KIO 2691/14O

Sygn. akt: KIO 2691/14

WYROK

z dnia 7 stycznia 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Honorata Łopianowska

Emil Kuriata

Ryszard Tetzlaff

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 stycznia 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 grudnia 2014 r. przez wykonawcę AG -

COMPLEX spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie w postępowaniu

prowadzonym przez Zamawiającego, którym jest Miasto Stołeczne Warszawa, przy udziale

wykonawcy W. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Byś” W. B. w

Warszawie, przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego AG - COMPLEX spółkę z ograniczoną

odpowiedzialnością w Warszawie, i:

1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr [słownie:

piętnastu tysięcy złotych zero groszy] uiszczoną przez AG - COMPLEX spółkę z ograniczoną

odpowiedzialnością w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,

2) zasądza od AG - COMPLEX spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie na

rzecz Przystępującego W. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą

„Byś” W. B. w Warszawie kwotę 3 600 zł [słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych,

zero groszy], stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu

wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych [Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.] na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia

1

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Skład orzekający:

Sygn. akt: KIO 2691/14

2

I. Zamawiający – Miasto Stołeczne Warszawa prowadzi postępowanie, którego przedmiotem

jest „Odbiór, transport i przekazanie do przetworzenia odpadów w postaci

przeterminowanych leków oraz termometrów rtęciowych”, a szacunkowa wartość tego

zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na

podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

II. W postępowaniu złożone zostały oferty przez pięciu wykonawców z następującymi

cenami:

1) SYSTEM A-Z S. P. 6 658 128,00 zł,

2) ECO - ABC Sp. z o.o. 2 254 467,60 zł,

3) AG-COMPLEX Sp. z o. o. 1 800 060,00 zł,

4) BYŚ W. B. 1 587 750,00 zł,

5) PARTNER D. A. 1 197 123,60 zł

W toku badania i oceny ofert Zamawiający zwrócił się wykonawcy D. A.,

prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Partner” D. A.

w Warszawie na podstawie art. 90 ustawy o wyjaśnienie elementów oferty mających wpływ

na wysokość ceny, co nastąpiło w wyniku zasygnalizowania takiej potrzeby przez

Przystępującego. W odpowiedzi ów wykonawca podał, że istotnie, dokonał nieprawidłowej

kalkulacji ceny w swojej ofercie i oświadczył, że nie może podjąć się realizacji zamówienia za

podaną przez siebie cenę: „Wystosowanie takiego zapytania zmusiło nas do ponownego,

dokładnego sprawdzenia formularza cenowego i wszystkich elementów składowych

wpływających na wysokość ceny. Po wnikliwej analizie odkryliśmy, że w złożonej przez nas

ofercie doszło do omyłki pisarskiej, polegającej na błędnym wpisaniu ceny jednostkowej

dotyczącej odbioru transportu i przekazania do przetworzenia odpadów w postaci

termometrów rtęciowych. Naszą intencją było wpisanie wartości 94,00 zł brutto za 1 kg

odebranych odpadów, lecz omyłkowo znalazła się tam kwora 9.40 zł brutto. Błędne wpisanie

ceny jednostkowej pociągnęło za sobą konsekwencje w postaci wyliczenia niewłaściwej

kwoty za realizację całego przedmiotu zamówienia. Konkludując informujemy, że nie

możemy podjąć się realizacji przedmiotu zamówienia po stawkach zapisanych w formularzu

cenowym, gdyż nie zagwarantuje to naszej formie osiągnięcia należytego przychodu.”

Zamawiający rozstrzygnął przedmiotowe postępowanie, dokonując wyboru oferty

złożonej przez W. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Byś” W. B. w

Warszawie, odrzucając zarazem ofertę złożona przez wykonawcę D. A., prowadzącego

3

działalność gospodarczą pod nazwą „Partner” D. A. w Warszawie na podstawie art. 90 ust. 3

ustawy Prawo zamówień publicznych.

III. W dniu 11 grudnia 2014 r., Odwołujący złożył odwołanie, wobec zaniechania odrzucenia

oferty AG - COMPLEX spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, jako

stanowiącej przejaw czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący zarzucił naruszenia:

1) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w zw. z art. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji [tj. Dz. U. z 2003 r. Nr 153 poz. 1503 z późn. zm.] oraz art. 58

§ 1 Kodeksu cywilnego, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy W. B.

prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Byś W. B. z uwagi na istnienie

pomiędzy wskazanym Wykonawcą a Wykonawcą – D. A. prowadzącym działalność

gospodarczą pod nazwą Partner D. A., zmowy przetargowej, co stanowi czyn

nieuczciwej konkurencji, a który to wniosek należy wywieźć poprzez zachowania i

czynności podjęte przez w/w Wykonawców co najmniej zmierzające do obejścia prawa,

co stanowi jednocześnie naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy w zw. z art. 6 ust 1 pkt 7

oraz art. 6 ust 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów

oraz art. 58 § 1 K.C, bowiem oferta złożona przez w/w Wykonawcę jest nieważna na

podstawie odrębnych przepisów,

2) naruszeniu przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez naruszenie zasad

zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców

w przedmiotowym postępowaniu,

3) naruszeniu art. 91 ustawy PZP poprzez wybór oferty, która nie jest ofertą

najkorzystniejszą w niniejszym postępowaniu.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru

najkorzystniejszej oferty, unieważnienia czynności badania i oceny ofert złożonych

w przedmiotowym postępowaniu i nakazanie ponownego badania oferty złożonej przez Pana

W. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Byś W. B. i odrzucenie złożonej

przez niego oferty, ponowne przeprowadzenie oceny ofert ważnych oraz dokonanie wyboru

najkorzystniejszej oferty tj. oferty złożonej przez Odwołującego.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł, że wykonawca Partner D. A.

zaoferował niską, wręcz nierealną cenę realizacji zamówienia a Zamawiający

dokonał wyboru oferty nr 3 złożonej przez Byś W. B. .

Odwołujący podkreślił, iż przedsiębiorcy startujący w przedmiotowym przetargu to

profesjonaliści, którzy działają na rynku od wielu lat, posiadają ogromne doświadczenie, jak

4

i wiedzę na wysokim poziomie z zakresu zamówień publicznych, co ma szczególne

znaczenie przy sporządzaniu ofert przetargowych. W przypadku Wykonawcy profesjonalisty

ewentualne błędy w ofertach są niezamierzone i będą podlegać poprawieniu w trybie art. 87

ust. 2 ustawy. Błędy i braki skutkujące odrzuceniem oferty, czy chociażby nieważne

dokumenty w ofertach Wykonawców - profesjonalistów, są sygnałem dla konkurencji do

przyjrzenia się ofertom i szukania powodów takich zachowań. Odwołujący dokonał wglądu

do dokumentacji postępowania i zauważył, że wykonawca Partner D. A. załączył do oferty

zaświadczenie ZUS potwierdzające brak zaległości w opłatach składek na dzień 23.06.2014

r. [termin składania ofert upływał w dniu 24.11.2014 r.], a w odpowiedzi na wezwanie

Zamawiającego w trybie art. 26 ust 3 ustawy dostarczył zaświadczenie ZUS potwierdzające

brak zaległości w opłatach składek na dzień 19.11.2014 r. Wykonawca Byś W. B. w związku

z otrzymaną od Zamawiającego informacją z otwarcia ofert, poinformował Zamawiającego o

podejrzeniu rażąco niskiej ceny w ofercie złożonej przez Partner D. A. oraz wniósł o

podjęcie przez Zamawiającego stosownych działań zmierzających do wyjaśnienia rażąco

niskiej ceny. Zamawiający skierował do Wykonawcy Partner D. A. wezwanie do wyjaśnienia

rażąco niskiej ceny, na które w/w Wykonawca odpowiedział jeszcze tego samego dnia

wskazał, że w złożonej ofercie doszło do omyłki pisarskiej, polegającej na błędnym wpisaniu

ceny jednostkowej dotyczącej odbioru transportu i przekazania do przetworzenia odpadów w

postaci termometrów rtęciowych, oraz że intencją było wpisanie wartości 94,00 zł brutto za 1

kg odebranych odpadów, lecz omyłkowo znalazła się tam kwota 9.40 zł brutto a także że nie

może podjąć się realizacji przedmiotu zamówienia po stawkach zapisanych w formularzu

cenowym.

Odwołujący podał, że stosownie do art. 7 ust 2 ustawy, zamawiający przygotowuje

i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie

uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wszystkich Wykonawców. Celem ogłoszenia

przetargu jest zagwarantowanie, że zamówienie otrzyma ten Wykonawca, który złożył

najkorzystniejszą ofertę. Możliwe jest to tylko w sytuacji, gdy o zamówienie stara się wielu

niezależnych Wykonawców, którzy nie są ze sobą w żaden sposób powiązani, a także nie

mają wiedzy na temat składanych przez siebie ofert. Tylko w takiej sytuacji wykonawcy

przystępujący do przetargu mają motywację by obniżać ceny. Odwołujący podniósł, że

praktyka oraz decyzje wydawane przez UOKIK ukazują jednak, że niektórzy uczestnicy

rynku zamówień publicznych niejednokrotnie rezygnują z konkurowania na rzecz współpracy

przy tworzeniu swoich ofert. Współpraca ta może przybierać dwie różne formy -

dopuszczalną prawem formę konsorcjum, oraz działanie w zakazanych porozumieniach tzw.

w zmowie przetargowej. UOKIK w 2013 r. wydał publikację pt. „Zmowa przetargowa” w której

5

wskazał na podstawowe, najczęstsze formy współpracy przedsiębiorców działających w

zmowie:

- oferty kurtuazyjne [podkładowe, czy zabezpieczające], polegające na uzgodnieniu, że

potencjalny konkurent złoży ofertę, która będzie celowo mniej korzystna dla zamawiającego

od oferty wytypowanej na zwycięską. Oferta kurtuazyjna ma na celu uwiarygodnienie

konkurencyjności przetargu lub też wywołanie wrażenia, że cena z oferty wspieranej jest

względnie korzystna. Zawiera ona często warunki, które nie mogą zostać zaakceptowane

przez zamawiającego lub błędy formalne;

- ograniczanie ofert - w tym przypadku strony porozumienia uzgadniają, że jeden lub kilka

podmiotów zainteresowanych przetargiem nie weźmie w nim udziału. Innym wariantem

mechanizmu ograniczania ofert jest umówienie się w kwestii wycofania przed

rozstrzygnięciem przetargu już złożonej oferty, lub jakiegokolwiek innego działania, które

spowoduje, że dana oferta w praktyce nie będzie mogła być brana pod uwagę jako

najkorzystniejsza [wykonawca ją składający zostanie wykluczony, lub oferta zostanie

odrzucona];

- rozstawianie i wycofywanie ofert - polega na tym, że poszczególne oferty są „ rozstawiane "

- oferowane przez przedsiębiorców ceny są odpowiednio różnicowane tzn. znacznie różniące

się ceną. Następnie jeśli po otwarciu i upublicznieniu ofert lub po dokonaniu wyboru

najkorzystniejszej oferty okazuje się, że oferty członków kartelu zajmują dwa pierwsze

miejsca, oferta najkorzystniejsza jest „wycofywana”. Analogicznie, jeśli oferty członków

kartelu zajmują trzy pierwsze miejsca, wycofywane są dwie najkorzystniejsze oferty.

Zmowy przetargowe mogą wykorzystywać różne metody podziału zysków pomiędzy

uczestników porozumienia. Mogą one przybierać takie formy jak:

- wypłata gotówki,

- podział rynku,

- rotacja ofert [ustalenia dotyczą kolejności wygrywania przetargów]

- podwykonawstwo,

- dodatkowe umowy.

Odwołujący podał, że UOKIK określił w publikacji również symptomy których występowanie

może świadczyć o podejrzeniu wystąpienia zmowy przetargowej, wśród nich należy zwrócić

uwagę w szczególności na:

- powiązania gospodarcze pomiędzy przedsiębiorcami,

- często zawierane wzajemne umowy, np. o podwykonawstwo,

- zachowanie przedsiębiorców wskazujące na znajomość ofert konkurentów.

6

Odwołujący odniósł się następnie do orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej,

zgodnie z którym, do postawienia zarzutu zmowy przetargowej, dopuszczalne

i wystarczające jest oparcie się na dowodach pośrednich. Muszą to być jednak mocne

poszlaki [orzeczenia w sprawach o sygn. akt: KIO 560/14, 569/14]: „Podstawa takiego

domniemania musi uprawniać do wniosku, że wykonawcy pozostawali w nielegalnym

porozumieniu, a wniosek ten musi być zgodny z zasadami logiki i doświadczenia życiowego.

Nie jest wystarczające wskazanie, że wniosek o zaistnieniu zmowy jest tylko jednym

z możliwych wniosków wyprowadzonych z udowodnionych okoliczności". W jednym

z wyroków SOKIK [z 7 kwietnia 2008 r. w spr. XVII AmA 117/05 okoliczność zawarcia zmowy

jest oceniana po rezultatach, przesłankach i całokształcie okoliczności sprawy, a co za tym

idzie, każdy przypadek rozpatrywany jest indywidualnie. Praktyka pozwoliła jednak na

wypracowanie pewnych schematów, będących sygnałami ostrzegawczymi, wskazującymi na

możliwość zawarcia zmowy przetargowej:

- najtańszą ofertę składa zwykle ten sam oferent,

- niektórzy oferenci nieoczekiwanie wycofują się z przetargu,

- zwycięska firma wielokrotnie podzleca wykonywanie prac firmom, które przegrały przetarg.

Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wskazał, iż każde z powyższych „symptomów”

zmowy dają się zauważyć w zachowaniu obu wykonawców: tj. Byś W. B. i Partner D. A. . Taki

wniosek można wysnuć mając na uwadze treść złożonych ofert w przedmiotowym

postępowaniu oraz uwzględniając przetargi, w których w/w Wykonawcy jednocześnie brali

udział na przełomie ostatnich 3 lat. Wątpliwości Odwołującego co do niekonkurencyjnych

zachowań Wykonawców są w pełni uzasadnione, co potwierdzają przykłady:

1) Przetarg, którego dotyczy odwołanie: fakt, że ofertę z rażąco niską ceną złożył

Partner D. A., w której załączono nieaktualne zaświadczenie ZUS [dokument ważny

na dzień składania ofert Wykonawca przedstawia dopiero na wezwanie

Zamawiającego], a także której cenę Zamawiający wyjaśnił dopiero po uzyskaniu

informacji od Byś W. B. sugerującego rażąco niską cenę [wezwanie przez

Zamawiającego do wyjaśnienia ceny było zainicjowane przez Wykonawcę drugiego w

rankingu ofert]. W tym postępowaniu oferta Byś W. B. jest druga w kolejności po

ofercie Partner D. A. .

2) Tożsamy przetarg, zorganizowany przez Zamawiającego w 2012 roku, w którym

ofertę z najniższą ceną złożył Byś W. B. [oferta wybrana do realizacji zamówienia], a

w przetargu oferty nie składał Partner D. A., jednak ofertę złożyła Ekom Sp. z o.o.

[obecnie Partner Sp. w której Prezesem Zarządu jest p. E. A. będąca żoną p. D. A., a

w okresie wcześniejszym w skład zarządu tej spółki wchodził również Pan D. A.] -

7

oferta trzecia w rankingu ofert. Zgodnie z warunkami przetargu, Wykonawca

obowiązany był do dostarczenia naklejek na pojemniki z napisem „przeterminowane

leki” oraz zawierające dane adresowe i kontaktowe Zamawiającego, jak i Wykonawcy

oraz dodatkowo każda naklejka musiała być oznaczona logo „zakochaj się w

Warszawie” – co ma istotne znaczenie, z uwagi na fakt, iż na dotychczasowych

pojemnikach na leki znajdują się naklejki, na których widnienie logo firmowe

[charakterystyczny listek], jak i dane adresowe Partner D. A., przy czym w nazwie

występuje jedynie słowo „Partner” a adres „ul. Płytowa 1, 03-046 Warszawa” jest

tożsamy z adresem Partner D. A. .

3) Przetarg BZP.271.40.2014 zorganizowany przez Urząd Miejski w Pruszkowie na

zimowe utrzymanie ulic w sezonie zimowym 2014/2015, gdzie na realizację

zamówienia przeznaczono 1.500.000,00 zł, w postępowaniu złożono 4 oferty, przy

czym oferta z najniższą ceną złożona została przez Byś W. B. [189 084,00 zł], oferta

Partner D. A. była ofertą najdroższą [494 820,00 zł], żadna ze złożonych ofert nie

podlega odrzuceniu, a Zamawiający dokonuje wyboru oferty najtańszej - Byś W. B. .

W tym postepowaniu Partner D. A. złożył odwołanie [w imieniu w/w Wykonawcy

odwołanie składa adwokat T. K.], zarzucając rażąco niską cenę we wszystkich

pozostałych ofertach, niezgodność treści wszystkich pozostałych ofert ze SIWZ,

zaniechanie unieważnienia postępowania w przypadku, jeżeli nie złożono żadnej

oferty niepodlegającej odrzuceniu; w treści odwołania w zakresie zgodności ofert ze

SIWZ, w/w Wykonawca wskazuje na błędy w obliczeniu ceny wszystkich ofert

wskazując za przykład jedynie Byś W. B.,

4) Przetarg przeprowadzony przez Urząd Miejski w Pruszkowie, w którym wszystkie

złożone oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy a

postępowanie unieważnione na podstawie art. 93 ust 1 pkt 1 ustawy.

5) Przetarg Rz.271.32.2014 zorganizowany przez Urząd Miasta Legionowo na

wykonanie całodobowego utrzymania zimowego na terenie Legionowa: Zadanie 1:

dróg gminnych utwardzonych, osiedlowych/wewnętrznych, ciągów pieszych, ścieżek

rowerowych i przystanków komunikacji, w którym oferta z najniższą ceną złożona

przez Byś W. B. [wybrana do realizacji zamówienia]; w przetargu oferty nie składał

Partner D. A. w ofercie Byś W. B. nie zostali wymienieni podwykonawcy [wykonawca

zadeklarował realizację zamówienia samodzielnie], po czym tuż po zawarciu umowy

Byś W. B. poinformował Urząd Miasta Legionowo, że usługi objęte umową będą

realizowane przy udziale podwykonawcy firmy Partner Sp. z o.o. z siedzibą w

Warszawie przy ul. Płytowej 1. Odwołujący podkreślił, że zamówienie udzielone

zostało w dniu 24.11.2014 r., zatem skoro Zamawiający do dnia 15.12.2014 r. uzyskał

informację od Byś W. B., że będzie realizował zamówienie przy udziale

8

podwykonawcy, to Byś W. B. składając ofertę, przewidywał pod wykonawstwo usług,

a ponadto Partner Sp. z o.o. ma dokładnie ten sam adres siedziby co Partner D. A.,

a zwrócić uwagę należy również na fakt, iż Prezesem Zarządu w spółce jest p. E. A. -

nie bez znaczenia pozostaje fakt, iż p. E. A. jest żoną p. D. A. [pierwotnie spółka

powstała pod nazwą Ekom Sp. z o.o, a w skład jej zarządu wchodził również Pan D.

A.].

6) Przetarg ZOM/KP/lO/14 zorganizowany przez Zarząd Oczyszczania Miasta na

Kompleksowe mechaniczne oczyszczania jezdni ulic m.st. Warszawy w sezonie

zimowym i letnim w latach 2014-2017 - etap II, gdzie oferta z najniższą ceną w

częściach nr IX, X złożona przez Byś W. B. [wybrana do realizacji zamówienia], w

przetargu ofertę złożył Partner D. A. na części zamówienia nr XII, XIII po czym został

wykluczony z udziału w postępowaniu, w przetargu ofertę złożyła Partner Sp. z o.o.

na części zamówienia nr XIV, XV [Prezesem spółki jest p. E. A. - żona p. D. A.] -

Wykonawca został wykluczony z udziału w postępowaniu,

7) Przetarg ZOM/KP/47/13 zorganizowany przez Zarząd Oczyszczania Miasta na

Kompleksowe mechaniczne oczyszczania jezdni ulic m.st. Warszawy

w sezonie zimowym i letnim w latach 2014-2017 - etap I, gdzie oferta z najniższą

ceną w częściach nr I, VI, VII złożona przez Byś W. B. [wybrana do realizacji

zamówienia]; w przetargu ofertę złożył Partner D. A. [wszystkie części zamówienia],

który to został wykluczony we wszystkich częściach zamówienia,

8) Przetarg P-7/12 zorganizowany przez Urząd Dzielnicy Targówek m.st. Warszawy na

Wykonanie usług związanych z bieżącym utrzymaniem porządku i czystości na

ulicach gminnych w okresie zimowym na terenie Dzielnicy Targówek m. st. Warszawy,

gdzie w postępowaniu złożono 3 oferty - co ma szczególne znaczenie z uwagi na

fakt, iż Zamawiający celem wyboru najkorzystniejszej oferty przewidział aukcję

elektroniczną; oferta z najniższą ceną złożona przez Partner D. A.; oferta Byś W. B.

jest ofertą najdroższą, po czym Zamawiający wykluczył Byś W. B. na podstawie art.

24 ust 2 pkt 4 PZP z uwagi na przedstawienie nieaktualnej opinii bankowej, co z

uwagi na udział w/w Wykonawcy

w wielu przetargach i skalę prowadzonej działalności jest co najmniej podejrzane,

a Zamawiający dokonał wyboru oferty Partner D. A.,

9) Przetarg UD-II-WPZ-ZP--AMO-271-52-l-ll/PNzAU-u zorganizowany przez Urząd

Dzielnicy Białołęka m.st. Warszawy na Zimowe oczyszczanie ulic gminnych oraz

zbieranie i pozbywanie się błota, śniegu, lodu i innych zanieczyszczeń z chodników

na terenie Dzielnicy Białołęka m. st. Warszawy w sezonie zimowym w latach 2012 -

2013], gdzie w postępowaniu złożono 4 oferty [co ma szczególne znaczenie z uwagi

na fakt, iż Zamawiający celem wyboru najkorzystniejszej oferty przewidział aukcję

9

elektroniczną]: oferta Byś W. B. za cenę 2 792 161,85 zł, oferta Partner D. A. za cenę

1 496 774, 93 zł; do otwarcia aukcji elektronicznej, żadna z ofert nie podlegała

odrzuceniu, w wyniku przeprowadzenia aukcji elektronicznej, oferta z najniższą ceną

została złożona przez Partner D. A. za cenę 798 354,70 zł a oferta Byś W. B. była

trzecia w rankingu ofert po aukcji, za cenę 1 476 161,85 zł. Zamawiający wezwał

Partner D. A. do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, a wykonawca

złożył wyjaśnienia, z których jednoznacznie wynika zaoferowanie rażąco niskiej ceny,

Byś W. B. składa odwołanie, zarzucając, iż druga oferta w kolejności jest

ofertą z rażąco niską ceną [oferta za cenę 805 354,69 zł - którą Zamawiający również

wezwał do wyjaśnienia w trybie art. 90 ust 1 PZP. KIO wyrokiem w sprawie o sygn.

akt KIO 2809/11 oddaliła odwołanie Byś W. B., z uwagi na fakt, iż zarzuty nie

potwierdziły się.

10) Przetarg UD-II-WPZ-ZP-AMO-3401-49-l-10/PNzAU-u zorganizowany przez Urząd

Dzielnicy Białołęka m. st. Warszawy na Zimowe oczyszczanie dróg gminnych oraz

zbieranie i pozbywanie się błota, śniegu, lodu i innych zanieczyszczeń z chodników

na terenie Dzielnicy Białołęka m. st. Warszawy w sezonie zimowym 2011 r., gdzie

w postępowaniu złożono 4 oferty [co ma szczególne znaczenie z uwagi na fakt, iż

Zamawiający celem wyboru najkorzystniejszej oferty przewidział aukcję

elektroniczną] - oferta Byś W. B. za cenę 450 398,88 zł, oferta Partner D. A. za cenę

340 945,40 zł. Do otwarcia aukcji elektronicznej, żadna z ofert nie podlegała

odrzuceniu; w wyniku przeprowadzenia aukcji elektronicznej, oferta z najniższą ceną

została złożona przez Partner D. A. za cenę 340 945,40 zł [oferta Byś W. B. - druga w

rankingu ofert po aukcji, za cenę 450 398,88 zł] zamówienie udzielono Partner D. A. .

W ocenie Odwołującego, zachowania Wykonawców: Byś W. B. oraz Partner D. A. można

przypisać do form kształtowania zmowy przetargowej oraz metod podziału zysku

zdefiniowanych przez UOKIK:

- Wykonawcy przystępując do różnych postępowań, w porozumieniu składają oferty:

zawierające błędy formalne [błędne wyliczenie ceny w przedmiotowym przetargu oraz

w zamówieniu BZP.271,40.2014]; niekompletne lub zawierające dokumenty nieaktualne

[nieaktualna opinia bankowa w zamówieniu P-7/12 i nieaktualne zaświadczenie ZUS

w przedmiotowym zamówieniu, które zawierają rażąco niską cenę [w zamówieniu UD-II-

WPZ-ZP-AMO-271 - 52-1-11/PNzAU, jak i w przedmiotowym zamówieniu],

celem stworzenia pozornej konkurencji, przy czym w rezultacie, oferta z najniższą ceną jest

odrzucana,

10

- Wykonawcy współpracują ze sobą na zasadzie zobowiązań wzajemnych

[podwykonawstwa], przy czym współpraca pojawia się dopiero na etapie realizacji

zamówienia - w żadnym z postępowań Wykonawcy nie wykazali podwykonawstwa na etapie

składania oferty [zamówienia: ZP/JK/271/III-64/12, Rz.271.32.2014],

- pomiędzy Byś W. B. oraz Partner D. A. oraz Partner Sp. z o.o. [dawniej Ekom Sp. z o.o.]

istnieją powiązania gospodarcze i osobowe, które uwypuklają się poprzez zachowanie tych

przedsiębiorców po uzyskaniu zamówienia [podwykonawstwo ujawnione, bądź

nieujawnione],

- Wykonawcy przed KIO są reprezentowani przez tego samego pełnomocnika.

Powyższe okoliczności oceniane w świetle zasad doświadczenia życiowego wskazują

– zdaniem Odwołującego - w sposób niebudzący wątpliwości, że Wykonawcy Byś W. B. oraz

Partner D. A. działają w porozumieniu, stwarzając jedynie pozory uczciwej konkurencji w

przetargach, w których starują. Nawet gdyby przyjąć, że każda ze wskazanych powyżej

sytuacji w danym przetargu, oceniana samodzielnie, nie stanowi wystarczającego dowodu

na istnienie porozumienia między Wykonawcami, to ich łączne występowanie nie może być

ocenione jako działanie przypadkowe a tym samym musi być uznane za wynik porozumienia

ograniczającego konkurencję.

W ocenie Odwołującego zachowania Wykonawców, w przedmiotowym, jak

i historycznych przetargach wyczerpują przesłanki deliktu opisanego w art. 15 ust. 1 pkt 5

ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zgodnie z którym czynem nieuczciwej

konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez

działanie mające na celu wymuszenie wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy

lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru

lub usługi u określonego przedsiębiorcy. Zgodnie z orzecznictwem KIO, czyn utrudniania

dostępu do rynku nie musi wiązać się z wyeliminowaniem pozostałych konkurentów

z postępowania [wyrok KIO z dnia 6 sierpnia 2012 r., KIO 1565/12]. Odwołujący zwrócił

uwagę na pogląd, zgodnie z którym „stworzeniem warunków wymuszających na klientach

dokonanie wyboru określonego przedsiębiorcy oraz ograniczeniem dostępu do rynku jest

składanie ofert przez podmioty powiązane ze sobą kapitałowo, organizacyjnie,

udostępniające sobie potencjał osobowy oraz zasoby w postaci doświadczenia i oferujące

ten sam produkt, w sytuacji, gdy wykluczenie jednego z nich lub odrzucenie złożonej przez

niego oferty prowadzi nie do wyboru oferty niezależnego konkurującego wykonawcy, lecz do

wyboru oferty wykonawcy powiązanego" [wyrok KIO z dnia 26 czerwca 2012 r., KIO 1225/12,

KIO 1229/12]. Z taką sytuacją mamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu, w

11

którym na skutek ofert złożonych przez Wykonawców działających w porozumieniu nie

uzyskał zamówienia Wykonawca faktycznie konkurujący.

Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem

nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeśli

zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Niewątpliwie sprzeczne

z dobrymi obyczajami pozostaje działanie w ścisłym porozumieniu Wykonawców, którzy

winni konkurować w postępowaniu. Działanie takie narusza interes Zamawiającego - klienta

w rozumieniu przywołanego przepisu. Ziszczenie przesłanek zawartych w przepisie art. 3

ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jest wystarczającym uzasadnieniem do

odrzucenia oferty, gdyż przepis ten może być samodzielną podstawą do określenia czynu

nieuczciwej konkurencji [wyrok Sądu Najwyższego z 22 października 2007 r. III CKN 271/01,

wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 20 stycznia 2012 r., KIO 2819/11]. Odwołujący przywołał

także wyrok KIO z dnia 20 marca 2013 w sprawie o sygn. akt 517/13: „W zakresie subsumcji

czynu, którego dopuścili się wskazani wykonawcy [określanego potocznie mianem „zmowy

przetargowej”] do zastanych norm prawnych UZNK, wskazać należy, iż katalog deliktów

opisanych w rozdziale II tej ustawy ma charakter otwarty, co wynika z art. 3 ust. 2 tej ustawy.

Zatem w razie stwierdzenia, że nie zaistniał żaden z deliktów nazwanych, należy ocenić, czy

w sprawie nie ziściły się przesłanki i klauzuli generalnej zawartej w art. 3 ust. 1 ustawy

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W konsekwencji nawet ewentualne uznanie, że -

w okolicznościach sporu - nie wystąpiły przesłanki kwalifikujące dane działanie jako czyn

z art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, prowadzi jedynie do

zbadania, czy wystąpiła sytuacja opisana w art. 3 ust. 1 ww. ustawy, statuującym

uniwersalną postać czynu nieuczciwej konkurencji. [...] Tym samym dla zastosowania art. 89

ust. 1 pkt 3 ustawy, należy ustalić czy nastąpiło wystąpienie tzw. deliktu nazwanego [art. 5-17

UZNK] albo stwierdzić wystąpienie uniwersalnej postaci czynu nieuczciwej konkurencji [art. 3

ust. 1 UZNK]. Brak jest więc podstaw do twierdzenia, że dla prawidłowości odrzucenia oferty

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego muszą zaistnieć obie podstawy

prawne, skoro zaistnienie jednej z nich niesie skutek stwierdzenia czynu nieuczciwej

konkurencji. Niedopuszczalna na gruncie Prawa zamówieni publicznych byłaby bowiem

sytuacja, w której stwierdzenie ziszczenia przesłanek wskazanych w art. 3 ust. 1 ustawy

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji byłoby niewystarczające dla odrzucenia oferty.”

Co do zasady, Wykonawca ma prawo zawrzeć współpracę z podwykonawcą dopiero

w momencie udzielenia zamówienia, niemniej jednak powyżej zostało wykazane, że

wykonawcy współpracują od co najmniej 3 lat, w różnych kombinacjach [raz podwykonawcą

Byś W. B. jest Partner D. A., innym razem Partner Sp. z o.o. którą reprezentuje żona p. D.

12

A.]. W tej sytuacji można zacytować wyrok KIO z dnia 20.06.2013 r. w sprawie o sygn. akt

KIO 1353/13: „Przepisy p.z.p. nie wyłączają możliwości składania ofert w tym samym

postępowaniu przetargowym przez wykonawców powiązanych kapitałowo lub osobowo,

jednak zabronione jest uzgadnianie treści składanych ofert pomiędzy odrębnymi

oraz podejmowanie przez nich działania uczestnikami przetargu

w toku procedury o zamówienie, które prowadzi do zachwiania uczciwej konkurencji. wpływa

negatywnie na uczciwą konkurencję albo stanowi działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi

obyczajami”. KIO wskazała, że zakaz zawierania porozumień, których celem jest

ograniczanie konkurencji dotyczy zarówno uzgodnień potwierdzonych pisemnie, jak

i nieformalnych przejawów/działań przedsiębiorców w tym zakresie. Mając ten fakt na

uwadze wskazać należy, iż Zamawiający zobowiązany jest do badania nie tylko

porozumienia, ale również wszelkich okoliczności towarzyszących jego zawarciu

i późniejszej realizacji. Odwołujący podkreśla, iż dla stwierdzenia zmowy przetargowej nie

ma znaczenia forma takiego porozumienia, ale przede wszystkim wola stron oraz to, co

poprzez swoje zachowanie w toku postępowania zamierzają oni osiągnąć [Wyrok KIO z dnia

14 września 2010 r. sygn. akt KIO 1874/10]. Niektóre zachowania Wykonawców pozornie

stwarzają wrażenie konkurencji - w postępowaniu BZP.271.40.2014 Wykonawca Partner D.

A. składa przeciwko Byś W. B. odwołanie, a w przedmiotowym postępowaniu Byś W. B.

zarzuca rażąco niską cenę oferty złożonej przez Partner D. A. . Podkreślić należy, iż Prezes

UOKIK za jedną z wielu okoliczności wskazujących na istnienie zmowy uznaje właśnie

składanie przez uczestników przetargu - konkurujących z będącymi w zmowie Wykonawcami

- środków odwoławczych.

Biorąc pod uwagę zasady logiki i doświadczenia życiowego, Odwołujący uznał, iż

wykazane zostało, że wykonawcy zawarli ze sobą nieformalne porozumienie i pozostają

w nim trwale, od co najmniej 3 lat. Z powyższych względów , zdaniem Odwołującego wynika

istnienie uzasadnionego podejrzenia, iż złożenie ofert przez obu Wykonawców w

przedmiotowym postępowaniu stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji co stanowi przesłankę do odrzucenia na podstawie art.

89 ust 1 pkt 3 ustawy. Zatem w ocenie Odwołującego, Zamawiający winien odrzucić ofertę

wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w zw. z art. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia

1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji [tj. Dz. U. z 2003 r. Nr 153 poz. 1503 z późn.

zm.] oraz art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego.

IV. Do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego

wykonawca W. B. prowadzący działalność pod nazwą „Byś” W. B. w Warszawie, wykazując

interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której złożono przystąpienie.

13

V. Zamawiający uwzględnił odwołanie, zaś przystępujący wobec uwzględnienia odwołania

złożył sprzeciw.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Ustalono, że wykonawca, którego odwołanie podlega rozpatrzeniu, posiada interes

w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody

w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179

ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: w razie potwierdzenia podniesionych zarzutów

zostanie mu udzielone zamówienie.

Odwołanie nie mogło być uwzględnione.

Osią sporu w sprawie, wyznaczoną zakresem postawionych zarzutów jest istnienie

miedzy wykonawcą W. B. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą „Byś” W. B. w

Warszawie a panem D. A. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą „Partner” D. A.

w Warszawie zmowy przetargowej, czego skutkiem maiłoby być – jak postuluje Odwołujący –

odrzucenie oferty W. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Byś” W. B. w

Warszawie jako stanowiącej przejaw czynu nieuczciwej konkurencji [art. 89 ust. 1 pkt 3

ustawy] a także nieważnej na mocy art. 58 § 2 Kc [art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy].

Po pierwsze, podkreślenia wymaga, że ewentualna zmowa cenowa – jeśli z taką

mielibyśmy do czynienia, stanowi czyn, który należy oceniać szczególnie negatywnie, jako

że wywołuje niepożądane skutki dla prawidłowości zachowań rynkowych a zarazem działa

demoralizująco na jego uczestników, wywołując przekonanie, że tego rodzaju działania

uchodzą bezkarnie i nie wywołują dotkliwych konsekwencji, czy są wręcz akceptowane.

Po drugie, dla stwierdzenia zmowy przetargowej między wykonawcami konieczne jest

stwierdzenie, że między uczestnikami rynku doszło do niedozwolonego porozumienia,

którego celem lub skutkiem jest zakłócenie konkurencji na rynku. Ogólny zakaz zmów

przetargowych wprowadza art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie

konkurencji i konsumentów [Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm.], zakazując pomiędzy

wykonawcami ustaleń, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub

naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegających w szczególności na

uzgadnianiu warunków składanych ofert, zakresu prac lub ceny. Oczywistym jest także, że

z uwagi na charakter tego rodzaju działania [w istocie – deliktu gospodarczego] a także

konsekwencje, jakie się z nim wiążą, niespotykaną będzie sytuacja, że uczestnicy tego

rodzaju porozumienia dadzą formalny wyraz, który pozwoli uchwycić porozumienie [np.

14

zawrą w tej mierze stosowną umowę] czy w inny sposób będą je eksponować. Przeciwnie,

tego rodzaju porozumienie będzie zwykle starannie ukrywane i zaprzeczane przez

zainteresowane podmioty. W konsekwencji, stwierdzenie zmowy przetargowej wymaga

każdorazowo ustalenia na podstawie okoliczności towarzyszących, analizy całokształtu

zdarzeń i czynności, które mają miejsce, w taki sposób, że doprowadzą one do stwierdzenia,

że w toku typowych, normalnych czynności, ocenianych przez pryzmat logiki, zasad

doświadczenia życiowego oraz statystycznego prawdopodobieństwa, pewne zdarzenia nie

miałyby szansy zaistnieć, gdyby nie niedozwolone porozumienie. Innymi słowy, stwierdzenie

zmowy przetargowej, o ile odbywa się nie na podstawie wyraźnego i pozostającego poza

jakimikolwiek wątpliwościami porozumienia, wymaga ustalenia, że niepodobieństwem jest,

by określony stan rzeczy zaistniał w wyniku zwykłego przypadku i normalnego, typowego

przebiegu zdarzeń, lecz jego źródłem jest porozumienie zainteresowanych podmiotów

mające na celu określony rezultat rynkowy. Oznacza to tyle, że nie jest właściwe ani

dopuszczalne uznawanie, że wątpliwości co do istnienia niedozwolonego porozumienia

należy rozstrzygać na niekorzyść wykonawców co do których takie wątpliwości występują

a także, że nie można przyjmować na podstawie poszlak i okoliczności towarzyszących

domniemania istnienia takiego porozumienia. Przeciwnie – te poszlaki muszą mieć taki

rozmiar, że w świetle zasad logiki, doświadczenia życiowego, statycznych prawidłowości

jako oczywisty w konkretnym stanie faktycznym będzie jawić się wniosek, że określony układ

zdarzeń nie miałby miejsca, gdyby nie istnienie określonego porozumienia między

podmiotami. Stąd – wbrew tezie formułowanej w odwołaniu – nie jest wystarczające dla

stwierdzenia zmowy między wykonawcami dostrzeżenie „istnienia uzasadnionego

podejrzenia, iż złożenie ofert w postępowaniu stanowi czyn nieuczciwej konkurencji”.

Dla stwierdzenia czynu nieuczciwej konkurencji nie jest wystarczające podejrzenie, ale

konieczne jest ustalenie zaistnienia niedozwolonego porozumienia.

W rozpatrywanej sprawie Odwołujący wykazał, czemu nie zaprzeczył Przystępujący,

że w tym konkretnym postępowaniu wykonawca D. A. prowadzący działalność gospodarczą

pod nazwą „Partner” D. A. w Warszawie najpierw złożył ofertę zawierającą oczywisty brak w

postaci nieaktualnego zaświadczenia z ZUS, które następnie uzupełnił, po czym - po

zasygnalizowaniu przez W. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Byś” W.

B. w Warszawie potrzeby wezwania tego wykonawcy do wyjaśnienia elementów oferty

mających wpływ na wysokość ceny [art. 90 ustawy] – przyznał, że tę cenę niewłaściwie

skalkulował i oświadczył Zamawiającemu, że nie może się podjąć za nią realizacji

zamówienia. Odwołujący przedstawił też fakt współpracy między tymi podmiotami [a także

spółką, której jedynym wspólnikiem a zarazem jednoosobowym zarządem jest żona pana D.

A.], która to współpraca odbywa się w formule podwykonawstwa Pana D. A. na rzecz W. B.

15

prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Byś” W. B. w Warszawie, a także fakt

występowania przez tych wykonawców

w różnych postępowaniach o zamówienia publiczne w roli samodzielnych i konkurujących ze

sobą podmiotów.

Okoliczności zaprezentowane rzez Odwołującego nie pozwalają jednak na

kategoryczne i graniczące z pewnością stwierdzenie, że mamy do czynienia ze zmową

przetargową.

Podkreślić należy na wstępie, że ani ustawa Prawo zamówień publicznych ani inne

przepisy nie wyłączają możliwości składania ofert w tym samym postępowaniu

przetargowym przez wykonawców współpracujących ze sobą w ramach podwykonawstwa

innych kontraktów, nie ograniczają w ramach także w żaden samego sposób

podwykonawstwa. Sam fakt współpracy gospodarczej między wskazanymi podmiotami

[której to współpracy Przystępujący zresztą nie kwestionował], nie oznacza jeszcze

zaistnienia niedozwolonego porozumienia. Nie jest też niedopuszczalnym korzystanie

z podwykonawcy, mimo niewskazania w ofercie zamiaru powierzenia określonej części

zamówienia podwykonawcy.

Okoliczności zawiązywania określonych relacji gospodarczych między podmiotami

[warto przy tym dostrzec, że są to relacje jawne i dość łatwo dające się obserwować zarówno

konkurencyjnym wykonawcom jak i odbiorcom usług] nie prowadzi wiec do stwierdzeni

zmowy miedzy wykonawcami.

Następnie, same czynności wykonawcy, który zakomunikował Zamawiającemu

niewłaściwą kalkulację ceny swojej oferty są zastanawiające przynajmniej z kilku względów:

- wykonawca, czynnie i w sposób profesjonalny uczestniczący w sformalizowanych

postępowaniach, jakimi są postępowania prowadzone na podstawie ustawy Prawo

zamówień publicznych, gdzie do kalkulacji ceny przywiązuje się dużą wagę [czego wyrazem

są postanowienia SIWZ dotyczące sposobu obliczenia ceny, rozbudowane formularze

ofertowe, kosztorysy, regulacje zawarte w art. 89 ust. 1 pkt 6 i pkt 2 a także art. 87 ust. 2

ustawy] zwykle starannie kalkuluje cenę oferty, sprawdza jej poprawność;

- będąc w sytuacji, że jego oferta okazała się najtańszą a zatem stojąc bezpośrednio przed

perspektywą wyboru oferty – to nie wykonawca sam zreflektował się w kwestii poprawności

kalkulacji ceny, ale w wyniku zwrócenia się do niego przez Zamawiającego na podstawie art.

90 ustawy [przy czym samo wystąpienie przez Zamawiającego zostało zainicjowane pismem

Przystępującego];

16

- wykonawca udzielając wyjaśnień i wskazując na omyłkę w ofercie nie podjął próby obrony

swojej oferty, wskazując przykładowo na oczywistą omyłkę, postulując jej poprawienie na

podstawie art. 87 ust. 2 ustawy, ale ochoczo zrezygnował z realizacji zamówienia wskazując,

że nie może podjąć się realizacji zamówienia za zaoferowaną przez siebie kwotę [co istotne

– nawet w razie poprawienia ceny jednostkowej z 9,40 zł na 94 zł za kg odbioru i wywozu

odpadów, jakimi są leki i termometry rtęciowe, przy założonej przez Zamawiającego ilości

tych odpadów, cena tego wykonawcy byłaby niższa aniżeli cena kolejnej oferty, co powinno

skłaniać wykonawcę do choćby podjęcia próby obrony oferty];

- wreszcie, wskazana przez wykonawcę po wezwaniu Zamawiającego cena za odbiór

i wywóz lekarstw oraz termometrów rtęciowych, która ma wynosić 94 zł za jeden kilogram

jest relatywnie wysoka, przynajmniej w zestawieniu z ofertą Przystępującego, gdzie podano

cenę 20 zł za kilogram. Zastanawia więc tak wysoki koszt tego odbioru, w wersji po

przyznaniu przez wykonawcę niewłaściwej kalkulacji, przynajmniej w relacji do ceny innego

wykonawcy, co może skłaniać do wniosku, że właśnie cena podana w ofercie [9,40 zł] jest

cena bliższą prawidłowej kalkulacji aniżeli ta, która po wyjaśnieniach została podana jako

prawidłowa [94 zł]. Zamawiający jednak nie analizował dalej tej sytuacji, nie domagał się

także, w kontekście powyższego od wykonawcy dalszych wyjaśnień, ani nie uznał, że mimo

takich wyjaśnień cena oferty jest jednak rynkowa, zmuszając w ten sposób wykonawcę do

zawarcia umowy [vide: stan faktyczny opisany w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 17

września 2013 r., wydanym w spr. KIO 2159/13 a następnie w wyroku Sądu Okręgowego w

Poznaniu z 8 stycznia 2014 r. w spr. X Ga 652/13]. Nie można stwierdzić zatem, czy istotnie

cena w ofercie wykonawcy nie została skalkulowana prawidłowo a także, jak zachowałby się

ten wykonawca, gdyby - mimo jego oświadczenia, że nie może podjąć się realizacji

zamówienia - Zamawiający postawił go jednak przed taką koniecznością dokonując wyboru

jego oferty i żądając zawarcia umowy. Nie można wykluczyć, że uchylałby się od podpisania

umowy, przyjmując na siebie zatrzymanie relatywnie niewysokiego wadium opiewającego na

40 tys. zł, co przemawiałoby za koniecznością rozważenia, czy zachowanie wykonawcy nie

zmierza rzeczywiście do realizacji niedozwolonego celu.

Mimo tych wątpliwości, czego wyrazem jest złożone odwołanie a następnie

podzielenie zarzutów odwołania przez Zamawiającego [uwzględnienie zarzutów odwołania

na podstawie art. 186 ust. 2 ustawy], nie sposób przesądzić, że opisane wyżej czynności

wykonawcy, w sposób oczywisty korzystne i sprzyjające Przystępującemu, którego oferta

w następstwie została uznana za najkorzystniejszą, są wynikiem zmowy przetargowej a nie

przypadkowego obrotu zdarzeń.

Dla stwierdzenia zaistnienia przesłanki do odrzucenia oferty jako stanowiącej przejaw

17

czynu nieuczciwej konkurencji konieczne bowiem jest ustalenie ponad wszelką wątpliwość,

że mamy do czynienia ze zmową miedzy wykonawcami. Zgodzić się przy tym trzeba z tymi

poglądami, które eksponują, że nie jest możliwe pozyskanie dowodów bezpośrednich na

istnienie nielegalnego porozumienia [to bowiem wymagałoby przyznania się do winy przez

wykonawcę, lub pozyskania takiego dowodu, którego każdy, rozsądnie funkcjonujący

podmiot stara się uniknąć i którego nie dokumentuje], zaś stwierdzenia takiego porozumienia

dokonuje się na podstawie całokształtu okoliczności [poszlak, dowodów pośrednich], które

razem rozpatrywane wskazują, że określony bieg zdarzeń nie jest możliwy bez istnienia

niedozwolonego porozumienia. Innymi słowy, stwierdzenie istnienia zmowy przetargowej

zwykle wystąpi w razie ustalenia, że określony zespół zdarzeń, zgodnie z zasadami logiki

i prawdopodobieństwa wynikającego ze zwykłego obrotu zdarzeń nie wystąpiłby, gdyby nie

miało miejsce porozumienie miedzy podmiotami. Powyższe nakazuje rozpatrywać

okoliczności towarzyszące uczestnictwu wykonawcy w postępowaniu przez pryzmat

statystycznej prawidłowości, która wyraża się stwierdzeniem, czy i na ile możliwe jest

wystąpienie takich pomyłek wykonawcy, które skutkują odrzuceniem jego oferty

w konkretnej, dogodnej dla innego podmiotu konfiguracji w wyniku przypadku. O ile,

oczywiście, takie pomyłki mogą być wynikiem przypadkowego przebiegu zdarzeń,

niestaranności wykonawcy, która zdarzyło mu się popełnić przy opracowywaniu oferty, to jeśli

tego rodzaju sytuacja staje się powtarzalna, nabiera częstotliwości wymykającej się spod

reguł statystyki na tyle, by nie było można uznać ją za przypadkową, a dodatkowo przytrafia

się ona wykonawcy w warunkach konfiguracji ofert korzystnej dla innego podmiotu, to może

to prowadzić do stwierdzenia istnienia niedozwolonego porozumienia.

Stąd właściwym jest przynajmniej zastanowienie się, czy tego rodzaju pomyłka z jaką

mamy do czynienia w tym postępowaniu, jest wynikiem przypadku, czy też może aktu

sprzyjania innemu wykonawcy, z którym ten współpracuje i który złożył droższą ofertę [w tym

wypadku różnica między cenami ofert sięga blisko 400 tys. zł].

Na gruncie analizowanej sprawy, ustalone okoliczności nie pozwalają na wykluczenie

tezy, że są wynikiem splotu przypadkowych zdarzeń:

- fakt współpracy w postaci podwykonawstwa należy rozpatrywać jako przejaw normalnego

i nie wskazującego na niedozwolone porozumienie optymalizowania działalności wykonawcy,

który sam w sobie nie przesądza jeszcze o istnieniu niedozwolonego porozumienia;

- przywoływana przez Odwołującego okoliczność, że wykonawca w przeszłości w jednym

z postępowań odwoławczych przed Krajową Izbą Odwoławczą skorzystał z pełnomocnika,

który zwykle reprezentuje drugiego wykonawcę, także nie jest oznaką takiego porozumienia,

18

szczególnie, że Przystępujący wykazał przekonująco, że tego rodzaju zabieg był wynikiem

konkretnego ukształtowania stosunków miedzy podmiotami, to jest Pan D. A. udostępnił

Przystępującemu swoje zasoby na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy, miał być jego

podwykonawcą, był zatem w pełnym stopniu zainteresowany wynikiem postępowania

odwoławczego;

- liczne, udokumentowane przez Odwołującego przypadki występowania w różnych

postępowaniach o zamówienia publiczne zarówno Przystępującego jak i pana D. A., a także

jedna – poza tą zaistniałą w rozpatrywanym postępowaniu - sytuacja stwierdzenia

nieprawidłowej kalkulacji ceny w ofercie pana D. A. nie pozwalają na dostrzeżenie takich

prawidłowości [powtarzalności określonych praktyk], które by wskazywały, że tego rodzaju

działania nie mogą być wynikiem przypadku;

- sam fakt pomyłki w kalkulacji ceny oferty w tym postępowaniu, jakkolwiek – jak wskazano

wyżej – zastanawia, to jednak także nie pozwala w sposób definitywny i kategoryczny na

przesądzenie, że nie jest wynikiem niestaranności wykonawcy a stanowi element

mechanizmu służącego realizacji celu wynikającego ze zmowy między wykonawcami.

Jakkolwiek bowiem należy założyć, że każdorazowo wykonawca dokonując kalkulacji ceny

dokonuje refleksji nad jej wysokością, dostosowuje ją do wymagań konkretnego

postępowania [przy czym, w tym postępowaniu cena za odbiór i wywóz dwóch wymaganych

kategorii odpadów była szczegółowo eksponowana w formularzu ofertowym i to jako cena

jednostkowa za 1 kilogram, podawana w ujęciu cyfrowym jak i słownie], to jednak nie jest

także niemożliwym błędne jej skalkulowanie czy zaprezentowanie w ofercie. Wszak tego

rodzaju sytuacje przewidziano już w ustawie, czego wyrazem jest funkcjonowanie przepisu

art. 87 ust. 2 ustawy, służącego naprawianiu różnego rodzaju błędów w ofercie. Jak

wskazano uzasadnieniu projektu Ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy -

Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, na mocy której wprowadzono

ten przepis: „W projekcie wprowadza się istotne zmiany dotyczące sposobu poprawiania

oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych [art. 87 ust. 2]. Rezygnuje się z zamkniętego

katalogu sposobu poprawiania omyłek rachunkowych, pozostawiając jednocześnie

zamawiającemu uprawnienie do poprawiania oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych

oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków

zamówienia. Proponowane rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania

zamówienia publicznego oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i unieważnianych

postępowań. Ogranicza się sytuacje, w których oferty uznane za najkorzystniejsze podlegają

odrzuceniu ze względu na błędy rachunkowe w obliczeniu ceny, które nie są możliwe do

poprawienia w myśl ustawowo określonych reguł. Jest to szczególnie istotne w kontekście

19

zamówień na roboty budowlane, w których oferty wykonawców, niezwykle obszerne

i szczegółowe, liczące nieraz po kilkadziesiąt tomów, często podlegają odrzuceniu ze

względu na drobne błędy w ich treści. Proponowany przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 w

szczególności ma na celu umożliwienie poprawiania tego rodzaju błędów, które mogą

pojawić się w trakcie sporządzania kosztorysu ofertowego.”

Reasumując, Odwołujący nie sprostał wykazaniu, że całokształt zastanawiających

zdarzeń, jakie wystąpiły w tym postępowaniu jest wynikiem zmowy przetargowej, a nie

przypadkowego, niezamierzonego – w statystycznym rachunku prawdopodobieństwa –

wystąpienia okoliczności. Wskazywane w odwołaniu okoliczności mogą być z takim samym

prawdopodobieństwem spowodowane splotem przypadkowych okoliczności, jak i zawarcia

między zainteresowanymi podmiotami niedozwolonego porozumienia [art. 89 ust. 1 pkt 3

ustawy]. W konsekwencji, nie zostało także wykazane, że oferta Przystępującego jest

niezgodna z ustawą [art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy].

Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania – na

podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy

§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2] rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania [Dz.U. Nr 41 poz. 238].

Skład orzekający:

20

21