KIO 2704/14

Sygn. akt: KIO 2704/14

WYROK

z dnia 09 stycznia 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff

Protokolant: Paweł Puchalski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 08 stycznia 2015 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 grudnia 2014 r. przez

wykonawcę Zarząd Budynków Komunalnych Spółka Akcyjna, ul. Legionów 37c,

42-600 Tarnowskie Góry w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Tarnowskie Góry,

Rynek 4, 42-600 Tarnowskie Góry

przy udziale wykonawcy Zarząd Gospodarki Mieszkaniowej Sp. z o.o., ul. Strzelców

Bytomskich 127 c, 41-914 Bytom zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obciąża Zarząd Budynków Komunalnych Spółka Akcyjna,

ul. Legionów 37c, 42-600 Tarnowskie Góry i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Zarząd

Budynków Komunalnych Spółka Akcyjna, ul. Legionów 37c, 42-600

Tarnowskie Góry tytułem wpisu od odwołania.

.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.

Przewodniczący:

………………………………

2

Sygn. akt: KIO 2704/14

Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu

nieograniczonego na: „Zarządzanie nieruchomościami Gminy Tarnowskie Góry w okresie

2015-2018 r.", zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji

Wspólnot Europejskich za numerem 2014/S 183-323391 z dnia 24.09.2014 r., przez Gminę

Tarnowskie Góry, Rynek 4, 42-600 Tarnowskie Góry zwaną dalej: „Zamawiającym”.

W dniu 12.12.2014 r. (faxem i e-mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty

najkorzystniejszej ZGM Sp. z o.o., nadto poinformował o wykluczeniu na podstawie art. 24

ust.2 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 9

sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” Zarządu Budynków Komunalnych

Spółka Akcyjna, ul. Legionów 37c, 42-600 Tarnowskie Góry zwanej dalej: „ZBK SA” albo

„Odwołującym” oraz odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust.1 pkt 4 Pzp. Wykonawca

został wykluczony z udziału w postępowaniu na mocy art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, albowiem nie

wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu polegającego na posiadaniu wiedzy

i doświadczenia.

Zamawiający w SIWZ Rozdz. XI „Warunki udziału w postępowaniu" pkt 2.2.

posiadanie wiedzy i doświadczenia wymagał, aby Wykonawca wykonał co najmniej jedną

usługę polegającą na „zarządzaniu nieruchomościami zabudowanymi tj. budynkami

mieszkalnymi o łącznej powierzchni użytkowej lokali nie mniejszej niż 50.000,00 m 2 przez

okres co najmniej 12 kolejnych miesięcy". W celu wykazania spełnienia w/w warunku

Wykonawca powołuje się na doświadczenie podmiotu trzeciego tj. Spółdzielni Mieszkaniowej

„Hutnik z siedzibą w Sosnowcu. Jednakże Wykonawca mimo wezwania do uzupełnienia

dokumentów nie udowodnił Zamawiającemu, że będzie faktycznie dysponował zasobami

tegoż podmiotu. W/w podmiot oświadcza, że udostępnia „posiadany potencjał wiedzy

i doświadczenia w postaci następujących zasobów: zakres udostępnionego i i oddanego do

dyspozycji potencjału wiedzy i doświadczenia (referencje)". Wykonawca (tj. ZBK S.A.)

w złożonym wyjaśnieniu dotyczącym zobowiązania podmiotu trzeciego informuje, że „SM

Hutnik w razie konieczności udzieli pomocy w postaci spotkań (...)". Ponadto zarówno ZBK

S.A. jak i SM „Hutnik" oświadczają, że „W dniu otwarcia ofert przetargowych pomiędzy

Oddającym do dyspozycji, a Wykonawcą zostało zawarte stosowne porozumienie regulujące

kwestie współpracy w zakresie wykorzystania udostępnionych zasobów". Jednakże

3

Wykonawca nie przedstawił Zamawiającemu w/w porozumienia określającego zasady

udostępnienia zasobów przez SM „Hutnik". W świetle powyższego Wykonawca nie

udowodnił Zamawiającemu, że zasoby podmiotu trzeciego, tj. SM „Hutnik" będą realnie

pozostawać w jego dyspozycji podczas realizacji zamówienia, a tylko zostały udostępnione

w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Powoływanie się na zasoby podmiotu

trzeciego musi mieć charakter realny, w tym sensie, że zasoby będą faktycznie

wykorzystywane przy wykonywaniu zamówienia. Wiedza i doświadczenie są zasobem

szczególnym bowiem nie stanowią dobra, które może być przedmiotem samodzielnego

obrotu. Doświadczenie stanowi składnik przedsiębiorstwa w znaczeniu przedmiotowym

i dzieli byt prawny takiego przedsiębiorstwa (art. 55 1 i 55 2 k.c.) zatem nie jest możliwe

udostępnienie doświadczenia bez udostępnienia przedsiębiorstwa, z którym to

doświadczenie jest związane. Dla wykazania potencjału zdobytego i należącego do

podmiotu trzeciego konieczne jest wykazanie przez wykonawcę, że będzie miał realną

możliwość korzystania z tego potencjału w trakcie realizacji danego zamówienia.

Potwierdzeniem stanowiska Zamawiającego w w/w kwestii jest orzecznictwo KIO jak również

judykatury. Wskazał na wyrok KIO z 8.05.2014 r., sygn. akt: KIO 792/14.

Ponadto zaoferowana przez Wykonawcę stawka roboczogodziny nie daje możliwości

wykonania przedmiotowego zamówienia za oferowaną cenę. Daje to Zamawiającemu

podstawę do uznania, że cena oferty jest rażąco niska. Ocena przedstawionych wyjaśnień

Wykonawcy potwierdziła, ze oferowana cena jest rażąco niska. Co zgodnie z art. 89 ust 1 pkt

4 Pzp daje Zamawiającemu podstawę do odrzucenia oferty. W związku z powyższym

Zamawiający uzasadnia co następuje: Oszacowana stawka roboczogodziny wraz

z narzutami na podstawie, której będą rozliczane roboty budowlane w ramach technicznego

utrzymania ze stawkami w przedmiotowym postępowaniu zaoferowanymi przez pozostałych

Wykonawców, stawką z obecnie obowiązującej umowy, stawkami, za które wykonywane były

tożsame usługi w latach 2002-2014, stawkami za roboty budowlane, których udzielił

Zamawiający w latach 2011-2014 w trybie Pzp oraz minimalnymi stawkami na roboty

budowlane publikowane przez wydawnictwo SEKOCENBUD, wskazują, że w każdym

układzie porównawczym stawka zaproponowana przez Wykonawcę jest niewiarygodnie

niska w stosunku do stawek porównywanych.

Stawka roboczogodziny w wysokości 7,88 zł wraz z narzutami jest:

- niższa o 36,04 % od stawki w obowiązującej dotychczas umowie (12,32 zł);

- niższa o 30,82 % od drugiej najniższej stawki zaoferowanej w przetargu (11,39 zł);

- niższa o 30,26 % od najniższej stawki obowiązującej w latach w realizacji tożsamej usługi

w latach 2002-2014 (11,30 zł);

- niższa o 32,30 % od najniższej stawki zaoferowanej przez oferentów w latach 2011-2014

w robotach ogólnobudowlanych (11,64 zł);

4

- niższa o 47,47 % od najniższej stawki w skali województwa śląskiego wg SEKOCENBUD

(15,00 zł).

Przedmiotowa stawka 7,88 zł z narzutami zaoferowana przez Wykonawcę

w przedmiotowym postępowaniu rażąco odbiega również od stawki, za którą Wykonawca

realizował tożsame zamówienie dla Zamawiającego w latach 2002-2006 i 2007-2011, kiedy

to wynosiła ona odpowiednio: 15,90 zł i 13,19 zł. Udzielona przez Wykonawcę w dniu

25.11.2014 r. odpowiedź - informacja odnosząca się do zaproponowanej w postępowaniu

stawki roboczogodziny, bez wątpienia potwierdza, że wykonanie zamówienia w w/w części

technicznego utrzymania nie jest możliwe do wykonania za stawkę 7,88 zł. Zgodnie

z otrzymanymi wyjaśnieniami koszty na robociznę wynoszą w sumie 10,16 zł. Do kosztów

robocizny (6,00 zł) Wykonawca przeznaczył i dodał:

- 20% z zakładanych kosztów pośrednich, które w całości skalkulował na 25%

- 3% z zakładanego zysku, który w całości skalkulował na 5%. Doliczając pozostałe 5 %

kosztów pośrednich i 2 % zysku otrzymujemy w sumie stawkę roboczogodziny wynoszącą

10,64 zł. W odniesieniu do całego zakresu robót wykonywanych dotychczas w ramach

technicznego utrzymania podział robót przedstawia się następująco:

- Roboty instalacyjne - 29%

- Roboty zduńskie - 13%

- Stolarka okienna i drzwiowa - 17%

- Remonty pustostanów i klatek schodowych -18%

- Roboty pozostałe -23%. Z powyższego wynika, że zastosowanie wątpliwych obiektywnych

czynników powodujących obniżenie ceny roboczogodziny może być zastosowane wyłącznie

w części robót dot. remontów pustostanów, klatek schodowych i robót pozostałych, które

w sumie stanowią ok. 41%. Obiektywne czynniki mające wpływ na obniżenie stawki, czyli

wykorzystanie systemu montażu pap termozgrzewalnych przy pomocy mechanicznych

rozkładarek, stosowanie agregatów tynkarskich, malarskich i do posadzek, posiadanie

własnego rusztowania w dużych ilościach będą miały odniesienie do połowy w/w prac, stąd

wynika, że dotyczyć do może ok. 20 % wartości wszystkich robót. Jeżeli zaś przyjmiemy, że

koszt pracowników w tychże robotach stanowi ok. 35 % ich wartości to całkowity koszt robót,

w których będą miały zastosowane w/w czynniki może dotyczyć wartości nie większej niż 7%

całości robót w latach 2015-2018. Argument o stosowaniu półfabrykatów i fabrykatów oraz

gotowych elementów, jest argumentem całkowicie chybionym, gdyż nie ma innej możliwości

wykonywania robót budowlanych jak przy użyciu wyrobu produkcji maszynowej (fabrykat) lub

produktu otrzymywanego w fazie produkcji przeznaczonego do dalszego zastosowania lub

obróbki (półfabrykat). Stosowanie w/w elementów jak i gotowych elementów jest oczywiste

i w żaden sposób nie wpływa na możliwość obniżenia wysokości stawki roboczogodziny.

Kolejny argument o posiadaniu przez Wykonawcę agregatów tynkarskich, malarskich i do

5

wykonywania posadzek jako czynnik mający wpływ na obniżenie norm nakładów pracy jest

również trudny do zaakceptowania. Wykonywanie tynków, prac malarskich czy

posadzkarskich przy użyciu agregatów, pistoletów natryskowych jest powszechnie znaną od

dawna technologią, która ma swoje odzwierciedlenie w stosownych katalogach nakładów

rzeczowych. Ponadto wykorzystanie i opłacalność zastosowania tych urządzeń występuje

w przypadku wykonywania robót o znacznej powierzchni. W przypadku zastosowania przez

Wykonawcę do wykonywania robót technologii z użyciem agregatów tynkarskich, malarskich

i do posadzek wartość tych prac będzie rozliczana metodą kalkulacji szczegółowej przez

zastosowanie odpowiednich katalogów nakładów rzeczowych obejmujących nakłady

robocizny na maszynowe wykonywanie tynków, posadzek lub malowania natryskiem wobec

czego nie może być w tym przypadku mowy o jakiejkolwiek oszczędności na czasie pracy

i wydajności w stosunku do norm. Nieuzasadnione jest zatem wyliczenie Wykonawcy, że

wykazane przez niego elementy pozwalają ograniczyć nakłady na robociznę w stosunku do

norm około 40 % w odniesieniu do całkowitej wartości zamówienia w części dot.

technicznego utrzymania. Skalkulowanie stawki, bez dostatecznej wiedzy, co do rzędu

wielkości prac, przy których wskazane w wyjaśnieniach obiektywne czynniki obniżenia stawki

mogłyby mieć zastosowanie jest oczywistym błędem. Wykonawca nie skorzystał

z możliwości jakie daje przepis art. 38 Pzp i nie wystąpił do Zamawiającego o uzyskanie

danych pozwalających na rzetelne skalkulowanie stawki roboczogodziny. Tym samym daje

to Zamawiającemu podstawę do przekonania, że realizacja przedmiotowego zamówienia

będzie nieprawidłowa a w szczególności jakość robót będzie niedostateczna, roboty

wykonywane będą w sposób nienależyty i wykonywane przy pomocy urządzeń

niedopuszczonych do stosowania („mechaniczna rozkładarka papy"). Wykonawca chcąc

dochować postanowień umowy oraz aby być w zgodzie z obowiązującymi normami

w zakresie prowadzenia robót budowlanych jak również w zgodzie z przepisami BHP

musiałby wydatkować środki o wiele większe niż założone w ofercie w odniesieniu do

kosztów pracy. Błąd niedoszacowania stawki roboczogodziny w czynnościach technicznego

utrzymania mogłoby być zniwelowany jedynie poprzez dofinansowanie z wynagrodzenia za

czynności administracyjne, eksploatacyjne i konserwacyjne. Aby takie rozwiązanie

Wykonawca mógł zastosować to po pierwsze muszą wystąpić oszczędności tj. różnica

pomiędzy wynagrodzeniem za czynności administracyjne, eksploatacyjne i konserwacyjne,

a poniesionymi kosztami z tego tytułu - a po drugie - wykazane oszczędności musiały by być

na tyle wysokie, aby w całości pokryły niedobór wynikający z błędnego oszacowania stawki.

Za w/w czynności zgodnie ze złożoną ofertą przysługuje wynagrodzenie w wysokości

3.651.654,35.zł. Zatem Wykonawca musiał by zaoszczędzić i przeznaczyć 27%

otrzymywanego wynagrodzenia za czynności administracyjne, eksploatacyjne

i konserwacyjne. Pozostałaby, więc kwota ok. 2.680.000 zł, która w żadnym wypadku nie jest

6

wystarczająca do wykonania czynności administracyjnych eksploatacyjnych oraz

konserwacyjnych, tym bardziej, że zgodnie z założeniem Wykonawcy w w/w kwocie zawarte

będą wynagrodzenia specjalistów. Jednocześnie przyjmując, że obiektywne czynniki

wskazane przez Wykonawcę mogą mieć niewielki wpływ na obniżenie nakładów pracy

w stosunku do norm to szacowana niedopłata, która wystąpi w wykonaniu zamówienia

w ramach technicznego utrzymania będzie wynosić ok. 770.000 zł. W odniesieniu zaś do

całości zamówienia uwzględniając wydatki wynikające z postanowień wzoru umowy, kosztów

ponoszonych na realizację czynności administracyjnych, eksploatacyjnych,

konserwacyjnych, kosztem wynagrodzenia specjalistów oraz wykonywaniem czynności

technicznego utrzymania niedoszacowanie wartości zamówienia wynosi ok. 920.000 zł

brutto. Dokonana analiza zaoferowanych cen wykonania przedmiotu zamówienia oraz

przedstawionych wyjaśnień utwierdza Zamawiającego, że cena oferty jest rażąco niska.

W dniu 19.12.2014 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) ZBK SA wniosła

odwołanie na w/w czynności. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 19.12.2014 r.

(wpływ bezpośredni do Kancelarii Zamawiającego). Zaskarżył zarzucił naruszenie.

1) art. 7 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego

z postępowania przetargowego, co uniemożliwiło wybór oferty Odwołującego jako

najkorzystniejszej,

2) art. 7 ust. 3 Pzp poprzez wybór oferty najkorzystniejszej,

3) art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez jego wadliwe zastosowanie skutkujące wykluczeniem

Odwołującego z postępowania,

4) art. 26 ust. 3 Pzp poprzez wadliwe jego zastosowanie uniemożliwiające Odwołującemu

skuteczne uzupełnienie dokumentu - zobowiązania innego podmiotu do oddania do

dyspozycji Odwołującego niezbędnych zasobów wiedzy i doświadczenia,

5) art. 26 ust. 4 Pzp poprzez wadliwe jego zastosowanie uniemożliwiające Odwołującemu

wykazanie, iż Odwołujący będzie realnie dysponował oddanymi mu przez inny podmiot

niezbędnymi zasobami wiedzy i doświadczenia,

6) art. 87 ust. 1 Pzp poprzez wadliwe jego zastosowanie w celu ustalenia, czy oferta

Odwołującego nie nosi znamion ceny rażąco niskiej,

7) art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego na skutek

stwierdzenia w ofercie ceny rażąco niskiej,

8) art. 90 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie zwrócenia się do Odwołującego o udzielenie

wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Mając na

uwadze powyższe zarzuty wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie

Zamawiającemu: 1) Unieważnienie czynności polegającej na wykluczeniu Odwołującego

z 2) na oferty postępowania, Unieważnienie czynności polegającej odrzuceniu

7

Odwołującego, 3) Unieważnienie czynności polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej

oferty ZGM, 4) Powtórzenie czynności oceny ofert, 5) Dokonanie wyboru jako

najkorzystniejszej oferty Odwołującego.

W zakresie zobowiązania innego podmiotu do oddania do dyspozycji Odwołującego

niezbędnych zasobów. W Rozdz. XI pkt 2.2 SIWZ Zamawiający określił warunki udziału

w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Zgodnie z pkt 2.2.1 SIWZ wykonawca

miał wykazać, iż w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli

okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej jedną

usługę odpowiadającą rodzajem i wartością przedmiotowi zamówienia, przez co należało

rozumieć zrealizowanie usługi zarządzania nieruchomościami zabudowanymi tj. budynkami

mieszkalnymi o łącznej powierzchni użytkowej lokali nie mniejszej niż 50.000,00 m 2 przez

okres co najmniej 12 kolejnych miesięcy. W celu wykazania spełniania przez wykonawcę

warunku, o którym mowa powyżej, wykonawca zobowiązany był przedłożyć wraz z ofertą

wykaz wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również

wykonywanych, głównych usług, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu

składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, (zgodnie

załącznikiem nr 3 do Formularza Oferty) wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat

wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem

dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Jednocześnie zgodnie w pkt

4 tego samego Rozdz. SIWZ Zamawiający wskazał, że w zakresie warunków udziału

w postępowaniu opisanych w pkt. 2.2 do 2.4. Rozdział XI SIWZ wykonawca zgodnie z art. 26

ust. 2b Pzp może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach

zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów,

niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej

sytuacji był zobowiązany udowodnić Zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami

niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne

zobowiązania tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres

korzystania z nich podczas wykonywania przedmiotowego zamówienia. Zobowiązanie takie

miało wskazywać na faktyczną dostępność tych zasobów na użytek wykonawcy w celu

realizacji zamówienia, określać zakres i formę udostępniania zasobów oraz okres jakiego to

zobowiązanie dotyczy. Powyższe oznaczało, iż wykonawca celem udowodnienia

zamawiającemu, że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji danego

zamówienia, o ile korzysta z zasobów innych podmiotów, był zobowiązany do przedłożenia

stosownego oświadczenia tych podmiotów w formie pisemnego zobowiązania. Zważywszy

na powyższe Odwołujący w swej ofercie złożył trzy dokumenty wystawione przez podmiot

oddający do mu dyspozycji - tj. Spółdzielnię Mieszkaniową „HUTNIK", ul. Gwiezdna 1e,

41- 219 Sosnowiec (dalej: „SM HUTNIK”) - niezbędny potencjał wiedzy i doświadczenia:

8

1. Oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu (zgodnie z art. 22 ust 1

Pzp),

2. Oświadczenie i zobowiązanie SM HUTNIK o oddaniu (na podstawie art. 26 ust. 2b, 2e

Pzp) do dyspozycji Odwołującego zasobów wiedzy i doświadczenia niezbędnych do

wykonania zamówienia, w zakresie usług na okres korzystania z nich przy realizacji

zamówienia pn. „Zarządzanie nieruchomościami Gminy Tarnowskie Góry w okresie 2015 -

2018 r.",

3. Zaświadczenie, iż SM HUTNIK zarządza nieruchomościami. własnymi o powierzchni

478.536,39 m 2 .

Biorąc pod uwagę tak złożone do oferty dokumenty w dniu 19.11.2014 r., a więc po

dacie otwarcia ofert, pismem nr BZP.271.55.49.2014 Zamawiający wezwał Odwołującego do

uzupełnienia dokumentu - zobowiązania o oddaniu do dyspozycji Odwołującego przez SM

HUTNIK niezbędnych zasobów wiedzy i doświadczenia. W wezwaniu Zamawiający

stwierdził, iż ze złożonego w ofercie zobowiązania nie wynika, czy zarządzanie

nieruchomościami własnymi odbywa sie w sposób należyty.

Jednocześnie w tym samym dniu tj. 19.11.2014 r. pismem nr BZP.271.55.50.2014

Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie sposobu, w jaki

Spółdzielnia Mieszkaniowa HUTNIK przekaże swoją wiedzę i doświadczenie Odwołującemu.

W przedmiotowym wezwaniu Zamawiający niesłusznie podnosił, iż z przedstawionego

zobowiązania wynika, że podmiot trzeci użycza swojego doświadczenia i wiedzy tylko dla

formalnego wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez Odwołującego.

Dalej w wezwaniu Zamawiający podniósł, że zobowiązanie SM HUTNIK w żaden

sposób nie wskazuje, w jaki sposób nastąpi przekazanie wiedzy i doświadczenia. Wobec

tego Zamawiający wezwał Odwołujące do wyjaśnienia i podania w sposób jednoznaczny:

a) Zakresu dostępnych wykonawcy zasobów SM HUTNIK,

b) Sposobu wykorzystania zasobów SM HUTNIK przez Odwołującego przy wykonywaniu

zamówienia,

c) Charakteru stosunku, jaki będzie łączył Odwołującego z SM HUTNIK,

d) Zakresu i okresu udziału SM HUTNIK przy wykonywaniu zamówienia.

W odpowiedzi na powyższe wezwania Zamawiającego, w dniu 25.11.2014 r.

Odwołujący przedłożył - zgodnie z wezwaniem do uzupełnienia dokumentu - oświadczenie

SM HUTNIK z dnia 13.10.2014 r., z którego jednoznacznie wynikało, iż w ramach

prowadzonej działalności SM HUTNIK zarządza nieruchomościami na potrzeby własne

w sposób należyty, zaś prawdziwość powyższych informacji potwierdził Prezes Zarządu

Spółdzielni własnoręcznym podpisem. Podkreślił, iż już na tym etapie postępowania

Odwołujący skutecznie i prawidłowo odpowiedział na wezwanie do uzupełnienia

dokumentów, albowiem żądany przez Zamawiającego dokument miał potwierdzać, iż usługa

9

zarządzania nieruchomościami własnymi przez SM HUTNIK wykonywana jest w sposób

należyty. Przedłożony zaś przez Odwołującego dokument odpowiadał żądaniom

Zamawiającego.

Niezależnie jednak od powyższego do odpowiedzi z dnia 25.11.2014 r. Odwołujący

z ostrożności dołączył również pisemne zobowiązanie SM HUTNIK z dnia 13.10.2014 r.,

potwierdzające zakres i okres udostępnienia zasobów oraz stosunek prawny łączący

Odwołującego z SM HUTNIK.

Następnie pismem z dnia 26.11.2014 r. nr BZP.271.55.56.2014 Zamawiający

ponownie wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie zobowiązania do

udostępnienia niezbędnych zasobów złożonego przez SM HUTNIK. Zamawiający podniósł,

iż, mimo złożonych przez Odwołującego wyjaśnień, nadal nie uzyskał informacji, w jaki

sposób SM HUTNIK zamierza przekazać swoją wiedzę i doświadczenie Odwołującemu.

Wezwał więc ponownie do wskazania: zakresu dostępnych wykonawcy zasobów SM

HUTNIK, sposobu wykorzystania zasobów SM HUTNIK przez Odwołującego przy

wykonywaniu zamówienia, charakteru stosunku, jaki będzie łączył Odwołującego z SM

HUTNIK oraz zakresu i okresu udziału SM HUTNIK przy wykonywaniu zamówienia.

W odpowiedzi na powyższe wezwanie pismem z dnia 27.11.2014 r. Odwołujący

udzielił ponownie obszernych wyjaśnień na wskazane w piśmie poprzedzającym wątpliwości

Zamawiającego. W swym piśmie Odwołujący szczegółowo opisał zakres dostępnych

zasobów, wskazał okres udostępniania zasobów, określił stosunek prawny łączący

Odwołującego i SM HUTNIK oraz wskazał zakres, formę i sposób korzystania

z udostępnionego potencjału wiedzy i doświadczenia. Biorąc pod uwagę w/w opisany stan

faktyczny Odwołujący stoi na stanowisku, iż uczynił zadość wszelkim wymaganiom

Zamawiającego oraz ustawy Pzp.

W dniu 12.12.2014 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o wyborze

najkorzystniejszej oferty wykonawcy ZGM, informując jednocześnie, iż Zamawiający

wykluczył Odwołującego z przedmiotowego postępowania. W uzasadnieniu decyzji

o wykluczeniu Zamawiający wskazał, iż Odwołujący został wykluczony z udziału

w postępowaniu na mocy art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. W uzasadnieniu Zamawiający dowodził, iż

Odwołujący, mimo wezwania do uzupełnienia dokumentów, nie udowodnił Zamawiającemu,

że będzie faktycznie dysponował zasobami SM HUTNIK. Zamawiający powołał się także na

fakt, iż w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień Odwołujący wskazał, iż w dniu

otwarcia ofert przetargowych pomiędzy Oddającym do dyspozycji a Wykonawcą zostało

zawarte stosowne porozumienie regulujące kwestie współpracy w zakresie wykorzystania

udostępnionych zasobów. Zamawiający wskazał, iż Odwołujący nie przedstawił

Zamawiającemu w/w porozumienia określającego zasady udostępnienia zasobów przez SM

HUTNIK. Ostatecznie Zamawiający podniósł, iż Odwołujący nie udowodnił Zamawiającemu,

10

że zasoby podmiotu trzeciego tj. SM HUTNIK będą realnie pozostawać w jego dyspozycji

podczas realizacji zamówienia, a zostały udostępnione w celu spełnienia warunku udziału

w postępowaniu. Mając na względzie stanowisko Zamawiającego zawarte w uzasadnieniu

czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu należy wskazać, iż

argumenty przedstawione w uzasadnieniu są chybione i nie zasługują na uwzględnienie, a to

z uwagi na poniższe.

Po pierwsze, w wezwaniu z dnia 19.11.2014 r. do uzupełnienia dokumentu -

zobowiązania SM HUTNIK - Zamawiający wskazał jedynie, iż z załączonego do oferty

zobowiązania nie wynika, iż usługa polegająca na zarządzaniu nieruchomościami własnymi

przez SM HUTNIK jest wykonywana należycie. Jednocześnie zaś w wezwaniu tym

Zamawiający nie wskazał jakichkolwiek innych braków w tym dokumencie, a mianowicie nie

zażądał, by Odwołujący przedłożył dokument wskazujący w szczególności: zakres

dostępnych wykonawcy zasobów SM HUTNIK, sposób wykorzystania zasobów SM HUTNIK

przez Odwołującego przy wykonywaniu zamówienia, charakter stosunku, jaki będzie łączył

Odwołującego z SM HUTNIK oraz zakres i okres udziału SM HUTNIK przy wykonywaniu

zamówienia.

Szczególnego podkreślenia wymaga, iż określenia w/w parametrów współpracy

pomiędzy Odwołującym a SM HUTNIK Zamawiający zażądał nie w wezwaniu do

uzupełnienia dokumentów, lecz w wezwaniu do złożenia wyjaśnień. Odwołujący zaś

skutecznie i właściwie, tj. zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego, odpowiedział na

powyższe wezwania, albowiem:

1. w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentu (zobowiązania) przedłożył

dokument, z którego wynikało, iż usługa zarządzania przez SM HUTNIK nieruchomościami

własnymi jest wykonywana należycie,

2. w odpowiedzi na wezwania do złożenia wyjaśnień Odwołujący udzielił wyczerpujących

wyjaśnień w zakresie sposobu korzystania z zasobów SM HUTNIK.

Niezasadne są zatem twierdzenia Zamawiającego podnoszone w zawiadomieniu

z dnia 12.12.2014 r., jakoby Odwołujący, mimo wezwania do uzupełnienia dokumentów, nie

udowodnił Zamawiającemu, że będzie faktycznie dysponował zasobami SM HUTNIK.

Z treści bowiem w/w wezwania do uzupełnienia dokumentu wynikało w sposób jednoznaczny

i niebudzący wątpliwości, iż Odwołujący miał przedłożyć wyłącznie dokument potwierdzający,

że usługa zarządzania jest wykonywana przez SM HUTNIK należycie. W odpowiedzi zaś na

wezwanie Odwołujący złożył dokument taki, o który wzywał Zamawiający.

Nie można także przyznać racji Zamawiającemu, który w uzasadnieniu czynności

wykluczenia Odwołującego podnosił, że Odwołujący nie przedstawił Zamawiającemu treści

porozumienia określającego zasady udostępnienia zasobów przez SM HUTNIK. Zarzut ten

nie zasługuje na uwzględnienie, a to z uwagi na fakt, iż Zamawiający nie wzywał

11

Odwołującego do przedłożenia takiego dokumentu. Tym samym Zamawiający nie może

wywodzić negatywnych w stosunku do Odwołującego skutków prawnych z tytułu

niedostarczenie takiego dokumentu.

Zgodnie bowiem z art. 26 ust. 2b (sprzed nowelizacji z dnia 19.10.2014 r.,

zamówienie ogłoszone w dniu 24.09.2014 r.) Wykonawca może polegać na wiedzy

i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia,

zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów, niezależnie od charakteru

prawnego łączących, go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest

udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami niezbędnymi do realizacji

zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych

podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych na okres korzystania z nich przy

wykonywanie zamówienia.

Podkreślił, iż literalne brzmienie w/w przepisu nie obliguje wykonawcy do

przedłożenia Zamawiającemu umowy regulującej zasady udostępnienia zasobów przez

podmiot trzeci. Korzystając bowiem z potencjału podmiotu trzeciego, celem wykazania

realnego dostępu do takich zasobów, wykonawca zobowiązany jest do przedstawienia

zamawiającemu pisemnego zobowiązania takiego podmiotu do oddania do dyspozycji

wykonawcy niezbędnych zasobów. Taka sytuacja miała zaś miejsce w przedmiotowej

sprawie, czym Odwołujący wypełnił spoczywający na nim obowiązek ustawowy.

Wskazał nadto trzeba, iż jeżeli Zamawiający miał wątpliwości co do realnego dostępu

przez Odwołującego do zasobów SM HUTNIK, winien zawezwać Odwołującego do

uzupełnienia dokumentu, który po pierwsze potwierdzałby, że usługa zarządzania jest

wykonywana należycie, zaś po drugie określałby: zakres dostępnych wykonawcy zasobów

SM HUTNIK, sposób wykorzystania zasobów SM HUTNIK przez Odwołującego przy

wykonywaniu zamówienia, charakter stosunku, jaki będzie łączył Odwołującego z SM

HUTNIK oraz zakres i okres udziału SM HUTNIK przy wykonywaniu zamówienia.

Zamawiający jednak tego nie uczynił, a wzywał jedynie Odwołującego do złożenia

wyjaśnień w tym zakresie, których nota bene Odwołujący skutecznie i prawidłowo udzielił

w swych odpowiedziach.

Nie może zatem Zamawiający, uzasadniając czynność wykluczenia Odwołującego

z postępowania, powoływać się na fakt, iż Odwołujący nie udowodnił Zamawiającemu, że

będzie faktycznie dysponował zasobami SM HUTNIK. W szczególności nie może czynności

wykluczenia uzasadniać tym, że Odwołujący takiego dokumentu na wezwanie (do

uzupełnienia dokumentu) nie złożył, ponieważ w wezwaniu do uzupełnienia dokumentu

Zamawiający takiego dokumentu nie zażądał. Zażądał jedynie dokumentu potwierdzającego

należyte wykonanie. W związku z tym Odwołujący w dobrej wierze przedłożył jedynie

dokument potwierdzający należyte wykonywanie usług zarządzania nieruchomościami, zaś

12

pozostałe informacje wymagane przez Zamawiającego zawarł w składanych wyjaśnieniach.

Reasumując wskazał, iż Zamawiający naruszył przepisy Pzp poprzez błędne

zastosowanie art. 26 ust. 3 oraz art. 26 ust. 4, a to z uwagi na fakt, iż informacje takie jak

zakres dostępnych wykonawcy zasobów SM HUTNIK, sposób wykorzystania zasobów SM

HUTNIK przez Odwołującego przy wykonywaniu zamówienia, charakter stosunku, jaki

będzie łączył Odwołującego z SM HUTNIK oraz zakres i okres udziału SM HUTNIK przy

wykonywaniu zamówienia winny wynikać z dokumentu zobowiązania podmiotu trzeciego, nie

zaś stanowić przedmiot wyjaśnień.

Jeśli zatem dokument Odwołującego zawierał braki w tym zakresie, to stosownie do

art. 26 ust. 3 Pzp Zamawiający winien wezwać Odwołującego do uzupełnienia takiego

dokumentu, jednoznacznie wskazując braki, które w odpowiedzi na wezwanie mają być

uzupełnione. Zamawiający wadliwie zatem zawezwał Odwołującego do uzupełnienia

zobowiązania, nie wskazując pełnego zakresu i treści uzupełnienia, zaś błędne

zastosowanie przepisów art. 26 ust. 3 i 4 Pzp doprowadziły do sytuacji uzupełnienia

dokumentu w sposób niepełny, za co wyłączną winę ponosi Zamawiający. Ostatecznie zaś

na skutek wezwania do uzupełnienia dokumentu w niepełnym zakresie, Zamawiający

dopuścił się ruszenia przepisów Pzp.

W uzasadnieniu zawiadomienia z dnia 12.12.2014 r. Zamawiający próbuje zaś pełną

odpowiedzialnością za niespełnienie 1 'warunków udziału w postępowaniu obarczyć

Odwołującego, z czym jednak nie można się zgodzić, a to ze względu na w/w wadliwe

zastosowanie przez Zamawiającego przepisów art. 26 ust. 3 i ust. 4 Pzp. Jednocześnie

wskazał, iż, gdyby Zamawiający w sposób prawidłowy wezwał Odwołującego do

uzupełnienia dokumentu, tj. wskazując dokładny zakres uzupełnienia, Odwołujący

z pewnością złożyłby dokument zgodny z oczekiwaniami Zamawiającego. W związku

z powyższym czynność Odwołującego z udziału w wykluczenia przedmiotowym

postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4, tj. z uwagi na niewykazanie spełnienia

warunku udziału w postępowaniu, uznać należy za bezzasadna i naruszająca przepisy

ustawy.

Względem odrzucenie oferty na skutek rażąco niskiej ceny oferty W rozdz. XVIII

SIWZ Zamawiając opisał sposób obliczania ceny oferty, tj.:

1. Podana w ofercie cena musi być wyrażona w PLN. Cena musi uwzględniać wszystkie

wymagania niniejszej SIWZ oraz obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie wykonawca

z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu

zamówienia. Cena podana w ofercie powinna zawierać wszystkie koszty bezpośrednie,

koszty pośrednie oraz zysk i powinna uwzględnia wszystkie uwarunkowania zawarte y SIWZ.

W cenie powinny być uwzględnione wszystkie podatki, ubezpieczenia, opłaty, opłaty

transportowe itp., włącznie z podatkiem od towarów i usług - VAT.

13

2. Ceną oferty (Co) jest kwota wymieniona w Formularzu Oferty, wyliczona na podstawie

niżej i podanego wzoru:

Co = [(Xa x 63.577,14 + Svat1) + Xa x 7.671,45 + Svat2) + (Xb x 18.818,86 + Svat1) + (Xb

1.302,33+ Svat2) + (1,65 x 82.39000 + 10.876,27) + (1,65 x 8.973,78 + 3.405,55)] x 48

gdzie:

Xa - stawka jednostkowa za wynagrodzenie ryczałtowo - ilościowe za 1m2 powierzchni

użytkowej lokali mieszkalnych i użytkowych (w tym garaży) położonych w budynkach

będących własnością lub we władaniu zamawiającego za czynności administracyjne,

eksploatacyjne i konserwacyjne.

63.577,14 m 2 – powierzchnia użytkowa lokali mieszkalnych w budynkach mieszkalnych

i niemieszkalnych będących własnością lub we władaniu zamawiającego,

7.671,45 m 2 -powierzchnia użytkowa lokali użytkowych (w tym garaży) w budynkach

mieszkalnych i niemieszkalnych będących własnością lub we władaniu zamawiającego,

Xb - stawka jednostkowa za wynagrodzenie ryczałtowo ilościowe za 1 m 2 powierzchni

użytkowej lokali mieszkalnych i użytkowych (w tym garaży) położonych w budynkach

wspólnot mieszkaniowych za czynności administracyjne, eksploatacyjne i konserwacyjne.

18.818,86 m 2 - powierzchnia użytkowa lokali mieszkalnych w budynkach mieszkalnych

i niemieszkalnych wspólnot mieszkaniowych,

1.302,33 m 2 - powierzchnia użytkowa lokali użytkowych (w tym garaży) w budynkach

mieszkalnych i niemieszkalnych wspólnot mieszkaniowych,

1,65 zł/m 2 - ustalona przez Zamawiającego miesięczna stawka netto za techniczne

utrzymanie nieruchomości tj. lokali mieszkalnych i użytkowych (w tym garaży) w budynkach

mieszkalnych i nie mieszkalnych będących własnością i we władaniu zamawiającego oraz

wspólnot mieszkaniowych.

82.396,00 m 2 - suma powierzchni użytkowej lokali mieszkalnych w budynkach mieszkalnych i

niemieszkalnych będących własnością lub we władaniu zamawiającego i w budynkach

wspólnot mieszkaniowych,

10.876,27 zł - podatek VAT (stawka podatku - 8%)

8.973,78 m 2 - suma powierzchni użytkowej lokali użytkowych (w tym garaży) w budynkach

mieszkalnych i niemieszkalnych będących własnością lub we władaniu zamawiającego

i w budynkach wspólnot mieszkaniowych.

3.405,55 zł - podatek VAT (stawka podatku - 23%)

Svat1 - kwota podatku VAT za usługę administrowania w budynkach mieszkalnych (stawka

podatku \/AT - zwolniona)

Svat2 - kwota podatku VAT za usługę administrowania w budynkach niemieszkalnych

(stawka podatku VAT - 23%)

48 - przewidywana ilość miesięcy obowiązywania umowy.

14

Jednocześnie w Rozdz. XXI SIWZ Zamawiający określił kryteria oceny ofert oraz ich

znaczenie:

a) kryterium - cena (KC) - waga 60%

b) kryterium - stawki robocizny kosztorysowej (KR) - waga 35%

c) kryterium wysokość procentu od dodatkowego wynagrodzenia za wyegzekwowanie

zaległości zaszłej (KDW) - waga 5%.

Z kolei ostateczną cenę oferty (KC) determinowały następujące czynniki:

1. Wynagrodzenie za czynności administracyjne, eksploatacyjne i konserwacyjne, którego

wartość uzależniona jest od zaproponowanych przez wykonawcę stawek i liczona jest wg

wzoru: [(Xa x 63.577,14 + Svat1) + (Xa x 7.671,45 + Svat2) + (Xb x 18.818,86 + Svat1) + (Xb

x 1.302,33 + Svat2)]x48

2. Wynagrodzenie za czynności technicznego utrzymania nieruchomości, które jest

wartością stałą, zgodnie z przyjętymi przez Zamawiającego wartościami, i wynosi dla

wszystkich wykonawców jednakową i nieprzekraczalną kwotę 7.922.014,08 zł brutto

(w okresie 48 miesięcy). Powyższa kwota jest wynikiem przeprowadzonego rachunku: [(1,65

x 82.396,00 + 10.876,27) + (1,65 x 8.973,78 + 3.405,55)] x 48, przy czym zgodnie z SIWZ

- 1,65 zł/m 2 jest to ustalona przez Zamawiającego miesięczna stawka netto za techniczne

utrzymanie nieruchomości tj. lokali mieszkalnych i użytkowych (w tym garaży) w budynkach

mieszkalnych i nie mieszkalnych będących własnością i we władaniu zamawiającego oraz

wspólnot mieszkaniowych. Wyjaśnienia wymaga, iż ustalona kwota 7.922.014,08 zł brutto

stanowi górną granicę, do której Zamawiający będzie wydatkował środki z tytułu

technicznego utrzymania nieruchomości. Jednocześnie zgodnie z § 12 ust. 2 wzoru umowy:

Wynagrodzenie za czynności technicznego utrzymania nieruchomości wypłacane będzie po

przedłożeniu zestawienia wartości wykonanych robót oraz kosztorysów obliczonych metodą

szczegółową tych robót, sprawdzonych przez upoważnionych inspektorów nadzoru

Zamawiającego i odpowiednich protokołów odbioru robót, w oparciu o następujące

parametry kosztorysowe :

a) Robocizna /R/ - ................................. zł/rbg, (słownie: ............. złotych i ........................

groszy PLN/roboczogodzinę)

b) Materiały /M/ - na podstawie ceny zakupu tych materiałów łącznie z kosztami zakupu,

jednak nie wyższych niż podane średnie ceny podawane w wydawnictwach SEKOCENBUD

za poprzedni kwartał.

c) Sprzęt /S/ - według ponoszonych kosztów, jednak nie wyższych niż podane średnie ceny

podawane w wydawnictwach SEKOCENBUD za poprzedni kwartał',

d) Koszty ogólne /Ko/ do R i S - ........................... %,

e) Zysk do R, S i Ko - ........................... %, oraz na podstawie faktur za projekty, ekspertyzy,

opinie itp. Zważyć zatem należy, iż w kwocie ryczałtowej 7.922.014,08 zł zawiera się

15

wynagrodzenie za czynności technicznego utrzymania obejmujące robociznę, materiały,

sprzęt, koszty ogólne oraz zysk.

3. Cena ofertowa stanowi więc sumę wynagrodzenia za czynności administracyjne,

eksploatacyjne i konserwacyjne (zależna od zastosowanych przez wykonawców stawek Xa

oraz Xb) oraz wynagrodzenie za techniczne utrzymanie nieruchomości, które jest stałą

wartościowo składową ostatecznej ceny ofertowej.

Biorąc pod uwagę, że w złożonej ofercie Odwołujący przyjął wartości na poziomie:

Xa - 1,00 zł netto,

Xb - 0,15 zł netto, łączna cena ofertowa (KC) Odwołującego opiewała na kwotę

11.573.668,32 zł brutto, a w tym:

1. Wynagrodzenie za czynności administracyjne, eksploatacyjne i konserwacyjne w kwocie

3.651.654,24 zł brutto,

2. Wynagrodzenie za czynności technicznego utrzymania nieruchomości w kwocie

7.922.014,08 zł. Obok powyższej ceny ofertowej (KC) w formularzu ofertowym Odwołując

zaproponował stawkę robocizny kosztorysowej (RK) na poziomie 7,88 zł (obliczonej

z następujących składników: R - roboczogodzina netto - 6,00 zł, Ko - współczynnik kosztów

25 %, Z - współczynnik zysku - 5%) oraz procent dodatkowego wynagrodzenia za

wyegzekwowanie zaległości zaszłej na poziomie 0%. Następna w kolejności oferta, tj. oferta

ZGM miała następujące parametry: cena ofertowa (KC) -11. 129.348,16 zł, stawka robocizny

kosztorysowej (RK) - 11,39 zł oraz procent dodatkowego wynagrodzenia za

wyegzekwowanie zaległości zaszłej - 1%. Zważywszy na powyższe podkreślenia wymaga, iż

gdyby Odwołujący nie został bezpodstawnie wykluczony z udziału w postępowaniu, jego

oferta uzyskałaby najwyższą liczbę punktów, tj. 97,70 pkt, zaś oferta ZGM uzyskałaby 89,21

pkt, a więc oferta Przystępującego uplasowałaby się na drugiej - za Odwołującym - pozycji.

Niezależnie jednak od powyższego wskazać trzeba, iż zastrzeżenia Zamawiającego

bezpodstawnie wzbudziła zaoferowana przez Odwołującego stawka robocizny kosztorysowej

na poziomie 7,88 zł. W ślad za złożoną ofertą Zamawiający pismem nr BZP.271.55.50.2014

z dnia 19.11.2014 r. wezwał więc Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących

elementów kosztotwórczych mających wpływ na wysokość zaoferowanej stawki robocizny

kosztorysowej (7,88 zł), albowiem w odczuciu Zamawiającego stawka ta została określona

na bardzo niskim poziomie. Nadmienił, iż w w/w wezwaniu Zamawiający powołał się na art.

87 ust. 1 Pzp, który stanowi, iż W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od

wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest

prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty

oraz, z zastrzeżeniem ust la i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Podkreślenia

wymaga zatem, iż chcąc zbadać, czy cena oferty Odwołującego nie jest rażąco niska

w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający winien był jednak powołać się na art.

16

90 ust. 1 Pzp, który odnosi się bezpośrednio do kwestii rażąco niskiej ceny.

W odpowiedzi jednak na powyższe wezwanie pismem z dnia 25.11.2014 r.

Odwołujący udzielił obszernych informacji, iż na cenę robocizny kosztorysowej (RK) mają

wpływ następujące elementy kosztotwórcze:

- stawka godzinowa pracownika,

- wydajność pracownika jednostkowa i w zespole,

- jakość wykonywanych prac,

- organizacja robót, dostępność komunikacyjna (Odwołujący ma swą siedzibę

w Tarnowskich Górach),

- dostępność do urządzeń i prefabrykatów oraz narzędzi,

Odwołujący wskazał nadto, że w elementach kosztotwórczych roboczogodziny

uwzględniono powiązane stawki roboczogodziny ze stawka za zarządzanie jako ogół

ponoszonych kosztów do przedłożonej oferty. Ponadto Odwołujący wskazał, iż

wynagrodzenie specjalistów zostało ujęte w stawce ryczałtowej za administrowanie,

eksploatację i konserwację, zaś urządzenia i materiały (zgodnie z projektem umowy - § 12

ust. 2 pkt b i c) rozliczane będą w oparciu o stawki SEKOCENBUD za poprzedni kwartał.

Odwołujący wyjaśnił dalej, iż zachodzą obiektywne czynniki umożliwiające obniżenie

ceny roboczogodziny z uwagi na: zastosowanie innowacyjnego systemu montażu pap

termozgrzewalnych przy pomocy mechanicznych rozkładarek, stosowanie agregatów

tynkarskich, malarskich i do posadzek, stosowanie półfabrykatów i fabrykatów oraz gotowych

elementów, posiadanie przez Odwołującego na własność rusztowań w dużych ilościach,

wszelkiego rodzaju w zależności od rodzaju robót. Ostatecznie Odwołujący wskazał, iż w/w

elementy ograniczają nakłady na robociznę w stosunku do norm o ok. 40%, co ma znaczący

wpływ na zastosowaną stawkę roboczogodziny.

W odpowiedzi na powyższe wyjaśnienia Odwołującego, pismem nr

BZP.271.55.58.2014 z dnia 26.11.2014 r. Zamawiający ponownie wezwał Odwołującego do

złożenia wyjaśnienia dotyczącego treści złożonej oferty (na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp).

Zamawiający podniósł, iż w odpowiedzi z dnia 25.11.2014 r. Odwołujący wskazał, że stosuje

„innowacyjny system montażu pap termozgrzewalnych przy pomocy mechanicznych

rozkładarek". W ślad za tym Zamawiający poprosił o podanie producenta, typu i parametrów

technicznych przedmiotowego urządzenia oraz kopię dokumentacji techniczno-ruchowej.

W odpowiedzi z dnia 28.11.2014 r. Odwołujący poinformował, iż do rozkładania papy

będzie stosował rozkładarkę bębnową z napędem akumulatorowym, zaś do zgrzewania

wykorzystana będzie samojezdna zgrzewarka automatyczna bitumów firmy Leister model

Bitumat. Odwołujący wskazał nadto, iż do wykonywania obróbek z papy termozgrzewalnej

przy kominach korzystał będzie ze zgrzewarki półautomatycznej firmy Leister model Triac

Drive. Dokumentacja techniczno- ruchowa oraz zdjęcia stanowiły załącznik do w/w pisma.

17

Zamawiający nie uwzględnił jednak wyjaśnień złożonych przez Odwołującego w toku

postępowania, albowiem w zawiadomieniu z dnia 12.12.2014 r. Zamawiający bezpodstawnie

uznał, iż zaoferowana przez Odwołującego stawka robocizny nie daje możliwości wykonania

przedmiotowego zamówienia za cenę ofertową, co, jak stwierdził Zamawiający, dało mu

podstawę do uznania, że cena oferty jest rażąco niska. Zamawiający powołując się więc na

art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp błędnie wywiódł, iż zaistniały przesłanki odrzucenia oferty.

W uzasadnieniu Zamawiający tłumaczył, iż stawka 7,88 zł wraz z narzutami znacznie

odbiega od stawek rynkowych. Zamawiający bezpodstawnie tłumaczył, że udzielona przez

Wykonawcę dniu 25.11.2014 r. odpowiedź potwierdziła, że wykonanie zamówienia w części

technicznego utrzymania nie jest możliwe za stawkę 7,88 zł. Jednocześnie w uzasadnieniu

Zamawiający stwierdził, iż przy ponoszonych przez Odwołującego kosztach robocizny na

poziomie 10,64 zł wykonanie przedmiotu umowy nie jest możliwe.

Dalej w uzasadnieniu Zamawiający próbował dowodzić, iż obiektywne czynniki

mające wpływ na obniżenie stawki, czyli wykorzystanie systemu montażu pap

termozgrzewalnych przy pomocy rozkładarek, stosowanie agregatów tynkarskich, malarskich

i do posadzek, posiadanie własnego rusztowania w dużych ilościach będą miały odniesienie

do połowy prac. Zamawiający wskazał błędnie, iż w/w czynniki mogą dotyczyć zaledwie 20 %

wartości wszystkich robót. Zamawiający przyjął nadto bez głębszego zastanowienia, iż udział

kosztów pracowniczych w kosztach robót ogółem wyniesie 35%. Zamawiający

zakwestionował również słuszne argumenty Odwołującego potwierdzające możliwość

obniżenia stawki robocizny kosztorysowej (RK) poprzez: stosowanie półfabrykatów

i fabrykatów oraz gotowych elementów, posiadanie przez Odwołującego agregatów

tynkarskich, malarskich i do wykonywania posadzek oraz wykorzystania mechanicznej

rozkładarki papy.

Zamawiający słusznie zaś podniósł, że niedoszacowanie stawki robocizny

w czynnościach technicznego utrzymania mogłoby być zniwelowane jedynie poprzez

dofinansowanie z za wynagrodzenia czynności administracyjne, eksploatacyjne

i konserwacyjne, co ma miejsce i znajduje odzwierciedlenie w ofercie i wyliczeniach

Odwołującego. Błędnie jednak w uzasadnieniu Zamawiający przyjął, iż porównując ofertową

stawkę roboczogodziny tj. 7,88 ze stawką wg faktycznie ponoszonych kosztów tj. 10,64 zł

wraz z narzutami, wyliczona niedopłata, która wystąpi w ramach technicznego utrzymania,

będzie wynosić -jak wskazał Zamawiający - „ok. 970.000 zł". Zamawiający podniósł także, że

oszczędność na otrzymanym wynagrodzeniu za czynności administracyjne, eksploatacyjne

i konserwacyjne musiałaby w całości pokryć niedobór stanowiący w/w kwotę. Słusznie zaś

Zamawiający wskazał, iż za czynności administracyjne, eksploatacyjne i konserwacyjne

zgodnie ze złożoną ofertą Odwołującemu przysługuje wynagrodzenie 3.651.654,24 zł.

Błędnie jednak Zamawiający przyjął, iż Odwołujący musiałby zaoszczędzić i przeznaczyć

18

27% (w/w „ok. 970.000 zł") otrzymanego wynagrodzenia za czynności administracyjne,

eksploatacyjne i konserwacyjne. Błędnie także Zamawiający obliczył, że w takiej sytuacji do

zapłaty pozostałoby „ok. 2.680.000,00 zł", która to kwota, jak nietrafnie wskazał

Zamawiający, w żadnym wypadku nie byłaby wystarczająca do wykonania czynności

administracyjnych, eksploatacyjnych oraz konserwacyjnych.

Nie można jednak zgodzić sie z argumentacja Zamawiającego, albowiem

przedstawione przez Zamawiającego obliczenia zostały oparte na przekłamanych

założeniach prowadzących do błędnego wniosku, iż stawka za robociznę kosztorysowa na

poziomie 7.88 zł uniemożliwia prawidłowe wykonanie zamówienia, a to z uwagi na poniższe.

Po pierwsze wskazał, iż ofertę i cenę Odwołującego należy rozpatrywać jako całość,

gdyż dotyczy ona kompleksowej realizacji zadania pod nazwą „Zarządzanie

nieruchomościami Gminy Tarnowskie Góry w okresie 2015 - 2018 r.". Argument rażąco

niskiej ceny mógłby mieć zatem zastosowanie jedynie wtedy, gdyby Zamawiający

rzeczywiście miał uzasadnione wątpliwości, iż łączna cena oferty nosi znamiona ceny rażąco

niskiej. Zamawiający jednak nie dysponował dowodami wystarczającymi, by uznać, iż

wykonanie przedmiotu umowy za cenę wskazaną w ofercie nie jest możliwe. Zamawiający

wykazał jedynie, iż cena robocizny kosztorysowej jest niższa niż ceny rynkowe i ceny

pozostałych oferentów w tym zakresie, co jednak nie może stanowić przesłanki

uzasadniającej możliwość odrzucenia oferty. Powyższe twierdzenia potwierdza judykatura,

jak również orzecznictwo KIO. Wskazał na wyrok KIO o sygn. akt: KIO 2810/11, czy też

wyrok KIO o sygn. akt: KIO 53/11, jak również wyrok KIO o sygn. akt: KIO 1511/08

Odnosząc powyższe orzeczenia KIO na grunt przedmiotowej wskazał:

W uzasadnieniu z dnia 12.12.2014 r. Zamawiający wskazał, iż na skutek różnicy

pomiędzy ceną za robociznę zaoferowaną przez Odwołującego tj. 7,88 zł a faktycznie

ponoszonymi kosztami tj. 10,64 zł nie jest możliwe należyte wykonanie przedmiotu

zamówienia w zakresie technicznego utrzymania, albowiem wyliczona przez Zamawiającego

niedopłata wyniesie „ok.970.000 zł", która według Zamawiającego musiałaby zostać pokryta

z wynagrodzenia 3.651.654,24 zł za czynności administracyjne, eksploatacyjne

i konserwacyjne, co według Zamawiającego nie jest możliwe.

W odniesieniu jednak do powyższego należy wskazać, iż wynagrodzenie ZGM za

czynności administracyjne, eksploatacyjne i konserwacyjne - po przeliczeniu - wynosi

3.207.311,04 zł. Stwierdzić zatem należy, iż ZGM, którego oferta została wybrana jako

najkorzystniejsza, złożył ofertę tańszą od oferty Odwołującego o 444.343,20 zł. Mimo takiej

różnicy w cenie Zamawiający nie stwierdził jednak, iż oferta ZGM nosi znamiona ceny rażąco

niskiej.

Skoro zatem Zamawiający uznał, że pomimo różnicy w wysokości wynagrodzenia na

poziomie 444.343,20 zł cena oferty ZGM nie nosi znamion rażąco niskiej ceny, toteż należy

19

przyjąć, iż wynagrodzenie ZGM na poziomie 3.207.311,04 zł jest realne i przewiduje

realizację zysku, a więc ZGM zdaniem Zamawiającego zagwarantował realizację celu

przedmiotowego zamówienia publicznego. Za błędne zatem uznać należy twierdzenia

Zamawiającego, iż wynagrodzenie 3.651.654,24 zł Odwołującego nie daje możliwości

pokrycia niedoboru wynikającego z różnicy pomiędzy stawką robocizny kosztorysowej 7,88

zł a faktycznie ponoszonymi kosztami na poziomie 10,64 zł. Jeśli bowiem za słuszne przyjąć,

co potwierdza Zamawiający wybierając ofertę ZBM, że wykonanie przedmiotu zamówienia

w zakresie czynności administracyjnych, eksploatacyjnych i konserwacyjnych jest możliwe za

kwotę 3.207.311,04 zł (ZBM), wówczas biorąc pod uwagę wynagrodzenie Odwołującego na

poziomie 3.651.654,24 zł oraz różnicę w tych kwotach na poziomie 444.343,20 zł, chybiony

okazuje się wywód Zamawiającego, iż niedobór nie może zostać pokryty z wynagrodzenia za

czynności administracyjne, eksploatacyjne i konserwacyjne.

Mając na względzie fakt, iż cena ostateczna oferty musi być traktowana w ujęciu

całościowym, Odwołujący w pełni świadomie i odpowiedzialnie przewidział w wynagrodzeniu

3.651.654,24 zł nadwyżkę w takiej wysokości, która pozwoli pokryć niedobór wynikający

z różnicy na poziomie 2,76 zł pomiędzy ponoszonymi kosztami na poziomie 10,64 zł,

a stawką zaoferowaną w ofercie 7,88 zł.

Ponownego podkreślenia wymaga tutaj, iż Zamawiający w sposób niezrozumiały

obliczył ewentualną niedopłatę, która została przez Zamawiającego oszacowana na kwotę

„ok. 970.000,00 zł". Zamawiający nie przedstawił bowiem składowych, na podstawie których

oparł swoje wyliczenie, gdyż kwota „ok. 970.000,00 zł" jest kwotą rażąco zawyżoną

w stosunku do rzeczywistego niedoboru.

Gdyby jednak oprzeć się tylko na fakcie, iż oferta Odwołującego jest o 444.343,20 zł

wyższa od ZGM, część niedoboru zostałaby pokryta z przewidzianej nadwyżki, zaś pozostała

kwota stanowiąca różnicę pomiędzy „ok. 970.000,00 zł" a 444.343,20 zł, to 525.656,80 zł.

Nawet gdyby przyjąć, że kwota 525.656,80 zł miała zostać pokryta z pozostałej (po

odjęciu kwoty 444.343,20 zł od wynagrodzenia 3.651.654,24 zł) kwoty 3.207.311,04 zł,

wówczas pozostała kwota wynagrodzenia za czynności administracyjne, eksploatacyjne

i konserwacyjne wynosiłaby 2.681.654, 24 zł, a więc kwota ta byłaby jedynie o 16 % niższa

niż cena ZBM, co zatem nie daje jakichkolwiek podstaw do twierdzeń, że cena oferty

Odwołującego - jako całość - nosi znamiona ceny rażąco niskiej.

Podkreślił, iż Zamawiający nie żądał jakichkolwiek wyjaśnień w zakresie tego, czy

niedobór wynikający z różnicy pomiędzy stawką 7,88 zł a 10,64 zł został uwzględniony

w wynagrodzeniu za czynności administracyjne, eksploatacyjne i konserwacyjne.

Zamawiający nie miał także zastrzeżeń do wynagrodzenia za w/w czynności.

W uzasadnieniu zawiadomienia z dnia 12.12.2014 r. Zamawiający wskazał również,

że w odniesieniu do całego zakresu robót wykonywanych dotychczas w ramach

20

>

technicznego utrzymania, podział robót przedstawia się następująco:

1. Roboty instalacyjne - 29%

2. Roboty zduńskie - 13%

3. Stolarka okienna i drzwiowa - 17%

4. Remonty pustostanów i klatek schodowych - 18%

5. Roboty pozostałe - 23%

W uzasadnieniu Zamawiający podnosił, iż zastosowanie przedstawionych przez

Odwołującego czynników powodujących obniżenie ceny robocizny może być zastosowane

wyłącznie w części robót dotyczących remontów pustostanów, klatek schodowych i robót

pozostałych, które według Zamawiającego stanowią ok. 41 %. Lakoniczne jednak

stwierdzenie Zamawiającego w tym zakresie nie może stanowić skutecznego potwierdzenia,

iż czynniki wskazane przez Odwołującego będą mogły mieć zastosowanie jedynie w ok. 41

% powierzchni zarządzanych nieruchomości. Zamawiający nie przedstawił również

racjonalnych i logicznych argumentów potwierdzających kolejny przytoczony argument.

Zamawiający wskazał bowiem, iż obiektywne czynniki mające wpływ na obniżenie

stawki, czyli wykorzystanie systemu montażu pap termozgrzewalnych przy pomocy

mechanicznych rozkładarek, stosowanie agregatów tynkarskich, malarskich i do posadzek,

posiadanie własnego rusztowania w dużych ilościach, będą miały odniesienie jedynie do

połowy w/w prac, stąd zdaniem Zamawiającego wynika, że dotyczyć to może ok. 20%

wartości wszystkich robót. Również i w tym przypadku Zamawiający nie powołał się na

żadne konkretne dane i informacje, a jedynie wskazał wartości procentowe bez wskazania

ich źródła. W dalszej kolejności Zamawiający przyjął, iż udział kosztów pracowniczych

w całkowitym koszcie robót wynosi ok. 35%, co również jest wartością niepotwierdzoną

i mającą na celu wyłącznie dowiedzenie, że cena robocizny kosztorysowej została

oszacowana przez Odwołującego na zaniżonym poziomie, powodującym w konsekwencji

możliwość odrzucenia oferty na skutek jej rażąco niskiej ceny.

Obliczenia przeprowadzone w powyższych zakresach przez Odwołującego przeczą

jednak twierdzeniom i wyliczeniom dokonanym przez Zamawiającego, albowiem

mechanizacja i usprzętowienie Odwołującego mogą znaleźć zastosowanie nie w 41%,

a w 70% robót, tj. przy realizacji: robót instalacyjnych - 29%, remontów pustostanów i klatek

schodowych - 18% oraz przy realizacji pozostałych remontów - 23%, co łącznie daje 70%

robót, które mogą być wykonane przy użyciu sprzętu mechanicznego. Brak jest także w tym

miejscu podstaw do uznania postulatów Zamawiającego, jakoby tylko do połowy tych prac

można było odnieść czynniki mające wpływ na obniżenie stawki.

Z wyliczeń przeprowadzonych przez Odwołującego jasno wynika, iż porównując koszt

wykonania poszczególnych prac ręcznie oraz mechanicznie (uwzględniając roboty

instalacyjne, remonty pustostanów i klatek schodowych oraz pozostałe remonty), średnia

21

różnica w koszcie robocizny kosztorysowej wynosi ok. 40% na korzyść prac wykonywanych

mechanicznie. Zważywszy na powyższe stwierdził, iż w 70% wszystkich przewidzianych

robót możliwe jest obniżenie kosztu robocizny o ok. 40%.

Zamawiający niewłaściwie także przyjął, iż udział kosztów pracowniczych

w całkowitym koszcie wykonania robót stanowi ok. 35%. Odwołując potwierdza co prawda,

że udział kosztów pracowniczych na poziomie 35% może wystąpić jedynie w pracach

wymagających ręcznego wykonywania poszczególnych robót, jednakże w przypadku

mechanizacji i usprzętowienia Odwołującego wskaźnik taki znajdzie zastosowanie jedynie

w przypadku 30% przewidzianych robót.

Zamawiający nie wziął pod uwagę, iż przy mechanizacji i usprzętowieniu wartość ta

będzie niższa z uwagi na podwyższoną wydajność wykonywanych robót. Z tego też powodu

w przypadku 70% prac przewidzianych wskaźnik 35% należy obniżyć o 40%, co wynika z

przeprowadzonej przez Odwołującego kalkulacji w zakresie czynników mających wpływ na

możliwość obniżenia stawki robocizny.

W przypadku zatem Odwołującego udział kosztów pracowniczych w stosunku do

całkowitych kosztów robót wynosić będzie 21%, jako rezultat pomniejszenia wskaźnika 35%

o 45%. Z tego też powodu nietrafione jest twierdzenie Zamawiającego, że czynniki mające

wpływ na obniżenie stawki są nieistotne w odniesieniu do wartości wszystkich robót.

Biorąc powyższe pod uwagę upada twierdzenie Zamawiającego, że niedobór

wynikający z różnicy pomiędzy stawką 7,88 zł a kosztami na poziomie 10,64 zł wyniesie „ok.

970.000 zł". Jeśli bowiem przyjąć, że Zamawiający przewidział w kwocie 7.922.014,08 zł za

techniczne utrzymanie udział robocizny na poziomie 35%, wówczas wartość tej robocizny

wyniesie 2.772.704,93 zł. Przyjmując, że przy stawce 7,88 zł Odwołujący miałby do

wykonania 351.866,11 niedoszacowanych roboczogodzin, wówczas faktycznie poniesione

przez Odwołującego koszty stanowiłyby iloczyn ilości roboczogodzin tj. 351.866,11 r-g oraz

kosztu 10,64 zł/r-g, co dawałoby kwotę 3.743.855,39 zł, zaś różnica - niedopłata

odpowiadałaby wartości przedstawionej przez Zamawiającego tj. 971.150,46 zł.

Zamawiający w swych obliczeniach nie wziął jednak pod uwagę faktu, iż tylko 30%

całej robocizny będzie w pełni niedopłacona, tzn. robocizna wykonywana będzie przy

koszcie 10,64 zł/r-g, a zatem niedopłacona pozostanie kwota 291.345,14 zł, stanowiąca 30%

z kwoty 971.150,46 zł.

Pozostała natychmiast robocizna (tj. 70%) wykonywana będzie z wykorzystaniem

sprzętu mechanicznego, co pozwoli zwiększyć wydajność pracy o 40% i obniżyć udział

kosztów związanych z robocizną o 14% tj. z 35 % do 21%. W związku z tym obniżeniu o

14% ulegnie także koszt robocizny ponoszony przez Odwołującego z 10,64 zł/r-g do

poziomu 9,15 zł/r-g. Jeśli więc przyjąć, że pozostałe 70% robocizny stanowi kwotę

679.805,32 zł, jako różnica pomiędzy kwotą 971.150,46 zł a 291.345,14 zł (przy założeniu

22

udziału kosztów pracowniczych na poziomie 35%), wówczas na skutek obniżenia udziału

kosztu robocizny o 14% tj. z 35% do 21%, zmniejszeniu ulegnie niedopłata w tym zakresie

z 679.805,32 zł do 584.632,58 zł.

W rezultacie powyższej analizy wysnuwa się wniosek, że Zamawiający dokonał

wadliwego obliczenia, nieuwzględniającego obniżenia kosztów robocizny na skutek

zwiększenia wydajności poprzez mechanizację i usprzętowienie. Ostatecznie zaś kwota

nieoszacowanej robocizny, jaką Odwołujący zamierza zrekompensować z kwoty

wynagrodzenia za czynności administracji, eksploatacji i konserwacji nie wynosi, jak wskazał

Zamawiający 971.150,46 zł, lecz 875.977,72 zł.

W związku z powyższym należy uznać, iż możliwe jest uwzględnienie niedoboru

kwoty 875.977,72 zł w wynagrodzeniu 3.651.654,24 zł za czynności administracyjne,

eksploatacyjne i konserwacyjne, albowiem pozostała po uwzględnieniu niedoboru kwota

2.775.676,52 zł nie daje podstaw, by ostateczną cenę oferty uznać za rażąco niską, a to

z uwagi na fakt, iż w/w kwota jest jedynie o 13,5 % niższa od ceny ZGM.

Nie można również zgodzić się ze stwierdzeniem Zamawiającego, iż z uwagi na niską

cenę oferty jakość robót będzie niedostateczna, zaś same roboty wykonywane będą

w sposób nienależyty przy pomocy urządzeń niedopuszczonych do stosowania, albowiem

nad prawidłową realizacją robót, jak również nad odbiorem czuwa Inspektor Nadzoru

Zamawiającego, który z całą pewnością nie dopuści do nienależytego wykonywania

poszczególnych robót. Tym samym i ten zarzut Zamawiającego uznać należy za

bezzasadny. Uzupełnienie powyższego stanowi fakt, iż Odwołujący - obok działalności

związanej z zarządzaniem nieruchomościami - jest podmiotem, który specjalizuje się

w wykonawstwie wielomilionowych inwestycji budowlanych w sektorze publicznym

i prywatnym. Z uwagi zaś na wieloletnią działalność w branży budowlanej Odwołujący potrafi

zorganizować proces budowlany w sposób maksymalnie efektywny, jednocześnie

zapewniający należytą jakość i terminowość wykonywanych robót. Odwołujący posiada

bowiem na własność wszelki sprzęt, niezbędny do prawidłowej realizacji przedmiotowego

zamówienia. W związku z tym cena Odwołującego nie jest obciążona kosztami związanymi

z kredytem czy leasingiem.

Z kolei z informacji posiadanych przez Odwołującego pozostali wykonawcy biorący

udział w postępowaniu nie wykonują zawodowo robót budowlanych, a zajmują się takim

wykonawstwem jedynie w ramach zarządzania nieruchomościami. W związku z tym

wykonawcy ci nie posiadają wystarczającego (własnego) zaplecza technicznego, sprzętu ani

potencjału kadrowego umożliwiającego samodzielną realizację wszystkich robót objętych

przedmiotowym zamówieniem i będę musieli posiłkować się podmiotami zewnętrznymi.

Konieczność dzierżawy sprzętu lub zatrudnienia przedsiębiorstwa budowlanego do

wykonania określonych prac jest kosztowne, co znalazło odzwierciedlenie

23

w zaproponowanych przez pozostałych wykonawców cenach. Jednocześnie zaś, obok

wskazanej przez Odwołującego mechanizacji i usprzętowienia, istotny wpływ na cenę oferty

miała także struktura zatrudnienia i odpowiedni system motywacji pracowników, które

zapewniają ponadprzeciętną efektywność wykonywanych prac, a w konsekwencji pozwalają

ograniczyć zatrudnienie i tym samym koszty związane z robocizną. Kalkulując cenę oferty

Wykonawca przewidział także możliwość obniżenia kosztów pracowniczych poprzez zamiar

uzyskania refundacji części wynagrodzeń pracowniczych, na co wskazuje Izba w wyroku

o sygn. akt: KIO 516/09. Zaproponowanie niskiej ceny oferty było możliwe także z uwagi na

dogodność komunikacyjną, a mianowicie cena oferty Odwołującego nie jest obciążona

dodatkowymi kosztami związanymi z dojazdami, albowiem Odwołujący ma swą siedzibę

w gminie Zamawiającego, tj. w Tarnowskich Górach. Odwołujący nie miał również

świadomości, że Zamawiający bada ofertę pod kątem jej rażąco niskiej ceny, albowiem

w wezwaniu z dnia 19.11.2014 r. oraz 26.11.2014 r. Zamawiający powoływał się na art. 87

ust. 1 Pzp, który dotyczy co prawda wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, jednakże

dopiero w zawiadomieniu o wykluczeniu Odwołującego z postępowania i odrzuceniu jego

oferty Zamawiający wskazał, iż faktyczną podstawę odrzucenia oferty stanowił art. 89 ust. 1

pkt 4, który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę

w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający dopuścił się więc naruszenia

obowiązku wynikającego z art. 90 ust. 1 Pzp, albowiem Zamawiający nie zwrócił się do

Odwołującego o udzielnie wyjaśnień w zakresie elementów oferty mających wpływ na

wysokość ceny. Jednocześnie podnieść trzeba, iż Odwołujący skutecznie i prawidłowo

odpowiedział na wezwania Zamawiającego z art. 87 ust. 1 Pzp. Tym samym, iż z uwagi na

naruszenie art. 90 ust. 1 Pzp, naruszony został również art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, albowiem

obowiązkiem Zamawiającego jest zwrócenie się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień

w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.

Zamawiający w dniu 22.12.2014 r. (faxem) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie

art. 185 ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 9

sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp”, uczestników postępowania

przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 24.12.2014 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zarząd Gospodarki

Mieszkaniowej Sp. z o.o., ul. Strzelców Bytomskich 127 c, 41-914 Bytom zwana dalej: „ZGM

Sp. z o.o.” albo „Przystępującym” zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po

stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została

przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.

Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO

nie wniosło na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.

24

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się

z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk

stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił

i zważył, co następuje.

Skład orzekający Izby ustalił nadto, że nie została wypełniona żadna z przesłanek

skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca

wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego

złożenia. Odwołujący, którego został wykluczony z udziału w postępowaniu, a jego oferta

odrzucona i nie została ujęta w rankingu ofert, w przypadku potwierdzenia się podnoszonego

zarzutów, ma szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.

Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej

sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez

Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym

w szczególności postanowienia SIWZ, odpowiedzi na pytania udzielone w postępowaniu,

oferty Odwołującego, wezwania z 19.11.2014r. w trybie art. 26 ust.3 Pzp, wezwania

z 19.11.2014r. w trybie 26 ust.4 Pzp, wezwania z 19.11.2014r. w trybie w trybie 87 ust.1

Pzp, wezwania z 26.11.2014 r. w trybie art. 87 ust.1 Pzp, wezwania z 26.11.2014 r. w trybie

art. 26 ust. 4 Pzp, odpowiedzi Odwołującego z 25.11.2014 r. wraz z załącznikami,

tj. oświadczenia podmiotu trzeciego z 13.10.2014 r., nowego wykazu usług, nowego

zobowiązania podmiotu trzeciego, odpowiedzi Odwołującego z 27.11.2014 r., odpowiedzi

Odwołującego z 28.11.2014 r. wraz z załącznikiem zdjęciem urządzenia oraz dokumentacja

(w oryginale wraz z tłumaczeniem), wyboru oferty najkorzystniejszej z 12.12.2014 r.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę

także odwołanie, przystąpienie oraz odpowiedź na odwołanie złożone na posiedzeniu przez

Zamawiającego, stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do

protokołu.

Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że

odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:

W zakresie odwołania, Izba przywołuje stan faktyczny przywołany w odwołaniu oraz

wynikający z odpowiedzi na odwołanie przedstawionej przez Zamawiającego, w tym także

przywołane postanowienia SIWZ, jak i z oferty Odwołującego, wezwania z 19.11.2014r.

w trybie art. 26 ust.3 Pzp, wezwania z 19.11.2014r. w trybie 26 ust.4 Pzp, wezwania z

19.11.2014r. w trybie w trybie 87 ust.1 Pzp, wezwania z 26.11.2014 r. w trybie art. 87 ust.1

25

Pzp, wezwania z 26.11.2014 r. w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, odpowiedzi Odwołującego

z 25.11.2014 r. wraz z załącznikami, tj. oświadczenia podmiotu trzeciego z 13.10.2014 r.,

nowego wykazu usług, nowego zobowiązania podmiotu trzeciego, odpowiedzi Odwołującego

z 27.11.2014 r., odpowiedzi Odwołującego z 28.11.2014 r. wraz z załącznikiem zdjęciem

urządzenia oraz dokumentacja (w oryginale wraz z tłumaczeniem), wyboru oferty

najkorzystniejszej z 12.12.2014 r.

Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191

ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu

zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.

Odwołujący sformułował w dowołaniu następujące zarzuty:

W zakresie zobowiązania podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby w zakresie

wiedzy i doświadczenia na rzecz Odwołującego, sformułowano następujące zarzuty:

Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez jego

wadliwe zastosowanie skutkujące wykluczeniem Odwołującego z postępowania, Izba uznaje

za podlegający oddaleniu.

Należy zauważyć, że dokumenty przekazane przez Odwołującego w piśmie

z 25.11.2014 r. (zastąpiły swoje pierwotne odpowiednik z oferty – str. 21, 22 i 23), tj.

oświadczenie podmiotu trzeciego z 13.10.2014 r., nowy wykazu usług, nowe zobowiązania

podmiotu trzeciego (bez względu na to, czy było to uzupełnienie samodzielne – w odwołaniu

Odwołujący wskazuje, że działał z ostrożności /str. 5/, czy też uzupełnienie w innym zakresie

w wyniku de facto wezwania z 19.11.2014r. w trybie 26 ust.4 Pzp) nie dają podstaw do

uznania realnego charakteru udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego w zakresie wiedzy

i doświadczenia. W tym zakresie dopiero pismo z 27.11.2014 r. daje pełną informację, co do

formy udostępnienia oraz sposobu wykorzystania zasobów wiedzy i doświadczania przez

Wykonawcę. Izba wyjaśnia, że pismo z 27.11.2014 r. stanowi de facto uzupełnienie w formie

wyjaśnień, co do formy udostępnienia, które jednakże winno znajdować się w samym

zobowiązaniu podmiotu trzeciego (pierwotnym lub też nowym), a nie wynikać tylko

z wyjaśnień. Izba kierowała się pod tym względem § 1 ust. 6 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może

żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane

(Dz. U. z 19 lutego 2013 r., poz. 231) zwanego dalej: „rozporządzeniem w sprawie

dokumentów”, uznając że przepis niniejszy stanowi wytyczne kierunkowe co do treści

zobowiązania podmiotu trzeciego (m.in. za wyrokiem KIO z 18.12.2014 r., sygn. akt: KIO

26

2554/14).

Izba stoi także na stanowisku, że informacja w tym zakresie, tj. w piśmie

z 27.11.2014 r.) została udzielona przez Odwołującego samodzielnie, tak jak uzupełnienie

dokonane wraz z pismem z 25.11.2014 r., albowiem wezwanie z 19.11.2014r.

w trybie 26 ust.4 Pzp (ostatni akapit pkt 4) oraz wezwanie z 26.11.2014 r. w trybie 26 ust.4

Pzp (trzeci akapit „od góry”) są praktycznie tożsame w swej treści – Zamawiający prosi

o podanie/ wskazanie – w drugim wypadku dodano jednoznacznie: „(…)

a) zakresu dostępnych wykonawcy zasobów SM Hutnik;

b) sposobu wykorzystania zasobów SM Hutnik, przez Wykonawcę przy wykonywaniu

zamówienia;

c) charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z SM Hutnik,

d) zakresu i okresu udziału SM Hutnik przy wykonywaniu zamówienia (…)”.

Izba stwierdza, że podkreślenia wymaga ponownie fakt, iż to na wykonawcy spełnia

obowiązek wykazania, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu, a zatem wykazania

również tego, czy będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla

należytego wykonania zamówienia oraz tego, czy stosunek łączący go z tymi podmiotami

gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów. W tym zakresie, Izba podziela stanowiska

wynikając z wyroku z dnia 05.09.2013 r., sygn. akt: KIO 2030/13, że: „(…) wymagane w art.

26 ust. 2b ustawy udowodnienie udostępnienia potencjału przez podmiot trzeci winno służyć

wykazaniu realności takiego udostępnienia, tj. udowodnieniu faktu, iż przez cały okres

realizacji zamówienia wykonawca będzie udostępnionym potencjałem i zasobami

rzeczywiście dysponował i mógł je wykorzystać (…)”. „(…) Przy czym tego typu realność –

w ślad z ustawodawstwem unijnym, gdzie instytucję powoływania się na potencjał podmiotu

trzeciego odnosi się do szczególnej sytuacji i konkretnego zamówienia – należy oceniać

kauzalnie, tj. w odniesieniu do konkretnego przypadku takiego udostępnienia. (…). „(…)Tym

samym, w przypadku powoływania się na potencjał podmiotu trzeciego, wykonawca może

i powinien wykazywać na przykład: zakres udostępnianych zasobów, możliwy sposób ich

wykorzystania przy realizacji zamówienia, warunki/charakter czy inne możliwości i podstawy

takiego udostępnienia, a zwłaszcza ewentualny, planowany udział podmiotu

w udostępniającego realizacji zamówienia. Unikając jakichkolwiek generalizacji

w odniesieniu do oceny dowodów dotyczących danego udostępnienia, które winno odbywać

się indywidualnie, odrębnie dla każdego przypadku, przyjąć można, iż uzyskiwanie przez

zamawiającego większej ilości ww. informacji na temat danego udostępnienia, umożliwia

lepszą i pełniejszą ocenę okoliczności, które w świetle przepisu art. 26 ust. 2b powinny być

wykazywane, czyli realności dysponowania danymi zasobami i możliwość ich wykorzystania

w trakcie realizacji zamówienia.(…)”. Podobnie w uchwale KIO z dnia 07.11.2013 r., sygn.

27

akt: KIO/KU 96/13.

Izba uznała także za trafne stanowisko wyrażone we wskazanym przez

Odwołującego na rozprawie wyroku KIO z 04.11.2014 r., sygn. akt: KIO 2182/14,

a zarazem adekwatne do przedmiotowego stanu faktycznego, zgodnie z którym: „(…)

Przystępujący, wykazując się spełnianiem warunku wiedzy i doświadczenia, oparł się na

potencjale podmiotu trzeciego, jednakże - zgodnie z dyspozycją art. 26 ust. 2b ustawy Pzp -

nie udowodnił w wystarczający sposób, iż wskazany potencjał, udostępniony mu przez

podmiot trzeci, będzie wykorzystywany przez wykonawcę (Przystępującego) w sposób realny

przy wykonywaniu zamówienia. Zgodnie z przywołanym przepisem ustawy Pzp, jeżeli

wykonawca w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego celem wykazania

spełniania określonego warunku udziału w postępowaniu, posługuje się potencjałem

podmiotu trzeciego, zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował tym

zasobem, który jest niezbędny do realizacji zamówienia, a oddane przez podmiot trzeci

konkretne zasoby będą wykorzystane przez wykonawcę zamówienia przy jego realizacji.

Wskazany przepis ustawy Pzp, jak i przepisy rozporządzenia w sprawie dokumentów, dają

adresatom wskazanej normy wytyczne, wskazujące na ciężar dowodowy spoczywający na

wykonawcy, który posługuje się takim potencjałem, wykazania realnego dysponowania

potencjałem, który będzie mógł być, także w sposób realny, w danych, konkretnych

warunkach, wykorzystywany w trakcie realizacji zamówienia. Podkreślenia wymaga, że

przepisy te nie wymagają wprost uczestnictwa przy realizacji zamówienia podmiotu trzeciego

w formie podwykonawstwa, choć taka forma udostępnienia potencjału podmiotu trzeciego

jest z pewnością najbardziej optymalnym rozwiązaniem, wskazującym na realną możliwość

wykorzystania potencjału podmiotu trzeciego w trakcie realizacji zamówienia. Art. 26 ust. 2b

ustawy Pzp stanowi bowiem o możliwości korzystania z niezbędnych zasobów przy

wykonywaniu zamówienia, a nie uczestnictwie podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia.

Taka forma korzystania z potencjału podmiotu trzeciego (podwykonawstwo), biorąc pod

uwagę okoliczności faktyczne konkretnej sprawy (uwzględniając w szczególności rodzaj

udostępnianego potencjału, charakter przedmiotu danego zamówienia, sposób realizacji

zamówienia, czy choćby stosunki łączące podmiot trzeci z wykonawcą) może też być wprost

niezbędna dla wykazania zamawiającemu rzeczywistej możliwości wykorzystania

udostępnionego potencjału podmiotu trzeciego zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.”.

Z kolei Izba, nie uznała stanowiska Przystępującego, że wiedza i doświadczenie

podmioty trzeciego, tj. spółdzielni mieszkaniowej, w tym wypadku Spółdzielni Mieszkaniowej

„Hutnik”, może zostać udostępniona w trybie art. 26 ust. 2 b Pzp, tylko wtedy, gdy została

uzyskana w ramach zarządzania majątkiem nie własnym spółdzielni, ale majątkiem cudzym,

z zastrzeżeniem w statucie spółdzielni możliwości zarządzania nieruchomościami

zewnętrznymi i czerpania z tego korzyści poprzez świadczenie usług. Żaden przepis nie

28

statuuje takiego ograniczenia, co do konieczności uzyskania wiedzy i doświadczenia ramach

zarządzania majątkiem nie własnym spółdzielni, ale majątkiem cudzym. Wskazany na

rozprawie przez Przystępującego art. 3 Ustawy z dnia 16 września 1982 r. Prawo

Spółdzielcze (Dz. U. Nr 30, poz. 210, tj. z 2013 r., poz. 1443) stanowi, że: „Majątek

spółdzielni jest prywatną własnością jej członków.”. W orzecznictwie i piśmiennictwie panuje

pogląd: quod universitatis est, non est singulorum - co należy do korporacji (spółdzielni), nie

należy do jej poszczególnych członków. W uchwale SN z dnia 6 lutego 1996 r., III CZP 4/96,

OSNC 1996, nr 4, poz. 58, również zaznaczono, że przepis art. 3 pr. spółdz. nie statuuje

zasady, iż członkowie są współwłaścicielami nieruchomości spółdzielczych czy też innych

praw, a zawiera jedynie określenie majątku spółdzielczego, traktowanego jako mienie

prywatne, z ekonomicznego punktu widzenia. Dokładniej wyraził się WSA w Olsztynie,

którego teza, zawarta w wyroku z dnia 28 stycznia 2009 r., I SA/Ol 505/08, M. Spół. 2009, nr

2, s. 41, brzmi: „Artykuł 3 Prawa spółdzielczego nie pozbawia spółdzielni własności jej

majątku i nie czyni spółdzielców współwłaścicielami w rozumieniu prawa cywilnego, a jedynie

zalicza własność należącą do spółdzielni, jako osoby prawnej, do kategorii własności

prywatnej, a nie spółdzielczej. Własność taka w rozumieniu przepisów prawa pozostaje

jednak własnością cudzą, a jej przedmiot jest cudzym mieniem, także dla członka tej

spółdzielni”.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.

Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 Pzp poprzez wadliwe jego

zastosowanie uniemożliwiające Odwołującemu skuteczne uzupełnienie dokumentu -

zobowiązania innego podmiotu do oddania do dyspozycji Odwołującego niezbędnych

zasobów wiedzy i doświadczenia, Izba uznaje za podlegający oddaleniu.

W ocenie Izby, działania Zamawiającego (tzn. wezwanie z 19.11.2014r. w trybie art.

26 ust.3 Pzp, wezwanie z 19.11.2014r. w trybie 26 ust.4 Pzp oraz wezwanie z 26.11.2014r.

w trybie 26 ust.4 Pzp) nie uniemożliwiły Odwołującemu dokonanie uzupełnienia

w zakresie zobowiązania podmiotu trzeciego. Podkreślenia wymaga, że to na Wykonawcy

spoczywał obowiązek wykazania realności przekazania na jego rzecz zasobów podmiotu

trzeciego wszelkimi dowodami. Wykonawca uzupełniając w dniu 25.11.2014 r. m.in.

zobowiązanie podmiotu trzeciego - samodzielnie, działał z całą świadomością i abstrahował

od wezwania z 19.11.2014r. w trybie 26 ust.4 Pzp, wyraźnie bowiem oświadczył

w odwołaniu, że działał z ostrożności. Wszystkie wezwania z 19.11.2014 r. (dotyczące

koniecznego do wykazania warunku wymaganej wiedzy i doświadczenia) nie przeszkodziły

Odwołującemu dokonanie stosownego uzupełnienia w piśmie z 25.11.2014 r.,

w konsekwencji Izby nie widzi podstaw do uznania działań Zamawiającego na korzyść

Odwołującego, albowiem de facto nie wprowadziły one Odwołującego w błąd. W ocenie Izby,

29

w wyniku uzupełnienia z 25.11.2014 r. nowe zobowiązanie jest niepełne i nie określa formy

udostępnienia. Z kolei co do wezwanie z 26.11.2014 r., Izba podtrzymuje swoje stanowisko,

że wezwanie niniejsze było de facto tożsame z wezwaniem z 19.11.2014r. w trybie 26 ust.4

Pzp, a brakujący element, tak jak samo zobowiązanie zostało podane samodzielnie. Izba

podkreśla, że uznaje, iż samodzielne uzupełnienie wywołuje, takie same skutki, jak

uzupełnienie na skutek wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, tym bardziej, że Wykonawca

działał z całą świadomością, co wynika z odwołania. W tym zakresie Izba przywołuje za

wyrokiem z 24.01.2014 r., sygn. akt: KIO 41/14, że: „Tego rodzaju działanie jest uznawane

przez orzecznictwo sądów powszechnych oraz KIO, jednakże wiążą się z tym określone

skutki, w tym wypadku negatywne względem Przystępującego: "(…) za orzecznictwem KIO

oraz SO, (…) dopuszczalne jest w pewnych wypadkach i z określonymi konsekwencjami

samodzielne uzupełnienie w toku oceny ofert, czy też procedury odwoławczej. Izba

przywołuje w tym zakresie wyrok KIO z dnia 25.02.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 59/10, wyrok

KIO z dnia 04.08.2010 r., sygn. akt: KIO 1551/10 oraz w wyroku KIO z dnia 23.07.2010 r.,

sygn. akt: KIO 1444/10, czy też wyrok KIO z dnia 14.05. 2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 735/10.

Podobnie wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 29 kwietnia 2010 r., sygn. akt: XIX

Ga 162/10." (za wyrokiem z dnia 05.06.2012 r., sygn. akt: KIO 1054/12) (…)”. Kontynuując,

świadome działanie Odwołującego wynika, także z samej treści nowego zobowiązania, które

jest rozbudowane w swej treści o elementy wynikające z wezwania z 19.11.2014r. w trybie

26 ust.4 Pzp. Podobne elementy były treścią wezwania z 26.11.2014 r., mimo to Odwołujący

tak jak w pierwszym wypadku udzielił odpowiedzi abstrahując od wezwania (podał formę

udostępnienia). Biorąc powyższe pod uwagę oraz okoliczność, że to na Odwołującym

spoczywał ciężar wykazania realności udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci, Izba

uznała jak na wstępie.

Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 4 Pzp poprzez wadliwe jego

zastosowanie uniemożliwiające Odwołującemu wykazanie, iż Odwołujący będzie realnie

dysponował oddanymi mu przez inny podmiot niezbędnymi zasobami wiedzy

i doświadczenia, Izba uznaje za podlegający oddaleniu.

W tym zakresie, Izba stoi na stanowisku, że mimo niewątpliwie jego wadliwego

zastosowania przez Zamawiającego przy wezwaniu z 19.11.2014r. w trybie 26 ust.4 Pzp, nie

uniemożliwiło to dokonanie samodzielnego uzupełnienia przez Odwołującego w ramach

pisma z 25.11.2014 r., czyli nie uniemożliwiało wykazania realnego dysponowania zasobami

podmiotu trzeciego, czemu Wykonawca nie sprostał z powodów wskazanych przy omawianiu

poprzednich zarzutów. Podobnie co do czynności wezwania z 26.11.2014 r. w trybie art. 26

ust. 4 Pzp, na co także Izba wskazywała powyżej. W konsekwencji, mimo naruszenia art. 26

ust.4 Pzp, gdyż wezwano do wyjaśnień, a należało w pierwszym wypadku wezwać do

30

uzupełnienia, a w drugim wypadku wezwanie było tożsame z wcześniejszym, z uwagi na art.

192 ust. 2 Pzp – brak wpływu na wynik, tzn. czynności nie miały wpływu lub nie mogły mieć

istotnego wpływu, z uwagi na samodzielne działania Odwołującego, które abstrahowały od

istoty wezwań, zarzut podlega oddaleniu.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.

W zakresie zaoferowania ceny rażąco niskiej w zakresie zaoferowanej stawki

roboczogodziny przez Odwołującego, sformułowano następujące zarzuty:

Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 1 Pzp poprzez wadliwe jego

zastosowanie w celu ustalenia, czy oferta Odwołującego nie nosi znamion ceny rażąco

niskiej, Izba uznaje za podlegający oddaleniu, z uwagi na art. 192 ust. 2 Pzp.

W tym zakresie, Izba potwierdza niewątpliwie naruszenia przepisu wskazanego

powyżej poprzez czynność wezwania z 19.11.2014r. w trybie 87 ust.1 Pzp oraz wezwania

z 26.11.2014 r. w trybie art. 87 ust.1 Pzp, jednakże z uwagi na art. 192 ust.2 Pzp, zarzut

podlega oddaleniu. Ewentualne uwzględnienie zarzutu nie ma wpływu na wynik, z uwagi na

oddalenie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, czyli utrzymanie skuteczności

wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu. Nadto, z uwagi na de facto

podleganie odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust.1 pkt 1 Pzp wobec de

facto zmiany zaoferowanej stawki roboczogodziny z 7, 88 zł /str.1 oferty/ na 10,16 zł (10, 64

zł) w ramach wyjaśnień udzielonych w piśmie z 25.11.2014 r. (pkt 6 lit. b), co wynika

z uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego – w piśmie z 12.12.2014 r. (str.

4-5), mimo wskazania odmiennej podstawy prawnej odrzucenia. Izba w tym zakresie nie

uznaje stanowiska Odwołującego z rozprawy. Podana stawka roboczogodziny w ofercie jest

stała i nie może podlegać zmianie na etapie realizacji zamówienia, czy też uzupełnieniu

o inne wynagrodzenie pochodzące z innych pozycji rozliczeniowych formularza ofertowego.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.

Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez

bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego na skutek stwierdzenia w ofercie ceny

rażąco niskiej, Izba uznaje za podlegający oddaleniu, z uwagi na art. 192 ust. 2 Pzp.

Nie można negować naruszenia, że strony Zamawiającego powyższego przepisu,

z uwagi na nie zastosowanie wezwanie art. 90 ust.1 Pzp, zgodnie bowiem z art. 90 ust.3 Pzp

takie wezwanie jest konieczne – wynika to z przepisu – celem odrzucenia na podstawie art.

89 ust.1 pkt 4 Pzp, albowiem odrzucenie z uwagi na cenę rażąco niską nie może mieć

charakteru automatycznego, musi je poprzedzać postępowanie wyjaśniające. Jednakże,

z uwagi na brak wpływu na wynik, ewentualne wezwanie, jest bez znaczenia, z uwagi na

31

zasadność wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. Nadto, z uwagi

na de facto podleganie odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust.1 pkt 1 Pzp

wobec de facto zmiana zaoferowanej stawki roboczogodziny z 7, 88 zł /str.1 oferty/ na 10,16

zł (10, 64 zł – po korekcie błędu Odwołującego przez Zamawiającego – nie został niniejszy

błąd na rozprawie zanegowany) w ramach wyjaśnień udzielonych w piśmie z 25.11.2014 r.

(pkt 6 lit. b), co wynika z uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego –

w piśmie z 12.12.2014 r. (str. 4-5), mimo wskazania odmiennej podstawy prawnej

odrzucenia.

Na marginesie, Izba wskazuje niezależnie od dokonanego oddalenia z uwagi na

zaistniały stan faktyczny, że: „Ocena, czy oferta zawiera rażąco niska cenę w stosunku do

przedmiotu zamówienia, powinna być dokonana w odniesieniu do całości ceny

zaproponowanej przez wykonawcę (Wyrok SO w Lublinie z dnia 24.03.2005 r., sygn. akt: II

Ca 2194/05). Oceniając tylko jeden element oferty, zamawiający nie może odrzucić oferty,

bowiem art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp stanowi o rażąco niskiej cenie oferty w stosunku do

przedmiotu zamówienia, nie zaś o rażąco niskiej cenie pewnej części oferty. Nawet gdy

kalkulacja jednostkowych elementów odbiega od cen rynkowych, nie oznacza to, że cena

całej oferty jest rażąco niska. (…) Twierdzenie, że niektóre pozycje kosztorysowe w ofercie

są znacznie zaniżone nie uzasadnia jeszcze tezy, że cena całkowita oferty nosi znamiona

ceny rażąco niskiej i nie stwarza podstaw do zastosowania przepisu art. 90 ust. 1 Pzp

(Wyrok KIO z dnia 24.05.2012 r., sygn. akt: KIO 916/12). Twierdzenie, że cena oferty jest

rażąco niska musi odnosić się do całkowitej ceny oferty, a nie do jej poszczególnych pozycji”

(za wyrokiem KIO z 03.10.2012 r., sygn. akt: KIO 2011/12).

Na marginesie, Izba także wskazuje, że kwestia tego rodzaju, iż Odwołujący

zaoferował stawkę roboczogodziny na określonym niskim poziomie z uwagi na wydzielenie

w tym zakresie niezależnego kryterium oceny ofert, wymagałoby wykazania przez

Zamawiającego celowego działania ze strony Odwołującego, nadto musiałbym wynikać

z danego stanu faktycznego również brak możliwości ewentualnego zniwelowania różnicy

punktowej mogącej z tego wynikać w innych kryteriach przez Wykonawców

konkurencyjnych. Izba także informacyjnie podkreśla, że także „pod rządami” przepisów

obowiązujących w dniu 18.10.2014 r. (przedmiotowe postępowanie przetargowe ogłoszono:

24.09.2014 r.), tj. przed dniem wejścia w życie ustawy z dnia 28 sierpnia 2014 r. o zmianie

ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U poz. 122) istniała możliwość zastosowania

kryteriów innych niż cena, ustalenie tego rodzaju kryteriów spoczywało po stronie

Zamawiającego.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.

Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 90 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie

32

zwrócenia się do Odwołującego o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty

mających wpływ na wysokość ceny, Izba uznaje za podlegający oddaleniu, z uwagi na art.

192 ust. 2 Pzp.

Nie można negować naruszenia, w ocenie Izby, że strony Zamawiającego

powyższego przepisu, zgodnie bowiem z art. 90 ust. 3 Pzp takie wezwanie w trybie art. 90

ust.1 Pzp jest konieczne – wynika to z przepisu – celem odrzucenia na podstawie art. 89

ust.1 pkt 4 Pzp, albowiem odrzucenie z uwagi na cenę rażąco niską nie może mieć

charakteru automatycznego, musi je poprzedzać postępowanie wyjaśniające. Podobnie za

orzecznictwem, że: "(…) żądanie odrzucenia ofert innych Wykonawców z uwagi na

zaistnienie art. 89 ust.1 pkt 4 Pzp jest przede wszystkim w przedmiotowym stanie faktycznym

przedwczesne, gdyż z wykładni literalnej przywołanego przepisu potwierdzonej

jednoznacznie w orzecznictwie wynika, że czynność wezwania do wyjaśnień Zamawiający

musi dokonać przed ewentualnym odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp".

(wyrok z dnia 04.02.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 117/10). Podobnie w wyroku KIO z dnia

05.05.2010 r., sygn. akt: KIO 609/10, czy też wyroku z dnia 17.11.2010 r., sygn. akt: KIO

2420/10. Identyczne stanowisko wynika z orzecznictwa sądów powszechnych: "W ocenie

Sądu Okręgowego skorzystanie z określonej w tym przepisie sankcji [odrzucenie oferty - na

podstawie art. 89 ust.1 pkt 4 Pzp - jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do

przedmiotu zamówienia] musi zostać poprzedzone żądaniem wyjaśnień od oferenta w trybie

art. 90 Pzp" (wyrok SO w Krakowie z dnia 08.04.2009 r., sygn. akt: XII Ca 59/09).

Jednakże, z uwagi na brak wpływu na wynik, ewentualne wezwanie, jest bez

znaczenia, z uwagi na zasadność wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt

4 Pzp. Nadto, z uwagi na de facto podleganie odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie

art. 89 ust.1 pkt 1 Pzp wobec de facto zmiany zaoferowanej stawki roboczogodziny z 7, 88 zł

/str.1 oferty/ na 10,16 zł (10, 64 zł) w ramach wyjaśnień udzielonych w piśmie z 25.11.2014 r.

(pkt 6 lit. b), co wynika z uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego –

w piśmie z 12.12.2014 r. (str. 4-5), mimo wskazania odmiennej podstawy prawnej

odrzucenia.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.

W konsekwencji oddalenia poprzednich zarzutów i zasadności wykluczenia

odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, Izba oddaliła także zarzut naruszenia

przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie bezpodstawnego wykluczenia

Odwołującego z postępowania przetargowego, co uniemożliwiło wybór oferty Odwołującego

jako najkorzystniejszej oraz zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 3 Pzp

poprzez wybór oferty najkorzystniejszej Przystępującego.

33

W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie

pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie

przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Izba na marginesie, informacyjne, podkreśla, że nie ma możliwości uwzględnienia

jakiegokolwiek wniosku o zasadzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie

norm przepisanych, albowiem w postępowaniu odwoławczym - stosownie do § 3 pkt 2) lit. b)

wskazanego rozporządzenia - koszty wynagrodzenia pełnomocnika mogą być przez Izbę

zasądzone wyłącznie na podstawie przedłożonego do akt sprawy przed zamknięciem

rozprawy rachunku.

Przewodniczący :

…………………………………

34