KIO 2738/14

Sygn. akt: KIO 2738/14

WYROK

z dnia 12 stycznia 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agata Mikołajczyk

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 stycznia 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 grudnia 2014 r. przez wykonawcę

Skanska S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa w postępowaniu prowadzonym

przez zamawiającego - Polską Agencję Żeglugi Powietrznej, ul. Wieżowa 8, 02-147

Warszawa,

przy udziale wykonawcy Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 11a, 02-673

Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego,

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Skanska S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9,

01-518 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł

00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

Skanska S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: …………………………….

2

Sygn. akt: KIO 2738/14

Postępowanie prowadzone jest przez Zamawiającego – Polską Agencję Żeglugi Powietrznej

z Warszawy na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) [ustawa Pzp lub Pzp), w trybie przetargu

nieograniczonego, którego przedmiotem jest robota budowlana polegająca na „Budowie

budynku szkoleniowo - administracyjnego”. Wykonawca - Skanska S.A. z Warszawy

[Odwołujący] wniósł odwołanie związane z wyborem, jako najkorzystniejszej oferty

wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie (Mostostal), albowiem jego

zdaniem wykonawca Mostostal nie potwierdził spełniania warunku udziału w postępowaniu

dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia - pkt. 1.1. część V Specyfikacji Istotnych

Warunków Zamówienia [SiWZ]) i tą czynnością Zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt. 4

ustawy Pzp w związku z art. 22 ust. 1 pkt. 2 tej ustawy oraz art. 24 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp z

uwagi na zaniechanie wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia Mostostal, oraz

art. 24 ust. 4 Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty Mostostal. Odwołujący wskazał

także na naruszenie art. 25 ust.2 ustawy Pzp w zw. z paragrafem 1 ust. 1 pkt.2 i paragrafem

1 ust.2 pkt. 2) rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać

Zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, z uwagi

na uwzględnienie złożonego przez Mostostal dokumentu protokołu przekazania oraz

protokołu odbioru końcowego dotyczących Hali widowiskowo-sportowej {Czyżyny) w

Krakowie, jako dowodu zrealizowania roboty w sposób należyty, zgodnie ze sztuką, jako

prawidłowo ukończonej. Odwołujący, podnosząc zarzut złożenia przez Mostostal

nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania, a dotyczących

spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy - zaznaczył, że

zarzut ten podnosi z ostrożności. Wskazał również na naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp z

uwagi na prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i

równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w związku z

wyborem, jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który nie spełnia warunków udziału w

postępowaniu oraz, który złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik

postępowania.

Odwołujący, wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia badania i oceny ofert

z uwzględnieniem okoliczności i zarzutów podniesionych w niniejszym odwołaniu, oraz

3

wykluczenie Mostostal z przedmiotowego postępowania i odrzucenie jego oferty oraz

dokonanie wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej;

Odwołujący podał, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów

ustawy interes wykonawcy doznał uszczerbku, albowiem na skutek niezgodnej z prawem

czynności, Odwołujący, jako wykonawca spełniający warunki udziału w postępowaniu został

pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia, pomimo że jego oferta jest

ofertą najkorzystniejszą spośród wszystkich złożonych w tym postępowaniu ofert.

W uzasadnieniu odwołania w szczególności podał, co następuje:

W Ogłoszeniu o zamówieniu i w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w zakresie

warunku udziału w postępowaniu [Warunek nr 1] Zamawiający wymagał, aby wykonawca

wykazał, że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli

okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał zgodnie z zasadami

sztuki budowlanej, minimum dwie roboty budowlane każda polegająca na wybudowaniu

budynku biurowego lub użyteczności publicznej średniowysokiego(min. 19 m) klasy min. B+

o powierzchni użytkowej min. 10 000 m2. Dalej podał, że zgodnie z tym postanowieniem

(…) Za klasę B+ rozumiany jest budynek, który posiada następujące wyposażenie, w tym

techniczne i w zakresie aranżacji: 1) Klimatyzacja; 2) Kontrolo wilgotności powietrza; 3)

Podwieszane sufity; 4) Wysokość pomieszczeń (od podłogi do sufitu) - minimum 2,70m;

5)Możliwość dowolnej aranżacji wnętrz; 6) Trzy oddzielne okablowania strukturalne dla linii

telefonicznych, elektrycznych i systemów komputerowych; 7) System podłóg technicznych;

8) Wykończenie podłóg (np. wykładziny podłogowe, parkiety, okładziny ceramiczne); 9)

Wykończenie ścian; 10) W pełni wykończone wnętrza łazienek i kuchni; 11) Dobrej jakości

materiały wykończeniowe; 12) Podwójne szyby nisko emisyjne; 13) Windy; 14) System

telekomunikacyjny; 15) System ochrony; 16)Alarm przeciwwłamaniowy, przeciwpożarowy i

tryskacze; 17) Podwójne zasilanie łub awaryjny system podtrzymywania napięcia; 18)

Parking podziemny (…). Na potwierdzenie spełniania tego warunku Zamawiający wymagał

Wykazu robót budowlanych wykonanych w wymaganym okresie, co najmniej dwóch, z

podaniem ich rodzaju, dat wykonania (od-do) oraz miejsca wykonania (w tym podmiotów, na

rzecz których zostały wykonane ~ nazwa, adres i telefon) - opracowany wg druku

dołączonego do specyfikacji - zgodnie z załącznikiem nr 6 do S/WZ Wymagane co najmniej

dwie roboty budowlane miały dotyczyć – każda - wybudowania budynku biurowego lub

użyteczności publicznej średniowysokiego (min.19 m) klasy min. B+ o powierzchni użytkowej

min. 10 000 m3 wraz z załączeniem dokumentów potwierdzających ich wykonanie zgodnie z

zasadami sztuki budowlanej i prawidłowe ukończenie. Dowodem w tym przypadku miało być

4

poświadczenie, lub inny dokument - jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym

charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia.

Dalej podał, że Zamawiający pismem z dnia 18 września 2014 r. wezwał wykonawcę

Mostostal w trybie przepisu art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień "(….) Czy roboty

budowlane wskazane w załączonym do ofert na str 12-13 Wykazie wykonanych robót

budowlanych byty wykonane w pełnym zakresie wyszczególnionym w SIWZ, w rozdziale V,

pkt. 1.1, {warunek nr 1) ppkt 1-18 [...]”. Mostostal pismem z dnia 23 września 2014 r.

potwierdził, że pierwsza w Wykazie wykonanych robót budowlanych - Budowa Centrum

Komputerowego (Centrum Informatyki) AGH, budynek WEAliE AGH w Krakowie, nie spełnia

wszystkich wymogów Zamawiającego wyszczególnionych w SiWZ z uwagi na brak w

przedstawionym obiekcie instalacji tryskaczowej, zastosowano bowiem inne rozwiązanie -

instalację hydrantową. W związku z powyższym Zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 3

ustawy Pzp, wezwał wykonawcę Mostostal [pismem z dnia 23 września 2014 r.] do

uzupełnienia Wykazu wykonanych robót budowlanych wraz z załączeniem dowodów

potwierdzających ich wykonanie zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowe

ukończenie, zawierającego co najmniej dwie roboty budowlane potwierdzające spełnienie

warunku nr 1 określonego w rozdziale nr V pkt. 1.1. specyfikacji istotnych warunków

zamówienia. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Mostostal w piśmie z dnia 01

października 2014 r. przedłożył uzupełniony Wykaz - załącznik nr 6 do SIWZ wraz z

dowodami mającymi potwierdzać ich wykonanie zgodnie z zasadami sztuki budowlanej oraz

ich prawidłowe ukończenie. W Wykazie wykonanych robót budowlanych, Mostostal wskazał

wykonanie 4 robót budowlanych: 1. Budowa Centrum Komputerowego (Centrum Informatyki)

AGH, budynek WEAliE AGH w Krakowie; 2. Budowa Galerii Handlowej „Galeria Jastrzębie"

w Jastrzębiu Zdroju; 3. Budowa nowej siedziby Warmińsko-Mazurskiej Filharmonii w

Olsztynie - II Etap; 4. Budowa Hali widowiskowo- Sportowej (Czyżyny) w Krakowie.

W odniesieniu do budowy z poz. 1 Wykazu [Budowa Centrum Komputerowego (Centrum

Informatyki) AGH, budynek WEAliE AGH w Krakowie] Odwołujący ponownie stwierdził, że

przedstawiona budowa nie spełnia wszystkich wymagań Zamawiającego, gdyż brak instalacji

tryskaczowej. Odwołujący z ostrożności wskazał, że wymóg stosowania w budynkach

instalacji hydrantowej (punktu poboru wody do celów pożarowych) i instalacji tryskaczowej

(stałego samoczynnego urządzenia gaśniczego) regulują rozporządzenie Ministra Spraw

Wewnętrznych i Administracji z dnia 07 czerwca 2010 r. oraz rozporządzenie Ministra

Infrastruktury w Sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich

usytuowanie. Żadne z tych rozporządzeń nie przewiduje i nie dopuszcza stosowania tych

instalacji w sposób równorzędny lub zamienny. Główna różnica polega na tym, iż instalacja

5

hydrantowa nie jest instalacją automatyczną (samoczynną) w przeciwieństwie do instalacji

tryskaczowej - automatycznej i samoczynnej. Dodatkowo, stosowanie instalacji tryskaczowej

może nakładać wymóg zawarty i opisany w Scenariuszu Rozwoju Zdarzeń na Wypadek

Pożaru, opracowanym przez Specjalistę ds. Zabezpieczeń Pożarowych lub wymogi

nakładane na Zamawiającego (Inwestora) w ramach świadczenia usługi gwarancyjnej przez

Ubezpieczyciela obiektu. W konkluzji stwierdził, że instalacja hydrantowa i instalacja

tryskaczowa nie są instalacjami, które można stosować zamiennie, albowiem są to zupełnie

różne instalacje. Jednocześnie podniósł, że Mostostal był już wezwany do uzupełnienia

dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu, zatem ponowne

wzywanie przez Zamawiającego nie jest na gruncie przepisów ustawy Pzp możliwe,

albowiem zarówno literalna interpretacja przepisów ustawy (art. 26 ust. 3), jak i orzecznictwo

wskazują, że ponowne wezwanie do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełnienia

powyższych warunków stanowiłoby naruszenie podstawowej zasady udzielania zamówień, a

więc zasady wyrażonej przepisem art. 7 ust 1 ustawy Pzp.

Odnośnie budowy z poz. 2 Wykazu [Budowa Galerii Handlowej „Galeria Jastrzębie" w

Jastrzębiu Zdroju] wykonawca podał, że jednym z systemów jakim musiał wykazać się

wykonawca dla spełnienia wymagania w zakresie wykonania budynku w klasie B+ był

System kontroli wilgotności powietrza, którego w budynku Galerii nie zastosowano. Wskazał

również, że System kontroli wilgotności powietrza jest specjalistyczną instalacją do kontroli

wilgotności powietrza ściśle powiązaną z systemem wentylacji i klimatyzacji oraz systemem

zarządzania budynku. Zaznaczył również, że System kontroli wilgotności powietrza

stosowany jest w pomieszczeniach o szczególnym przeznaczeniu, m.in.: sale koncertowe,

aule, serwerownie, pomieszczenia biurowe w budynkach klasy A+ lub wyższej oraz innych

obiektach zaprojektowanych i wykonanych w standardzie ukierunkowanym na

zminimalizowanie zużycia energii oraz jej ewentualny odzysk. W Obiekcie „Galeria

Jastrzębie" nie zaprojektowano ani nie wybudowano systemu kontroli wilgotności powietrza

oraz systemu jakości powietrza wentylowanego, co potwierdza na zapytanie Odwołującego

Zarządca Obiektu - firma UPSIDE PROPERTY. Ponownie podkreślił, że nie jest możliwe

powołanie się na posiadanie wiedzy i doświadczenia w zakresie budynku o wymaganych

parametrach w klasie B+, skoro nie wykonano takiego elementu robót budowlanych.

Odwołujący wskazał dodatkowo, że wbrew oświadczeniu Mostostal z tabeli Wykaz

wykonanych robót, obiekt Galerii Handlowej „Galeria Jastrzębie" nie spełnia również wymogu

odnośnie parkingu podziemnego oraz minimalnej wysokości średniowysokiego budynku

oczekiwanej przez Zamawiającego tj. 19 m. Wykonawca podał, że punktem odniesienia do

powyższego twierdzenia są przepisy prawa, które zawierają definicje i wymagania odnośnie

6

projektowanych i wykonanych budynków. Zgodnie z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury

z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać

budynki i ich usytuowanie {„Rozporządzenie"), [które po nowelizacji w odniesieniu do definicji

wysokości wprowadziło zmiany obowiązujące od dnia 27 maja 2004 r. - aktualne na dzień

złożenia wniosku o wydanie decyzji pozwolenia na budowę (biorąc pod uwagę, że budowa

rozpoczęła się w 2008 roku)] przez „kondygnację podziemną - należy rozumieć

kondygnację, której więcej niż połowa wysokości w świetle, ze wszystkich stron budynku,

znajduje się poniżej poziomu przylegającego do niego, projektowanego łub urządzonego

terenu, a także każdą sytuowaną pod nią kondygnację" przesądza, iż parking w Galerii

Jastrzębie" nie może być uznany za parking podziemny. Parking w przedmiotowym budynku

jest w rozumieniu wyżej wymienionej definicji zlokalizowany na kondygnacjach nadziemnych,

a nie podziemnych. Decyduje o tym fakt, że mniej niż połowa wysokości tych kondygnacji w

świetle (czyli od podłogi do sufitu) znajduje się poniżej poziomu terenu i że nie są one

zagłębione ze wszystkich stron budynku. Pokazuje to rys nr 3 (zdjęcia Galerii - widok 2). W

odniesieniu do wymaganej wysokości budynku podał, że budynek Galerii nie ma wysokość

19 m, gdyż zgodnie z definicją wysokości budynku z § 6 przywołanego wyżej

rozporządzenia: [„Wysokość budynku mierzy się od poziomu terenu przy najniżej położonym

wejściu do budynku lub jego części pierwszej kondygnacji nadziemnej budynku do górnej

płaszczyzny stropu bądź najwyżej położonej krawędzi stropodachu nad najwyższą

kondygnacją użytkową, łącznie z grubością izolacji cieplnej i warstwy ją osłaniającej, albo do

najwyżej położonej górnej powierzchni innego przekrycia”] oraz treścią § 3 punkt 15

Rozporządzenia [„Poziom terenu — należy rozumieć poziom projektowanego lub

urządzonego terenu przed wejściem głównym do budynku, niebędącym wejściem wyłącznie

do pomieszczeń gospodarczych lub pomieszczeń technicznych”] - kondygnacji uznanych za

podziemne nie można uwzględniać w pomiarze wysokości budynku Galerii. Ostatecznie więc

wysokość tego budynku mierzona zgodnie z definicją Rozporządzenia od poziomu terenu

przy wejściu głównym nie spełnia wymogu 19 m wysokości. Na dowód powołał mapę

sytuacyjną i zdjęcie Galerii.

Odnośnie pozycji 3 Wykazu [Budowa nowej siedziby Warmińsko-Mazurskiej Filharmonii w

Olsztynie – II Etap], Odwołujący stwierdził, że również nie spełnia warunku w zakresie

budynku średniowysokiego o wysokości minimum 19 metrów. Analizując projekt i przekrój

pionowy budynku Filharmonii z projektu wykonawczego dokumentacji projektowej

opracowanej przez Consultor Sp. z o.o., w kontekście wyżej wymienionych definicji

rozporządzenia i wymagań Zamawiającego, stwierdził, że poziom terenu przed wejściem

głównym do budynku znajdującym się na pierwszej kondygnacji nadziemnej wynosi zgodnie

z rzędną z projektu wynosi -0.02 m. Z kolei projektowana rzędna najwyżej położonej

7

krawędzi stropodachu wynosi +18.90 m. W konsekwencji wysokość budynku wynosi 18,92

m, a nie jak twierdzi Mostostal 19.17 m. Odwołujący wskazał dodatkowo, że z posiadanej

przez niego wiedzy w opisie do projektu budowlanego Filharmonii pojawiają się następujące

wzmianki: 1. Wysokość budynku do góry gzymsu = 19.17 m oraz 2.Całkowita wysokość

budynku = 19.17 m. Zdaniem wykonawcy, żadna z tych wysokości nie jest wysokością

wymaganą przez Zamawiającego w rozumieniu cytowanych przepisów Rozporządzenia,

gdyż podawana jest z ujęciem elementów, które nie są częściami konstrukcyjnymi budynku

w rozumieniu wskazywanych definicji.

Wykonawca także podał, że jednym z systemów jakim musiał wykazać się wykonawca dla

spełnienia wymagania w zakresie wykonania budynku w klasie B+, było wykonanie systemu

podłóg technicznych i zgodnie z powszechnie funkcjonującą definicją „podłoga podniesiona -

to układ odpowiednio dobranych i zamocowanych na wspornikach płyt, dostarczający

przestrzeń pomiędzy podłożem właściwym, a płytami podłogi technicznej, w której to

przestrzeni umieszczone są elementy instalacyjne budynku". Zdaniem Odwołującego, na

przedmiotowej Inwestycji zastosowano jedynie „Mechaniczne podesty sceniczne ZOOM",

które nie mogą być traktowane jako system podłóg technicznych, ze względu na szczególne

przeznaczenie tego rozwiązania typowo, jako „mechanicznych podestów scenicznych".

Odnośnie pozycji 4 Wykazu [Budowa Hali widowiskowo- Sportowej (Czyżyny) w Krakowie]

wykonawca podał, że w odpowiedzi na wezwanie wykonawca Mostostal uzupełnił Wykaz

wykonanych robót budowlanych oraz przedstawił dokumenty, które rzekomo miałyby

potwierdzać spełnienie warunku wiedzy i doświadczenia wymaganego przez

Zamawiającego. Jednym z załączonych dokumentów był protokół przekazania Hali

widowiskowo-sportowe (Czyżyny) w Krakowie oraz protokół odbioru końcowego tej Hali.

Odwołujący podkreślił, że Zamawiający wymagał wykazania (zgodnie z treścią

Rozporządzenia w sprawie dokumentów (...)], że roboty budowlane, które podawane są na

potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, powinny wskazywać, że roboty

zostały „wykonane w sposób należyty oraz zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i

prawidłowo ukończone". W opinii Skanska z załączonych protokołów, nie wynika, że roboty

budowlane zostały wykonane należycie. Wskazał na zapisy na protokole przekazania hali,

które informują, że (…) Zamawiający wyznacza wykonawcy termin do 18.06.2014 r. do

usunięcia wad/usterek celem podpisania protokołu odbioru końcowego...)". Z kolei w

protokole odbioru końcowego Hali w pkt 4 zamieszczono postanowienie, że „[...] Sprawy

sporne wynikłe w związku z realizacją w/w umów oraz rozliczenia finansowe inwestycji będą

procedowane w odrębnym trybie.”

8

Odwołujący stwierdził, że na wymienione elementy świadczące o nienależytym wykonywaniu

prac, należy patrzeć przez pryzmat przedmiotu zamówienia i jego specyfiki, co w niniejszym

postępowaniu jest istotne. Niezależnie od powyższego zwrócił uwagę że nie został

przedłożony dokument o charakterze dowodu o jakim mowa w art. 25 ust. 2 ustawy Pzp w

zw. z paragrafem 1 ust. 1 pkt.2 i paragrafem 1 ust.2 pkt. 2) rozporządzenia w sprawie

rodzajów dokumentów, gdyż protokół odbioru z wadami nie jest dokumentem od podmiotu,

na rzecz którego zadanie budowlane zostało wykonane, z którego Zamawiający mógłby

wywieźć, że przedmiotowa robota została wykonana należycie. Nie ma on też charakteru

referencyjnego, a inne dokumenty (za paragrafem 1 ust.2 pkt. 2) powołanego

rozporządzenia mogą być przedstawiane jedynie, jeżeli z przyczyn o charakterze

obiektywnym wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia (co musi być przez

wykonawcę wykazane). Odwołujący podkreślił, że samo stwierdzenie wykonanie umowy, nie

jest tożsame z potwierdzeniem należytego wykonania umowy, a zatem wykonania w pełni

zgodnego z umową,

W konkluzji wykonawca stwierdził, że w związku z brakiem możliwości powtórnego

uzupełnienia dokumentów na gruncie art. 26 ust, 3 Ustawy Pzp wykonawca Mostostal

powinien być wykluczony z udziału w postępowaniu, a jego oferta odrzucona.

Dodatkowo Odwołujący podniósł, że skoro informacje oświadczone przez Mostostal okazały

się niezgodne ze stanem faktycznym oznacza to, że wykonawca ten poświadczył nieprawdę,

który to fakt należy rozpatrywać na gruncie art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp. Odwołujący

wskazując na orzecznictwo KIO stwierdził, że ta okoliczność nie podlega konwalidacji przez

umożliwienie wykonawcy przedstawienia w miejsce dokumentu niezgodnego z prawdą,

innego dokumentu, który potwierdziłby spełnienie wymagań udziału w postępowaniu,

określonych specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Zwrócił ponownie uwagę, że

Mostostal był przez Zamawiającego wzywany do przedłożenia dokumentu na potwierdzenie

spełniania warunku, a dokumentu zawierającego informację nieprawdziwą nie można uznać,

że mamy do czynienia z błędem, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, który można

sanować, albowiem ustawa Pzp nie przewiduje żadnej możliwości sanowania nieprawdziwej

informacji i nie statuuje tym samym obowiązku zamawiającego do wzywania wykonawcy,

który przedstawił informacje nieprawdziwe do złożenia informacji niewadliwych.

9

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie podnosząc w

szczególności, co następuje:

W toku postępowania w celu wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w

zakresie wiedzy i doświadczenia wykonawca Mostostal Warszawa S.A przestawił Wykaz

wykonanych 4 robót budowlanych, z których dwie roboty budowlane w pełni spełniają

postawiony przez Zamawiającego warunek w zakresie wiedzy i doświadczenia. Powyższe

dotyczy budowy nowej siedziby Warmińsko - Mazurskiej Filharmonii w Olsztynie - II Etap, jaki

i w zakresie robót budowlanych polegających na budowie Hali Widowiskowo-Sportowej

(Czyżyny) w Krakowie,

Zdaniem Zamawiającego wnoszący odwołanie wykonawca Skanska, nie udowodnił jakoby

powyższe realizacje nie spełniały warunku, a zgodnie z utrwaloną doktryną orzeczniczą

ciężar dowodowy spoczywał na Odwołującym. Dalej podał, że Odwołujący opiera się na

własnych założeniach bądź interpretacjach niepopartych jednoznacznymi dowodami oraz, że

nie sposób przyznać wartości dowodowych załączonym do odwołania rysunkom, które w

żaden sposób nie stanowią potwierdzenia stanu faktycznego przywoływanych obiektów i nie

jest potwierdzona ich autentyczność, oraz zgodność ze stanem faktycznym. Zamawiający

stwierdził także, że w toku postępowania nie nastąpiło naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,

albowiem nie miało miejsca kilkukrotne wzywanie Mostostal do uzupełnienia dokumentów.

W zakresie poz. nr 3 Wykazu wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. - Budowy nowej siedziby

Warmińsko-Mazurskiej Filharmonii w Olsztynie - Etap II – stwierdził, że wysokości na

rysunkach dołączonych do odwołania są wymiarami wskazanymi przez Odwołującego, które

nie mogą stanowić dowodu na nieprawdziwość informacji złożonych przez wykonawcę

Mostostal, a ponadto Odwołujący w obliczeniach nie przyjmuje najniżej położonego wejścia

do budynku. W odniesieniu do zastosowania na obiekcie systemu podłóg technicznych

wskazał, że nie ma prawnie przyjętej definicji podłogi technicznej. Odwołujący w zakresie

podłogi technicznej wskazuje na „podłogę podniesioną, jako układ odpowiednio dobranych i

zamocowanych na wspornikach płyt, dostarczający przestrzeni między podłożem właściwym

a płytami podłogi, w której to przestrzeni umieszczone są elementy instalacyjne”, podczas

gdy Zamawiający nie ograniczał wymagania do konkretnego rozwiązania czy systemu, jaki

wykonawcy zastosowali w ramach realizacji podłogi podniesionej.

Odnosząc się do pozycji 4 Wykazu robót - w zakresie Budowy Hali Widowiskowo-Sportowej

– podał, że Zamawiający, prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na

roboty budowlane, w celu oceny spełniania warunku dotyczącego posiadania wiedzy i

10

doświadczenia żądał Wykazu robót budowlanych wykonanych w okresie ostatnich 5 lat

przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie. Miał

prawo także żądać podania ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączenia

dowodów dotyczących najważniejszych robót, określających, czy roboty te zostały wykonane

w sposób należyty, oraz wskazujących, czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki

budowlanej i prawidłowo ukończone, co wynika z obowiązującego rozporządzenia w sprawie

rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich

te dokumenty mogą być składane i wykonawca w celu udowodnienia, że roboty budowlane

wykonane zostały w sposób wymagany przez zamawiającego, może przedstawić jak

dotychczas najbardziej popularne wśród wykonawców listy referencyjne, a także: faktury czy

protokoły odbioru. Podkreślił, że dla oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu

dotyczących wiedzy i doświadczenia, zgodnie z przepisami wykonawca przedkłada dwa

rodzaje dokumentów. Są to: prywatny dokument wykonawcy - jego oświadczenie wiedzy

odnośnie uzyskanego doświadczenia, które stanowi w przedmiotowym przypadku wykaz

robót oraz inne dokumenty, które potwierdzają prawidłowość wykazanych w ramach

doświadczenia robót. Dokumenty potwierdzające należyte wykonanie dostaw, usług, czy też

robót budowlanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie zostały w

sposób jednoznaczny i konkretny zdefiniowane w obowiązujących przepisach ustawy Pzp,

jak i przywołanego rozporządzenia w sprawie dokumentów, poprzez określenie ich treści,

formy, zakresu itp. Podkreślił, że wskazany przepis w żadnym przypadku nie wymaga, że na

potwierdzenie należytego wykonania zamówienia wykonawcy powinni przedkładać wyłącznie

referencje, ponieważ dokument referencji nie stanowi jakiegoś urzędowo zdefiniowanego

dokumentu. Tym samym zatem na potwierdzenie należytego wykonania zamówienia można

przedłożyć każdy dokument, wystawiony przez podmiot, na rzecz którego dane zamówienie

było realizowane, który będzie potwierdzał należyte wykonanie zamówienia, czyli

prawidłowość jego wykonania. Wśród takich dokumentów wymienia się również protokoły

obioru prac, wykonanych bez zastrzeżeń na rzecz podmiotu wystawiającego takie dokument.

Powołując się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, potwierdzone orzecznictwem

sądowym. Podkreślił, że dokumenty przedstawiane na potwierdzenie należytego wykonania

określonych prac nie muszą potwierdzać wszystkich okoliczności związanych z

wykazywanym zrealizowanym zamówieniem, także w kontekście określanego przez

zamawiającego warunku. Dalej podał, że „Choć w praktyce dokumenty potwierdzające

prawidłowe wykonanie robót, dostaw lub usług często nazywa się referencjami,

niekoniecznie wymaganym dokumentem będzie dokument o nazwie „referencja". (...) W

konkretnych przypadkach za takie dokumenty mogą zostać uznane np. pisemne

potwierdzenia prawidłowego wykonania, protokoły odbiorów końcowych, a nawet pismo

11

zamawiającego skierowane do wykonawcy po zakończeniu realizacji zamówienia,

towarzyszące zwracanej gwarancji należytego wykonania. Podkreślił, że to do

zamawiającego należy ostateczna ocena, czy dany dokument jest wystarczającym

potwierdzeniem prawidłowego wykonania zadania wykazanego, jako doświadczenie

wykonawcy. Wskazał tak na dopuszczalność w świetle orzecznictwa KIO - przyjęcia

protokołu odbioru końcowego na potwierdzenie, iż roboty zostały wykonane zgodnie ze

sztuką czy też świadectwa przejęcia robót, jak i świadectwa wykonania. Podniósł także, że

„Na podstawie informacji zawartej na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych

uznać należy, że pojęcie „należycie wykonane" mieści w sobie zarówno określenie „zgodnie

z zasadami sztuki budowlanej", jak i „prawidłowo ukończone". Zgodnie z orzecznictwem

pojęcie „zasadniczo wykonane" jest określeniem też wystarczającym” oraz, że „Z

obowiązujących przepisów prawa nie sposób wywieść, że wymagane jest użycie zwrotu

„należycie wykonane”. Zdaniem Zamawiającego, ustawodawca pozostawił wykonawcom

dowolność, co do formy i treści dokumentu, z zastrzeżeniem, że w każdym przypadku z

dokumentu winno wynikać wykonanie robót, dostaw lub usług zgodnie z przyjętym

zobowiązaniem umownym." Podkreślił także, że „Nie sposób przyjąć by protokół odbioru

końcowego nie miał waloru dowodu wykonania zgodnie ze sztuką zważywszy, że z analizy

orzecznictwa KIO wynika, że również świadectwu przejęcia robót, jak i świadectwu

wykonania przysługuje walor dowodu potwierdzającego należyte wykonanie robót (…) oraz,

że (...) świadectwo przejęcia robót stanowi dowód potwierdzający wykonanie robót nawet

wtedy, gdy wskazane w nim są prace zaległe czy wady, które w istotny sposób nie

przeszkadzają w korzystaniu z nich." Powyższe wskazuje, że walor dowodu mają dokumenty

stosowane w postępowaniach realizowanych w ramach programu FIDiC, stawiane na równi

z powszechnie obowiązującym w robotach budowlanych protokołem odbioru. Skoro, więc

świadectwo przejęcia robót mimo uwag ma walor dowodu realizacji robót zgodnie ze sztuką

to nie sposób kwestionować waloru dowodu dla protokołu odbioru końcowego bez uwag,

zwłaszcza, gdy w konsekwencji obiekt zostaje również dopuszczony do użytku publicznego.

Stwierdził ponadto, że „Niewątpliwie w przypadku realizacji robót budowlanych a zwłaszcza

obiektów użytku publicznego a do takich zalicza się wskazany przez Wykonawcę Mostostal

Warszawa S.A obiekt Hali widowiskowo-sportowej (Czyżyny) w Krakowie, stosuje się bardzo

rygorystyczne uwarunkowania dla odbioru a zwłaszcza dopuszczenia i przekazania do

użytkowania. Obiekty tego typu poddane szczególnym procedurą odbioru prze

Zamawiających podlegają również weryfikacji w celu dopuszczenia do użytkowania przez

niezależne podmioty zarówno od wykonawcy, jaki i Zamawiającego. Tym samym

dopuszczenie obiektu do użytkowania ma gwarantować, iż jest on obiektem bezpiecznym

wykonanym zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone zgodnie z

przeznaczeniem. Reasumując stwierdził, że nie sposób w tym przypadku kwestionować

12

zarówno protokołu odbioru jak i faktu dopuszczenia obiektu do użytkowania i organizacji

imprez masowych.

W zakresie zarzutu, jakoby wykonawca Mostostal Warszawa S.A poświadczył nieprawdę,

Zamawiający powołując się na orzecznictwo KIO przede wszystkim wskazał, że

„stwierdzenie nieprawdziwości informacji musi mieć postać uzyskania pewności, że

informacje nie odzwierciedlają rzeczywistości” oraz, że przesłanka wykluczenia, o której

mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest to szczególna przesłanka, wymagająca

każdorazowo, jednoznacznego przesądzenia nieprawdziwości zawartych w ofercie

wykonawcy twierdzeń o rzeczywistości oświadczenia woli."

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił Mostostal

Warszawa S.A. [wykonawca Mostostal] wnosząc tak jak zamawiający o oddalenie

odwołania.

Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołanie podlega oddaleniu.

Rozpoznając, w pierwszej kolejności wniosek Przystępującego wykonawcy Mostostal S.A.

[wykonawca Mostostal lub Przystępujący] o odrzucenie odwołania wniesionego przez

wykonawcę Skanska S.A. [wykonawca Skanska lub Odwołujący] na podstawie art. 189 ust.2

pkt 3 ustawy Pzp, Izba ustaliła, że to odwołanie zostało wniesione w dniu 22 grudnia 2014 r.

przez wykonawcę Skanska S.A. [wykonawca Skanska lub Odwołujący] w związku z

wyborem, jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego wykonawcy, o której to decyzji

Zamawiający poinformował wykonawców w dniu 12 grudnia 2014 r. Z kolei wykonawca

Mostostal we wniosku o odrzucenie odwołania powołał się na informację z dnia 2

października 2014 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających

się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum Rubau Polska sp. z o.o. (lider), Constructiones

Rubau S.A., Plesmar sp. z o. o. i CHM OBRAS E INFRAESTRUCTURAS S.A. [„Konsorcjum

Rubau oraz stwierdził, że Odwołujący z tą datą mógł powziąć informacje, stanowiące

podstawę wniesienia odwołania, oraz, że już wtedy wykonawca Skanska miał interes w

żądaniu wykluczenia i/lub odrzucenia ofert dwóch wykonawców zajmujących wyższe od

niego pozycje w rankingu korzystności ofert. Zwrócił uwagę, że wykonawca Skanska, która w

13

rankingu ofert znalazła się na trzeciej pozycji po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej

w dniu 02.10.2014 r. nie skorzystała z możliwości złożenia własnego odwołania w

postępowaniu, ani nie zgłosiła przystąpienia do odwołania złożonego przez wykonawcę

Mostostal w odniesieniu do dokonanego wyboru oferty Konsorcjum Rubau. Zdaniem

Odwołującego, termin wniesienia odwołania, uwzględniając obowiązującą w polskim prawie

zamówień publicznych koncentrację środków ochrony prawnej, powinien być w niniejszym

przypadku liczony od dnia dokonania pierwszego wyboru najkorzystniejszej oferty, który miał

miejsce w dniu 02.10.2014 r., a tym samym termin na wniesienie przez Odwołującego

odwołania upłynął ostatecznie 13.10.2014 r. Podkreślił, że Odwołujący nie podnosił na

tamtym etapie postępowania wobec konkurencyjnych ofert, w tym oferty Przystępującego,

jakichkolwiek zarzutów, pomimo przysługujących temu wykonawcy środków ochrony

prawnej. Dalej podał, że w wyniku uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania

wykonawcy Mostostal, Krajowa Izbę Odwoławcza postanowieniem z dnia 27.10.2014 r.

umorzyła postępowanie odwoławczego {sygn. akt: KIO 2141/14) skutkiem, którego doszło do

unieważnienia poprzedniego wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenia przez

Zamawiającego czynności badania i oceny ofert w postępowaniu. Przystępujący podniósł

również, że po dokonaniu czynności wyjaśniających wobec Konsorcjum Rubau,

oraz jako Zamawiający dokonał wykluczenia wskazanego podmiotu wyboru,

najkorzystniejszej oferty wykonawcy Mostostal, nie dokonując wobec tej oferty – przede

wszystkim wobec złożonych do dnia 2.10.2014 r. oświadczeń i dokumentów - żadnych

czynności wyjaśniająco - uzupełniające, które w jakikolwiek sposób wpłynęłyby na zmianę jej

dotychczasowej treści. Tym samym substancja przedmiotowa oferty Przystępującego znana

Odwołującemu de facto od dnia otwarcia ofert w przedmiotowym postępowaniu, do dnia

dokonania tak pierwotnego, unieważnionego, jak i drugiego, powtórzonego wyboru oferty

najkorzystniejszej nie uległa zmianie. W konkluzji stwierdził, że w świetle zasady koncentracji

środków ochrony prawnej, obowiązującej na gruncie przepisów ustawy Pzp, po stronie

uczestników postępowania przetargowego leży m.in. obowiązek aktywnego uczestnictwa w

procedurach zgłaszania środków ochrony prawnej. Skoro o okolicznościach będących

przedmiotem odwołania Odwołujący bezspornie dowiedział się, lub przy zachowaniu

należytej staranności mógł się dowiedzieć, już po otwarciu ofert, a z pewnością nie później

niż po dokonaniu pierwszego wyboru najkorzystniejszej oferty, możliwe zarzuty wobec

konkurencyjnych ofert - zgodnie ze wspomnianą zasadą koncentracji środków ochrony

prawnej - powinny być przez Odwołującego podniesione na wcześniejszym etapie

postępowania, po otrzymaniu informacji o pierwszym wyborze najkorzystniejszej oferty.

14

Izba stwierdziła, że wniosek Przystępującego wykonawcy Mostostal w przedmiocie

odrzucenia odwołania wykonawcy Skanska na podstawie art. 189 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp nie

zasługuje na uwzględnienie. Izba przede wszystkim stwierdza, że art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,

statuuje przesłanki materialno-prawne, które w przypadku korzystania ze środka ochrony

prawnej muszą być spełnione łącznie. Jedną z nich jest interes w uzyskaniu danego

zamówienia, a drugą możliwość poniesienia przez wykonawcę szkody [lub możliwość

poniesienia takiej szkody] w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy

Pzp. Przystępujący wykonawca we wniosku o odrzucenie odwołania powoływał i wykazywał

wyłącznie, że w dacie 2 października 2014 r. wnoszący odwołanie wykonawca Skanska miał

interes w rozumieniu art. 179 ust.1 ustawy Pzp. Zdaniem Izby, w okolicznościach

faktycznych sprawy, nie było możliwe powoływanie się przez Odwołującego Skanska na

wymaganą przepisem art. 179 ust.1 ustawy Pzp możliwość poniesienia szkody w związku z

brakiem wykluczenia wykonawcy Mostostal z tego postępowania, albowiem Odwołujący nie

kwestionował wyboru z dnia 2.10.2014 r., jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Rubau,

uznając ten wybór za prawidłowy. Brak zatem możliwości wykazania przez wykonawcę

Skanska szkody w rozumieniu art. 179 ust.1 ustawy Pzp skutkowałoby oddaleniem

odwołania w całości bez merytorycznego rozpoznawania zarzutów podnoszonych w

stosunku do oferty wykonawcy Mostostal. Izba dodatkowo zauważa, że analogiczne

uregulowanie – tak jak w przepisie art. 179 ust.1 ustawy Pzp - wynika także z art. 1 ust. 3

dyrektywy Rady 92/13/EWG, a posiadanie wymaganej legitymacji czynnej podlega badaniu

przez Krajową Izbę Odwoławczą z urzędu w celu ustalenia dopuszczalności wniesienia

odwołania. Brak takiej legitymacji prowadzi w konsekwencji – tak jak wskazano powyżej - do

oddalenia odwołania.

Rozpoznając podniesione w odwołaniu zarzuty związane z wymaganiami punktu 1.1.

część V specyfikacji istotnych warunków zamówienia Izba uznała, że są one niezasadne i

tym samym odwołanie podlega oddaleniu.

W niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego

przedmiotem jest „Budowa budynku szkoleniowo-administracyjnego” doszło - zdaniem

Odwołującego w związku z wyborem jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego

wykonawcy Mostostal - do naruszenia art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp w związku z art. 22

ust. 1 pkt. 2 tej ustawy oraz art. 24 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp, oraz art. 24 ust. 4 Pzp, a także

art. 25 ust.2 ustawy Pzp w zw. z paragrafem 1 ust. 1 pkt.2 i paragrafem 1 ust.2 pkt. 2)

rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od

15

wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, albowiem wykonawca ten

z uwagi na niepotwierdzenie spełniania wymaganego warunku udziału w postępowaniu z

punktu 1.1. część V specyfikacji istotnych podlegał wykluczeniu z tego postępowania, a jego

oferta powinna zostać uznana za odrzuconą.

W specyfikacji w zakresie spornego warunku z punktu 1.1. część V – podobnie w Ogłoszeniu

o zamówieniu - Zamawiający wymagał, aby wykonawca wykazał, że w okresie ostatnich

pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest

krótszy - w tym okresie, wykonał zgodnie z zasadami sztuki budowlanej, minimum dwie

roboty budowlane każda polegająca na wybudowaniu budynku biurowego lub użyteczności

publicznej średniowysokiego(min. 19 m) klasy min. B+ o powierzchni użytkowej min. 10 000

m2. Podał również, że „Za klasę B+ rozumiany jest budynek, który posiada następujące

wyposażenie, w tym techniczne i w zakresie aranżacji: 1) Klimatyzacja; 2) Kontrola

wilgotności powietrza; 3) Podwieszane sufity; 4) Wysokość pomieszczeń (od podłogi do

sufitu) - minimum 2,70 m; 5) Możliwość dowolnej aranżacji wnętrz; 6) Trzy oddzielne

okablowania strukturalne dla linii telefonicznych, elektrycznych i systemów komputerowych;

7) System podłóg technicznych; 8) Wykończenie podłóg (np. wykładziny podłogowe,

parkiety, okładziny ceramiczne); 9) Wykończenie ścian; 10) W pełni wykończone wnętrza

łazienek i kuchni; 11) Dobrej jakości materiały wykończeniowe; 12) Podwójne szyby nisko

emisyjne; 13) Windy; 14) System telekomunikacyjny; 15) System ochrony; 16) Alarm

przeciwwłamaniowy, przeciwpożarowy i tryskacze; 17) Podwójne zasilanie łub awaryjny

system podtrzymywania napięcia; 18) Parking podziemny”.

Wnoszący odwołanie – w zakresie podtrzymanym na rozprawie - podniósł, że podane w

Wykazie cztery roboty budowlane przez wykonawcę Mostostal nie spełniają wymagań

specyfikacji, a mianowicie obiekty wymienione pod: (1) poz. 1 Wykazu - Centrum

Komputerowe (Centrum Informatyki) AGH, budynek WEAliE AGH w Krakowie - w zakresie

instalacji tryskaczowej; (2) poz. 2 Wykazu - Galeria Handlowa „Galeria Jastrzębie" w

Jastrzębiu Zdroju – w zakresie systemu kontroli wilgotności powietrza oraz parkingu

podziemnego i minimalnej wysokości średniowysokiego budynku 19 metrów; (3) poz. 3

Wykazu - siedziba Warmińsko-Mazurskiej Filharmonii w Olsztynie – w zakresie minimalnej

wysokości średniowysokiego budynku 19 metrów; (4) poz. 4 Wykazu - Budowa Hali

widowiskowo- Sportowej (Czyżyny) w Krakowie – w zakresie braku potwierdzenia należytego

wykonania umowy.

16

Z ustaleń Izby wynika, że wykonawca Mostostal w składanych na wezwanie Zamawiającego

wyjaśnieniach w trybie art. 26 ust.4 ustawy Pzp - co podkreślał również Odwołujący -

potwierdził, że budynek - Centrum Komputerowego podany w poz. 1 nie posiada wymaganej

instalacji tryskaczowej - stałego samoczynnego urządzenia gaśniczego, a tylko punkt poboru

wody do celów pożarowych - instalację hydrantową. Wskazane instalacje hydrantowa i

tryskaczowa nie są instalacjami, które można stosować zamiennie, są to zupełnie różne

instalacje, a to oznacza, że wobec treści punktu V. 1.1.16 specyfikacji dla tego obiektu

wymaganie nie zostało spełnione.

W odniesieniu do obiektów wymienionych pod poz. 2 i 3 Wykazu wnoszący

odwołanie wykonawca nie potwierdził, że wymagania techniczne w spornym zakresie nie

zostały spełnione.

Izba stwierdza, że w niniejszym postępowaniu odwoławczym, wobec zarzutów skierowanych

do oferty wykonawcy Mostostal przez wnoszącego odwołanie wykonawcę Skanska, to

wnoszący odwołanie wykonawcy - zgodnie z zasadą kontradyktoryjności w postępowaniu

odwoławczym oraz w myśl dyrektywy z art. 190 ust.1 ustawy Pzp – zobowiązany był

przedstawić dowody dla stwierdzenia faktów z których wywodzi skutki prawne. Zdaniem

Izby, zarzuty odwołania zostały oparte – co również zauważył Zamawiający - na własnych

założeniach Odwołującego bądź jego interpretacjach, a przedstawiana argumentacja nie

została poparta jednoznacznymi, bezspornymi dowodami. Tak jak podnosił Przystępujący

wykonawca oraz Zamawiający, nie sposób przyznać pierwszeństwa i wartości dowodowej

przedkładanym przez Odwołującego fotografiom, analizom geodetów i ich rysunkom, przed

przedłożonymi w toku rozprawy wyciągom z dokumentacji projektowej, które stanowiły

podstawę wydanych decyzji administracyjnych [pozwolenia na budowę czy pozwolenia na

użytkowanie] oraz opiniom projektantów, których prawdziwości, wnoszący odwołanie

wykonawca nie kwestionował. Izba podzieliła pogląd wykonawcy Mostostal, że Projekt

budowlany - dokument pochodzący od inwestora, sporządzony oraz sprawdzony przez

uprawnionych projektantów, będący podstawą uzyskania decyzji administracyjnych

(pozwolenie na budowę, pozwolenie na użytkowanie) - jest najbardziej miarodajnym źródłem

pozyskania informacji o parametrach budynku, w tym co do jego wysokości i rodzaju

kondygnacji oraz jego wyposażenia technicznego, także w zakresie aranżacji. Izba zwraca

również uwagę, że dokument ten także posługuje się tymi samymi pojęciami co przepisy

budowlane, w tym powoływane przez Odwołującego rozporządzenie w sprawie warunków

technicznych. W okolicznościach tej sprawy, nie sposób mieć wątpliwości, że informacje

zawarte w Projekcie budowlanym, który był przedmiotem analizy różnych organów

17

administracyjnoprawnych w związku z wydanymi decyzjami administracyjnoprawnymi

zawierają nieprawdziwe informacje dotyczące parametrów budynku, w tym, co do podanych

kondygnacji podziemnych, czy też wysokości budynku. Izba zwraca jednocześnie uwagę, że

w tym postępowaniu - dla zdefiniowania użytych w niej pojęć – Zamawiający w specyfikacji

nie wskazał, że wyłączną regułę interpretacyjną wymagań stanowią powoływane przez

wnoszącego odwołanie przepisy rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia

2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich

usytuowanie. Mając zatem na uwadze zasadę obiektywnej interpretacji wymagań oraz

uwzględniając, że Zamawiający w specyfikacji posługując się pojęciami wskazywanego w

odwołaniu rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jednocześnie wprowadził do

nich modyfikacje, [chociażby odnośnie pojęcia budynku średniowysokiego, wyznaczając w

miejsce 12 m pułap 19 metrów, jako dolną granica uznania budynku średniowysokiego za

spełniający warunek udziału w postępowaniu, oraz uwzględniając w ramach 19 m

pomieszczenia techniczne, które zgodnie z rozporządzeniem należałoby wyłączyć przy

liczeniu wysokości i w konsekwencji wysokość zamawianego budynku szkoleniowo -

administracyjnego wynosiłaby 16,67 metra] – w tym postępowaniu wymagania z powołanego

rozporządzenia należało stosować odpowiednio, a nie wprost. Izba zwraca także uwagę, że

Zamawiający obliczał wysokość budynku, będącego przedmiotem zamówienia bez

odejmowania żadnych wartości, uzasadnione zatem było przyjęcie, jako reguły

interpretacyjnej dla ustalenia treści warunku związanego z wysokością budynku także co do

przyjętego przez Zamawiającego sposobu obliczania wysokości budynku, będącego

przedmiotem zamówienia w tym postępowaniu. Izba zwraca także uwagę, że nawet

powołane rozporządzenie w § 6 stanowi o dokonywaniu pomiaru wysokości, nie jak twierdzi

Odwołujący od poziomu terenu przy wejściu głównym [co nie spełnia wymogu 19 m

wysokości], ale alternatywnie - od poziomu terenu przy najniżej położonym wejściu do

budynku lub jego części pierwszej kondygnacji nadziemnej budynku do górnej płaszczyzny

stropu bądź najwyżej położonej krawędzi stropodachu nad najwyższą kondygnacją

użytkową, łącznie z grubością izolacji cieplnej i warstwy ją osłaniającej, albo do najwyżej

położonej górnej powierzchni innego przekrycia”

Tym samym zarzut dotyczący nie posiadania minimalnej wysokości średniowysokiego

budynku 19 metrów wymaganej w punkcie 1.1. część V specyfikacji przez obiekty

wymienione w Wykazie pod pozycją 2 - Galeria Jastrzębie i pod poz. 3 - Warmińsko-

Mazurska Filharmonia nie zasługuje na uwzględnienie.

18

Izba stwierdza również, że przedłożony wyciąg z projektu budowlanego potwierdza

także, że obiekt Galerii Jastrzębie wyposażony został w wymaganą punktem 1.1. 2) części V

specyfikacji - kontrolę wilgotności powietrza oraz posiada wymagany punktem [po jego

modyfikacji] 1.1. 18) - parking podziemny.

Wbrew twierdzeniom odwołania, Zamawiający nie wymagał Systemu kontroli wilgotności w

całym obiektu, albowiem wymagał tylko obiektu, który posiada wyposażenie, w zakresie

kontroli wilgotności powietrza. Przedłożone na rozprawie przez Przystępującego wykonawcę

wyjaśnienia projektanta z dnia 8 września 2014 r. oraz z dnia 8 stycznia 2015 r. i projekt

budowlany zamienny instalacji sanitarnych [jego wyciąg] potwierdzają, że w obiekcie Galerii

została zaprojektowana centrala N5 tak, że posiada możliwość kontroli wilgotności powietrza

dla kondygnacji +2 – najemcy spożywczego. Zaznaczono jednocześnie w tych

wyjaśnieniach, że elementy związane z tym i ich wykorzystywanie są w gestii najemcy i

użytkownika. Zdaniem Izby, nie wykorzystanie przez użytkownika budynku Galerii

Jastrzębskiej kontroli nawilżania powietrza, z uwagi na zmniejszenie zakresu prowadzonej

działalności przez najemcę nie może oznaczać, że budynek Galerii nie został wyposażony w

wymaganą w tym postępowaniu kontrolę wilgotności powietrza. Izba zauważa również, że

Odwołujący także w odwołaniu przyjął, że nawet System kontroli wilgotności powietrza nie

musi być stosowany dla całego obiektu, ale „stosowany jest w pomieszczeniach o

szczególnym przeznaczeniu, m.in.: sale koncertowe, aule, serwerownie, pomieszczenia

biurowe w budynkach klasy A+ lub wyższej oraz innych obiektach zaprojektowanych i

wykonanych w standardzie ukierunkowanym na zminimalizowanie zużycia energii oraz jej

ewentualny odzysk”.

Odnośnie zarzutu dotyczącego niespełnienia wymogu w zakresie parkingu

podziemnego – stwierdza, że z Projektu budowlanego zmian Centrum Handlowego „Galeria-

Jastrzębie" przedłożonego na rozprawie przez Przystępujący Mostostal, jednoznacznie

wynika, iż budynek jest budynkiem 5 kondygnacyjnym z dwoma kondygnacjami

podziemnymi, na których znajdują parkingi [poziom -1 i -2.

Także nie zasługuje na uwzględnienie zarzut dotyczący niepotwierdzenia należytego

wykonania zamówienia odnośnie roboty budowlanej wymienionej pod pozycją 4 Wykazu.

Zgodnie z punktem VI.1.1 specyfikacji Zamawiający wymagał podania w Wykazie [Uwaga do

tego punktu] robót wykonanych zgodnie z zasadami sztuki budowlanej wraz z załączeniem

dokumentów potwierdzających, ich wykonanie zgodnie z zasadami sztuki budowlanej oraz,

19

że roboty te zostały prawidłowo ukończone. Izba w pierwszej kolejności stwierdza, że w tym

punkcie odesłał do punktu 1.2, którego tytuł jest szerszy, aniżeli zakres wymaganego

dokumentu, albowiem z jego brzmienia [„Dowody potwierdzające, że roboty budowlane

uwzględnione w wykazie z punktu 1.1. zostały wykonane w sposób należyty oraz zgodnie z

zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone”] wynika, że dotyczy on także

dokumentów potwierdzających należyte wykonanie robót, jednakże w zakresie punktu 1.1.

tak oznaczony dokument nie był wymagany, albowiem punkt ten dotyczy – zgodnie z

literalnym brzmieniem warunku co najwyżej dokumentu potwierdzającego wykonanie robót

zgodnie z zasadami sztuki budowlanej oraz ich prawidłowe ukończenie. Zamawiający – tak

jak wymagają tego o zamówień publicznych - wskazał w pierwszej kolejności, że takim

potwierdzającym dokumentem będzie poświadczenie. Zdaniem Izby - w kontekście

określanego przez Zamawiającego wymagania - takim dokumentem potwierdzającym że

roboty budowlane uwzględnione w wykazie z punktu 1.1. zostały wykonane zgodnie z

zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone mógł być niewątpliwie Protokół odbioru

końcowego Hali Widowiskowo Sportowej, albowiem nie sposób przyjąć aby protokół odbioru

końcowego nie miał waloru dowodu wykonania robót zgodnie ze sztuką budowlaną, czy

robót prawidłowo ukończonych. Izba zwraca także uwagę, że w przypadku realizacji robót

budowlanych, których przedmiotem są obiekty użytku publicznego, a do takich należy

zaliczyć wskazany przez wykonawcę Mostostal obiekt Hali Widowiskowo-Sportowej stosuje

się bardzo rygorystyczne uwarunkowania dla odbioru a zwłaszcza dopuszczenia i

przekazania do użytkowania oraz, że obiekty tego typu poddane szczególnym procedurom

odbioru podlegają tym samym weryfikacji przez niezależne podmioty [zarówno od

wykonawcy jaki i Zamawiającego] w celu dopuszczenia do użytkowania, co stanowi

obiektywny dowód na potwierdzenie, że taki obiekt został wykonany zgodnie z zasadami

sztuki budowlanej i ukończony prawidłowo zgodnie z przeznaczeniem.

Izba uznała, że również zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie

zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z ustaleniami Izby oświadczenie złożone do obiektu z poz. 1 o spełnianiu wymagań

w zakresie instalacji tryskaczowej punktu V.1.1.16 specyfikacji niewątpliwie jest niezgodne

ze stanem faktycznym. Jednakże w tej sprawie dla oceny podstawy wykluczenia, o której

stanowi art. 24 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp i w pierwszej kolejności istotne znaczenie miała

okoliczność, czy informacja ta miała rzeczywisty, realny wpływ na wynik tego postępowania.

W tym postępowaniu wymagano dwóch robót budowlanych o określonych wymaganiach,

wykonawca Mostostal w Wykazie podał cztery roboty budowlane, z których trzy - zdaniem

20

Izby – potwierdzają wymagane parametry, co do wysokości i co do wyposażenia. Tym

samym złożone oświadczenie do roboty budowlanej z poz. 1 Wykazu nie było przedmiotem

pogłębionych badań przez Izbę w kontekście jego nieprawdziwości, albowiem podstawy

wykluczenia dotyczą tylko tych informacji nieprawdziwych, które mają wpływ na wynik

danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Na marginesie Izba zwraca

uwagę, że przesłanka wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp – jak

słusznie podniósł Zamawiający - jest to szczególna przesłanka, wymagająca każdorazowo,

jednoznacznego przesądzenia nieprawdziwości zawartych w ofercie wykonawcy twierdzeń o

rzeczywistych okolicznościach – mających wpływ na wynik danego postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego - związanych ze składanym przez wykonawcę

oświadczeniem wiedzy.

W konkluzji Izba stwierdza, że podnoszone w odwołaniu zarzuty naruszenia art. 24

ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp w związku z art. 22 ust. 1 pkt. 2 tej ustawy oraz art. 24 ust.2 pkt 3

ustawy Pzp, oraz art. 24 ust. 4 Pzp, a także art. 25 ust.2 ustawy Pzp w zw. z paragrafem 1

ust. 1 pkt.2 i paragrafem 1 ust.2 pkt. 2) rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów,

jakich może żądać Zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być

składane, zostały przez Izbę uznane za niezasadnie, co skutkowało ich nieuwzględnieniem.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

21

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na

podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając przepisy rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

…………………………………………

22