezpieczenia w formie zgodnej

z SIWZ, a tym samym o braku skutecznego przedłużenia okresu związania ofertą

i konieczności wykluczenia wykonawcy BEM-BUD sp. z o.o., ale także o sprzeczności oferty

z SIWZ i w konsekwencji o konieczności jej odrzucenia.

Odwołujący stanął na stanowisku, odwołując się do funkcji gwarancji, a przede

wszystkim do postanowienia pkt 18.4.4 lit a i b SIWZ, że gwarancja winna być przedłożona

w oryginale, a nie poświadczonej przez wykonawcę kopii, ponieważ kopia gwarancji nie

gwarantuje tego, iż wykonawca nie zwróci jej do ubezpieczyciela ze skutkiem wygaśnięcia

gwarancji, a nadto w razie odmowy wypłaty przez gwaranta nie zapewnia zamawiającemu

skutecznej możliwości dochodzenia roszczenia przed sądem. Dodał, że w postępowaniu

cywilnym bowiem co do zasady załącznikiem do pozwu winien być oryginał dokumentu,

natomiast jeśli załączono jego uwierzytelnioną zgodnie z odrębnymi przepisami kopię i tak

na żądanie drugiej strony lub sądu winien być, pod rygorem skutków prawnych, przedłożony

oryginał.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego w kopii

potwierdzonej za zgodność z oryginałem, Odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia

22 grudnia 2014 r.), a także stanowisk stron zaprezentowanych w toku rozprawy skład

orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.

Ze względu na to, że istnienie po stronie składającego odwołanie wykonawcy interesu

w uzyskaniu zamówienia stanowi badaną z urzędu, materialnoprawną przesłankę rozpoznania odwołania, skład orzekający Izby w pierwszej kolejności zbadał, czy odwołujący

legitymuje się w przedmiotowym postępowaniu takim interesem.

Skład orzekający Izby doszedł do przekonania, że odwołującemu nie przysługuje

środek ochrony prawnej w postaci odwołania, ponieważ brak po stronie odwołującego

interesu, o którym mowa w przepisie art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Próbując wykazać swój interes w uzyskaniu zamówienia odwołujący stwierdził

w odwołaniu, że jego interes został naruszony przez zamawiającego w sposób oczywisty –

podniósł, że uwzględniając jedyne kryterium określone przez zamawiającego dla wyboru

oferty najkorzystniejszej, tj. najniższą cenę, a także przytoczoną w odwołaniu argumentację

przemawiającą za niezasadnością odrzucenia oferty odwołującego i koniecznością

wykluczenia wykonawcy, któremu zaskarżoną czynnością zamawiający udzielił zamówienia,

odwołujący zachowuje możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia. Wskazał, że

KIO 2667/14 10

odrzucenie oferty skutkowało uniemożliwieniem uczestnictwa w postępowaniu

przetargowym, zaś zaniechanie przez zamawiającego wykluczenia wykonawcy BEM-BUD

sp. z o.o. skutkowało tym, że oferta odwołującego się nie została uznana za

najkorzystniejszą, co pozbawiło odwołującego możliwości realizacji zamówienia

i osiągnięcia planowanego zysku, a za najkorzystniejszą uznana została oferta wykonawcy

podlegającego wykluczeniu z mocy prawa z udziału w postępowaniu.

Z powyższego uzasadnienia odwołującego wynika, że aby oferta odwołującego

mogła zostać wybrana przez zamawiającego jako oferta najkorzystniejsza konieczne jest nie

tylko przywrócenie oferty odwołującego (unieważnienie czynności odrzucenia oferty

odwołującego), ale także niezbędne jest wyeliminowanie z przedmiotowego postępowania

przetargowego wykonawcy BEM-BUD sp. z o.o. (wykluczenie tego wykonawcy/odrzucenie

oferty tego wykonawcy), ponieważ wykonawca BEM-BUD sp. z o.o. (bezsporne) zaoferował

w swojej ofercie cenę niższą niż cena ofertowa odwołującego, a cena stanowi jedyne

kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej.

W tym miejscu przypomnienia wymaga, co także nie było sporne, że przedmiotowe

postępowanie przetargowe to tzw. postępowanie podprogowe, tj. o wartości mniejszej niż

kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, co

oznacza, że wykonawca ma prawo składać odwołanie wobec enumeratywnie wymienionych

w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp czynności zamawiającego, tj.

1. wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania

ocenę,

2. opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,

3. wykluczeniu odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, 4. odrzucenia oferty odwołującego.

Jak z wynika ze wskazanego katalogu, o ile odwołującemu przysługuje prawo

wniesienia odwołania wobec czynności odrzucenia jego oferty, o tyle nie przysługuje mu

prawo wniesienia odwołania wobec czynność wyboru oferty innego wykonawcy jako

najkorzystniejszej, tj. wyboru oferty wykonawcy BEM-BUD sp. z o.o., czy też wobec

zaniechania wykluczenia innego wykonawcy lub odrzucenia jego oferty.

Brak możliwości skutecznego zakwestionowania przez odwołującego przed Izbą

zaniechania zamawiającego polegającego czy to na wykluczeniu, czy to na odrzuceniu oferty

wybranego wykonawcy BEM-BUD sp. z o.o. oznacza jednocześnie, że nawet uwzględnienie

przez skład orzekający Izby odwołania w dopuszczalnym zakresie, tj. dotyczącym odrzucenia

KIO 2667/14 11

oferty odwołującego nie doprowadzi do wyboru oferty odwołującego i uzyskaniu przez niego

zamówienia. Tym samym uznać należy, że brak jest możliwości, w wyniku wniesionego

odwołania, doprowadzenia do zmiany czynności wyboru oferty wykonawcy BEM-BUD

sp. z o.o. w przedmiotowym postępowaniu jako najkorzystniejszej, co przesądza o braku po

stronie odwołującego legitymacji do wniesienia odwołania.

Jedynie dodatkowo skład orzekający Izby wskazuje, że złożone odwołanie nie

doprowadziło do zmiany stanowiska zamawiającego w zakresie dotyczącym zgodności

działań zamawiającego z przepisami ustawy Pzp w przypadku oferty wykonawcy BEM-BUD

sp. z o.o. – zamawiający w odpowiedzi na odwołanie nie uznał trafności zarzutu wobec tegoż

wykonawcy, podnosząc jednocześnie iż „stan przedstawiony przez odwołującego jest

niezgodny z rzeczywistym”. Zamawiający oświadczył bowiem, że „Wykonawca BEM-Bud

Sp. z o.o. z Wrocławia wraz z ofertą złożył Zamawiającemu oryginały i kopie gwarancji

wadialnej wraz z 2 aneksami z terminami 21.10.2014r.-28.11.2014r. – kserokopie tych

dokumentów, załączając do oferty (ostatnie strony oferty BEM-BUD SP. z o.o.). W dniu

28 listopada br Bem-Bud Sp. z o.o. bezpośrednio na ręce Zamawiającego złożył

oświadczenia o przedłużeniu okresu związania oraz aneks nr 3 do gwarancji wadialnej

przedłużający wadium do 28 grudnia 2014r w oryginale – pieczątka „wpłynęło bezpośrednio

do sekcji zamówień publicznych w dniu 28.11.2014r. podpis osoby przyjmującej””.

Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby pozostawił zarzuty odwołania bez

rozpoznania.

KIO 2667/14 12

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp

oraz § 3 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia

15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41

poz. 238).

Przewodniczący: ………………………………………

KIO 2667/14 13