KIO 2421/14

Sygn. akt: KIO 2421/14

KIO 2453/14

WYROK

z dnia 10 grudnia 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Luiza Łamejko

Protokolant: Natalia Dominiak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 grudnia 2014 r. odwołań wniesionych do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 17 listopada 2014 r. przez wykonawcę Budimex S.A., ul. Stawki 40, 01-040

Warszawa (sygn. akt: KIO 2421/14),

B. w dniu 21 listopada 2014 r. przez wykonawcę Skanska S.A., ul. Gen. Zajączka 9,

01-518 Warszawa (sygn. akt: KIO 2453/14),

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wielkopolski Zarząd Dróg

Wojewódzkich w Poznaniu, ul. Wilczak 51, 61-623 Poznań

przy udziale:

A. wykonawcy Skanska S.A., ul. Gen. Zajączka 9, 01-518 Warszawa zgłaszającego

swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2421/14

po stronie zamawiającego,

B. wykonawcy Budimex S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa zgłaszającego swoje

przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2453/14

po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołania,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawców Budimex S.A., ul. Stawki 40, 01-040

Warszawa (sygn. akt KIO 2421/14) i Skanska S.A., ul. Gen. Zajączka 9, 01-518

Warszawa (sygn. akt: KIO 2453/14) i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr

(słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców

Budimex S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa i Skanska S.A., ul. Gen.

Zajączka 9, 01-518 Warszawa tytułem wpisów od odwołań,

1

2.2. zasądza od wykonawcy Budimex S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa na

rzecz Wielkopolskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Poznaniu, ul. Wilczak

51, 61-623 Poznań kwotę 3 863 zł 28 gr (trzy tysiące osiemset sześćdziesiąt trzy

złote dwadzieścia osiem groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego

poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na

posiedzenie Izby,

2.3. zasądza od wykonawcy Skanska S.A., ul. Gen. Zajączka 9, 01-518 Warszawa

na rzecz Wielkopolskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Poznaniu,

ul. Wilczak 51, 61-623 Poznań kwotę 3 863 zł 28 gr (trzy tysiące osiemset

sześćdziesiąt trzy złote dwadzieścia osiem groszy) stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika

oraz kosztów dojazdu na posiedzenie Izby.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.

Przewodniczący:

…………………........................

2

Sygn. akt: KIO 2421/14

KIO 2453/14

Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Poznaniu (dalej: „zamawiający”) prowadzi

w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na

budowę obwodnicy Miasta Czarnków w ciągu drogi wojewódzkiej nr 178 Wałcz - Trzcianka -

Czarnków - Oborniki - dokończenie budowy. Postępowanie to prowadzone jest

na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 907), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało

opublikowane w dniu 29 sierpnia 2014 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod

pozycją 2014/S 165-294326.

Sprawa o sygn. akt KIO 2421/14:

W dniu 17 listopada 2014 r. wykonawca Budimex S.A. (dalej: „odwołujący

BUDIMEX”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności

i zaniechań zamawiającego polegających na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej

przez SKANSKA S.A., wykluczeniu odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust.

2 pkt 4 ustawy Pzp i odrzuceniu złożonej przez odwołującego oferty na podstawie art. 89

ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp, oraz zaniechaniu wyboru oferty odwołującego jako

najkorzystniejszej.

Odwołujący BUDIMEX zarzucił zamawiającemu naruszenie:

- art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, art. 7 ustawy Pzp poprzez wykluczenie odwołującego

z postępowania, mimo iż odwołujący wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu

odnoszącego się do dysponowania wytwórnią mieszanki mineralno - asfaltowej,

w szczególności wykazał, że pozostająca w jego dyspozycji wytwórnia jest wytwórnią,

z której - przy zastosowaniu odpowiednich warunków transportu - będzie możliwe

dostarczenie na teren budowy mieszanki o odpowiednich parametrach, jak również,

że dysponuje wytwórniami w sposób gwarantujący należyte wykonanie przedmiotu

zamówienia, ewentualnie naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp i art. 7 ustawy Pzp

w zw. z art. 22 ust. 5 ustawy Pzp poprzez dokonanie - na etapie oceny i badania ofert -

modyfikacji brzmienia warunku udziału w postępowania odnoszącego się do dysponowania

wytwórnią mieszanki mineralno - asfaltowej poprzez wprowadzenie wymogu „dysponowania

wytwórnią mieszanek mineralno - asfaltowych na cały okres realizacji zamówienia”,

3

- art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz pkt 6 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że odwołujący nie wskazał

w Tabeli Elementów Rozliczeniowych niektórych cen jednostkowych w sytuacji, gdy

odwołujący w Tabeli wskazał wszystkie ceny jednostkowe, a postanowienia specyfikacji

istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”) nie opisywały w sposób szczegółowy

sposobu skalkulowania poszczególnych cen jednostkowych,

- art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 i z art. 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie

podania pełnego i jednoznacznego uzasadnienia faktycznego i prawnego dla wykluczenia

odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty,

- art. 7 ustawy Pzp poprzez wybór oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu

obowiązujących przepisów.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący BUDIMEX przedstawił następującą

argumentację:

I. Wykluczenie odwołującego BUDIMEX na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp

Odwołujący BUDIMEX zwrócił uwagę na treść warunku udziału w postępowaniu

sformułowanego przez zamawiającego w pkt 6.2.2. SIWZ, oraz na odpowiedź

zamawiającego na pytanie nr 29, w której zamawiający doprecyzował, iż oceniając

spełnienie na wytwórni „w wymogu polegającego zlokalizowaniu technologicznie

uzasadnionej odległości od miejsca wbudowania gwarantując spełnienie warunków

temperatury oraz cech jakościowych przy wbudowaniu mieszanki mineralno-asfaltowej”

będzie brał pod uwagę „warunki i czas transportu mieszanki, od produkcji do wbudowania,

powinny zapewnić utrzymanie temperatury w wymaganym przedziale zgodnym z wymogami

Szczegółowej Specyfikacji Technicznej.”. Odwołujący przytoczył też postanowienie

Szczegółowej Specyfikacji Technicznej (SST), gdzie w pkt 4.2. np. SST Nawierzchnia

z betonu asfaltowego warstwa ścieralna, wskazano: „Mieszankę mineralno-asfaltową należy

dowozić na budowę pojazdami samowyładowczymi w zależności od postępu robot. Podczas

transportu i postoju przed wbudowaniem mieszanka powinna być zabezpieczona przed

ostygnięciem i dopływem powietrza (przez przykrycie, pojemniki termoizolacyjne lub

ogrzewane itp.). Warunki i czas transportu mieszanki, od produkcji do wbudowania, powinna

zapewniać utrzymanie temperatury w wymaganym przedziale. Powierzchnie pojemników

używanych do transportu mieszanki powinny być czyste, a do zwilżania tych powierzchni

można używać tylko środki antyadhezyjne niewpływające szkodliwie na mieszankę.”.

Odwołujący zaznaczył, że zamawiający nie określił w SIWZ ani w jakiej odległości od

placu budowy winna znajdować się wytwórnia MMA, ani w jakim czasie z wytwórni na plac

budowy powinna zostać dostarczona mieszanka mineralno - asfaltowa. Tym samym

wykonawcy, składając oferty w niniejszym postępowaniu, mieli wykazać się tylko taką

4

wytwórnią, z której - przy zastosowaniu odpowiednich warunków transportu - będzie możliwe

dostarczenie na teren budowy mieszanki o odpowiednich parametrach, w tym

o odpowiedniej temperaturze.

Odwołujący BUDIMEX zastrzegając część treści odwołania jako tajemnicę

przedsiębiorstwa wskazał na okoliczności spełnianie przez mające potwierdzać

odwołującego ww. warunku udziału w postępowaniu.

Ponadto, jak zaznaczył odwołujący BUDIMEX, w piśmie z dnia 6 listopada 2014 r. za

uzasadnienie faktyczne decyzji o wykluczeniu odwołującego z postępowania posłużyło

jedno stwierdzenie, a mianowicie, że zamawiający „(...) otrzymał informacje, że Budimex

S.A. nie dysponuje wytwórnią mieszanek mineralno - asfaltowych na cały okres realizacji

zamówienia”. W ocenie odwołującego BUDIMEX, trudno przyjąć, by było to jednoznaczne,

pełne i niebudzące wątpliwości uzasadnienie decyzji zamawiającego o wykluczeniu

odwołującego z postępowania, co powoduje, iż już tylko z tej racji, zdaniem odwołującego,

rozstrzygniecie zamawiającego winno zostać uznane za wadliwe. Odwołujący BUDIMEX

przywołał orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 maja 2014 r. o sygn. akt

KIO 908/14 oraz z dnia 23 maja 2014 r. o sygn. akt KIO 946/14.

Odwołujący zauważył, iż skoro zamawiający w uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu

odwołującego z postępowania nie wskazuje, by podstawą tej decyzji było stwierdzenie,

że żadna z przedstawionych przez odwołującego wytwórni MMA nie spełnia wymogu

odnoszącego się do tego, by wytwórnia MMA była „zlokalizowana w technologicznie

uzasadnionej odległości od miejsca wbudowania gwarantując spełnienie warunków

temperatury oraz cech jakościowych przy wbudowaniu mieszanki mineralno-asfaltowej”,

to na obecnym etapie postępowania nie może przedstawiać stanowiska przeciwnego.

Stwierdzenie przez zamawiającego, że zaistniała rzekoma „nieodpowiedniość” wytwórni

i także ona była przyczyną wykluczenia odwołującego z postępowania nie mogłoby się

ostać. Odwołujący BUDIMEX zaznaczył, że w tej sytuacji przedmiotem oceny Izby może być

tylko okoliczność, czy odwołujący wykazał, że „dysponuje wytwórnią mieszanek mineralno -

asfaltowych na cały okres realizacji zamówienia”.

Jednocześnie, odwołujący BUDIMEX podtrzymał stanowisko, że obie wskazane

przez niego w ofercie wytwórnie spełniają wymóg odnoszący się do „odpowiedniego”

miejsca lokalizacji i w całości podtrzymał argumentacją podniesioną w wyjaśnieniach z dnia

20 października 2014 r. oraz w odwołaniu.

Odnosząc się natomiast do zagadnienia dysponowania przez odwołującego

wytwórnią mieszanek mineralno - asfaltowych na cały okres realizacji zamówienia

odwołujący BUDIMEX wskazał, że postanowienia SIWZ nie zawierały wprost wymogu, by

5

wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia mieli dysponować wytwórnią MMA

wskazaną w ofercie celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu „przez

cały okres realizacji zamówienia”. Zamawiający wymagał jedynie, by w Formularzu 3.4

wykonawcy wskazali „miejsce lokalizacji (adres) wytwórni, z której będzie dostarczona mm-a

na budowę”. Jednocześnie zamawiający innymi postanowieniami SIWZ, w tym przede

wszystkim postanowieniami wzoru umowy, nie przesądził, by wykonawca, który otrzymał

zamówienie, nie mógł zmienić wytwórni dostarczającej na budowę mieszankę mineralno -

asfaltową, czy też w szczególności jej lokalizacji. Zmiana tego typu nie została więc uznana

przez zamawiającego za zmianę istotną. Nie istnieje także możliwość uznania jej za istotną

w rozumieniu art. 144 ust. 1 ustawy Pzp, skoro miejsce lokalizacji wytwórni nie było jako

takie elementem opisu warunku udziału w postępowaniu, a co za tym idzie, dopuszczenie na

etapie realizacji umowy zlokalizowania wytwórni w innymi miejscu niż wskazano

w ofercie - oczywiście przy zachowaniu wszystkich wymogów „technicznych” opisanych

w warunku, w tym wymogu by wytwórnia była „zlokalizowana w technologicznie

uzasadnionej odległości od miejsca wbudowania” — nie miałoby żadnego wpływu na wynik

postępowania o udzielenie zamówienia.

Odwołujący BUDIMEX zwrócił też uwagę, iż zamawiający opisując przedmiotowy

warunek udziału w postępowaniu nie odwołał się do art. 22 ust. 5 ustawy Pzp dającego

zamawiającemu możliwość weryfikacji zdolności wykonawców do należytego wykonania

udzielonego zamówienia właśnie poprzez postawienie odpowiednich warunków udziału

w postępowaniu. Odwołujący BUDIMEX przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia

10 kwietnia 2014 r. o sygn. akt KIO 2239/13, KIO 2240/13. Odwołujący wywiódł, iż na

obecnym etapie postępowania zamawiający nie może wskazywać, że warunek, o którym

mowa, został postawiony celem zweryfikowania zdolności wykonawców do należytego

wykonania udzielonego zamówienia, a co za tym idzie - mimo braku jednoznacznych

zapisów SIWZ - zamawiający jest uprawiony do weryfikacji, czy wykonawca „dysponuje

wytwórnią mieszanek mineralno - asfaltowych na cały okres realizacji zamówienia”. Takie

stanowisko byłoby bowiem sprzeczne z treścią art. 22 ust. 5 ustawy Pzp i nie miałoby

żadnego oparcia w postanowieniach SIWZ, stanowiąc ich faktyczną modyfikację zakazaną

art. 7 ustawy Pzp.

Z ostrożności procesowej odwołujący BUDIMEX wskazał jednak, że poprzez

oświadczenia i dokumenty zawarte w ofercie i przedstawione w jej uzupełnieniu wykazał

spełnienie warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do dysponowania wytwórnią

MMA w sposób zgodny z oczekiwaniami zamawiającego, w tym wykazał, że posiada

potencjał techniczny niezbędny do należytego wykonania udzielonego mu zamówienia.

Odwołujący BUDIMEX stwierdził, że pozostaje właścicielem wytwórni obecnie zlokalizowanej

6

w Szczecinie, a co za tym idzie, nie sposób stwierdzić, dlaczego wytwórnią tą miałby nie

dysponować w całym okresie realizacji zamówienia. Nadto, Odwołujący zawarł umowy

najmu innych, zlokalizowanych w pobliżu placu budowy wytwórni, co gwarantuje, iż w całym

okresie realizacji zamówienia odwołujący będzie w stanie dowozić na plac budowy

odpowiednie ilości mieszanki mineralno - asfaltowej spełniającej wymagania SST.

Odwołujący BUDIMEX uznał, że wykazał - mimo braku odwołania się w treści SIWZ wprost

do art. 22 ust. 5 ustawy Pzp - że spełnia warunki udziału w postępowaniu w stopniu

gwarantującym należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. Odwołujący BUDIMEX

zaznaczył, że zamawiający nie żądał celem wykazania spełnienia warunku udziału

w postępowaniu innego dokumentu niż oświadczenia wykonawcy - informacji o dostępnym

sprzęcie („Potencjał techniczny”) złożonej na formularzu zgodnym z treścią Formularza 3.4.

wraz z pisemną informacją o podstawie dysponowania tym sprzętem oraz o lokalizacji

wytwórni mas bitumicznych. Odwołujący BUDIMEX stwierdził, że składając

ww. oświadczenie wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu, a co za tym idzie, to

zamawiającego obciąża ciężar wykazania okoliczności przeciwnej. W ocenie odwołującego

BUDIMEX, w niniejszej sprawie nie sposób przyjąć, by okoliczność, o której mowa, została

przez zamawiającego wykazana - zamawiający w uzasadnieniu decyzji

o wykluczeniu wykonawcy stwierdził jedynie lakonicznie, iż „uzyskał informacje”, niemniej

odwołujący nie ma wiedzy, o jakich informacjach mowa, jakie okoliczności faktyczne

przemawiają za stwierdzeniem, że „nie dysponuje wytwórnią mieszanek mineralno -

asfaltowych na cały okres realizacji zamówienia”, wreszcie, czy stwierdzenie to odnieść

należy do obu, czy tylko do jednej ze wskazanych przez niego wytwórni. W tej sytuacji, jak

zaznaczył odwołujący BUDIMEX, odwołujący nie ma obiektywnie możliwości w sposób

bardziej szczegółowy odnieść się w ramach niniejszego odwołania do stanowiska

zamawiającego.

II. Odrzucenie oferty odwołującego BUDIMEX na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6

ustawy Pzp

Odwołujący BUDIMEX zwrócił uwagę, iż wymogi związane ze sposobem obliczania

ceny oferty zamawiający zawarł w pkt 13 SIWZ. Jednocześnie odwołujący stwierdził,

że zamawiający nie zawarł żadnych szczegółowych wytycznych odnośnie tego, jakie koszty

wykonawcy powinni uwzględnić w poszczególnych pozycjach Tabeli Elementów

Rozliczeniowych. W tej sytuacji przyjąć należy, zdaniem odwołującego BUDIMEX,

że wykonawcy biorący udział w postępowaniu mieli pełną swobodę na etapie kalkulowania

ceny ofertowej, w tym mieli swobodę w ustaleniu, jakie koszty będą ujęte w poszczególnych

cenach ofertowych, byleby cena ofertowa jako taka pokrywała wszelkie koszty związane

z należytym wykonaniem zamówienia.

7

Jak zauważył dowołujący BUDIMEX, zamawiający odrzucając ofertę odwołującego na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp nie doprecyzował ani na czym ma polegać

rzekomy błąd w obliczaniu ceny popełniony przez odwołującego, ani z jakim postanowieniem

SIWZ jest niezgodna złożona przez niego oferta. Zamawiający przywołał bowiem jedynie

treść pkt 11.3.3. SIWZ wskazujący na konieczność załączenia do oferty tabeli elementów

rozliczeniowych (TER) i zbiorczego zestawienia kosztów oraz pkt 13 SIWZ, który zdaniem

zamawiającego wskazuje na konieczność określenia cen jednostkowych za wykonanie

poszczególnych pozycji wskazanych w TER, z uwzględnieniem wymogów wynikających

z dokumentów technicznych składających się na SIWZ. Odwołujący BUDIMEX zaznaczył, że

załączył do swojej oferty tabelę elementów rozliczeniowych (TER) i zbiorcze zestawienie

kosztów, a wskazana tabela zawierała ceny jednostkowe za wykonanie wszystkich

poszczególnych pozycji. W ocenie odwołującego BUDIMEX, w świetle stanowiska

zamawiającego nie sposób przyjąć, by odwołujący obliczając cenę ofertową nie uwzględnił

dokumentów technicznych składających się na SIWZ, czy wszystkich kosztów wykonania

zamówienia.

W dalszej części odwołania odwołujący przedstawił argumentację, którą zastrzegł

jako tajemnicę przedsiębiorstwa.

Odwołujący BUDIMEX wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności

wyboru oferty najkorzystniejszej, a następnie powtórzenia czynności badania i oceny ofert,

a w jej wyniku dokonania wyboru jako najkorzystniej oferty odwołującego BUDIMEX.

Sprawa o sygn. akt KIO 2453/14:

W dniu 21 listopada 2014 r. wykonawca Skanska S.A. (dalej: „odwołujący

SKANSKA”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec zaniechania

odtajnienia przez zamawiającego:

1. załączników do protokołu prac komisji przetargowej w postaci pisma wykonawcy

Budimex S.A. - wyjaśnień udzielonych na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26

ust. 3 ustawy Pzp z dnia 15 października 2014 r.,

2. załączników do protokołu prac komisji przetargowej w postaci pisma wykonawcy

Budimex S.A. - wyjaśnień udzielonych na wezwanie w trybie art. 87 ust. 1 ustawy

Pzp z dnia 24 października 2014 r.,

3. kopii części odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej złożonego przez

Budimex S.A., w szczególności odnoszącej się do udzielonych wyjaśnień tego

wykonawcy, o których mowa w ww. pkt 1) i 2),

8

a dotyczących m.in. potwierdzenia i uzasadnienia (w odwołaniu) spełniania przez Budimex

S.A. warunków udziału w postępowaniu oraz zgodności treści oferty Budimex S.A. z treścią

SIWZ.

Odwołujący SKANSKA zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzanie postępowania o udzielenie

zamówienia w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz

równego traktowania wykonawców, tj. poprzez uniemożliwienie zapoznania się przez

odwołującego SKANSKA z częścią oferty i odwołania Budimex S.A., w tym

z dokumentami przedłożonymi na potwierdzenie spełniania warunków udziału

w postępowaniu określonych w SiWZ i Ogłoszeniu oraz o zgodności treści oferty

Budimex S.A. z treścią SIWZ,

2) art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania z naruszeniem

wskazanego artykułu ustawy Pzp stanowiącego o jawności postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego, oraz ograniczenie dostępu do udzielonych

przez Budimex S.A. wyjaśnień na dwa wezwania zamawiającego w trybie art. 26 ust.

3 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, mających potwierdzać spełnianie warunków udziału

w postępowaniu oraz zgodność treści oferty Budimex S.A. z treścią SIWZ, a także

części wniesionego odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, oraz poprzez

zaniechanie odtajnienia wskazanych wyżej dokumentów, w konsekwencji

uniemożliwienie dostępu do tych dokumentów odwołującemu SKANSKA, pomimo

iż zastrzeżenia te nie były zgodnie z dyspozycją art. 8 ust. 3 ustawy Pzp złożone

najpóźniej do dnia złożenia oferty;

3) naruszenie art. 11 ust 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153 poz. 1503 ze zm.) poprzez niewłaściwe

zastosowanie wobec uznania, że dokumenty (wyjaśnienia i część odwołania do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) zastrzeżone przez Budimex S.A.

w przedmiotowym postępowaniu objęte są tajemnicą przedsiębiorstwa, gdy de facto

nie zostały spełnione przesłanki ku uznaniu ich za tajemnicę przedsiębiorstwa

w rozumieniu przepisów wskazanej ustawy.

Odwołujący SKANSKA podnosi, że zgodnie z dyspozycją art. 8 ust. 1 ustawy Pzp co

do zasady postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne, a przewidziane od tej zasady

ustawowe wyjątki (ust. 2), wskazane w ust. 3 tego przepisu stanowią, że nie ujawnia się

informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji tylko i wyłącznie jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie

składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie

9

mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone Informacje stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa. Odwołujący SKANSKA wskazał, że Budimex S.A. nie dokonał w swojej

ofercie jakichkolwiek zastrzeżeń – zrobił to dopiero w toku prowadzenia przez

zamawiającego postępowania wyjaśniającego. W tym konkretnym przypadku nie można,

w ocenie odwołującego SKANSKA, stosować rozszerzającej wykładni celowości owej

dyspozycji normy zawartej art. 8 ust. 3 w zw. z ust. 1 ustawy Pzp. Uzupełnione przez

BUDIMEX S.A. w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego dokumenty mające potwierdzać

warunek udziału w niniejszym postępowaniu i zastrzeżone przez Budimex S.A. jako

tajemnica przedsiębiorstwa nie mogą być zweryfikowane przez konkurencję co stanowi

rażące naruszenie przez zamawiającego normy zawartej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,

tj. obowiązku przygotowania i przeprowadzenia postępowanie o udzielenie zamówienia

przez zamawiającego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe

traktowanie wykonawców. W opinii odwołującego SKANSKA, takie zastrzeżenia nie powinny

korzystać z ochrony prawnej, gdyż stanowią czyn nieuczciwej konkurencji i są sprzeczne z

dobrymi obyczajami, co potwierdza orzecznictwo Sądu Najwyższego (Uchwała Sądu

Najwyższego z dnia 21 października 2005 r., sygn. akt III CZP 74/05) oraz Krajowej Izby

Odwoławczej (m.in. wyrok z dnia 14 czerwca 2013 r., sygn. akt KIO 1240/13), a także

bieżące piśmiennictwo: „Zastrzeganie tajemnicy „na zapas” - Grzegorz Kukowka i Hubert

Wiśniewski, „Przetargi Publiczne", Listopad 2014, str. 20-24).

Odwołujący SKANSKA zwrócił uwagę, iż zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji za tajemnicę przedsiębiorstwa uważa się informacje:

1) mające charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub mające wartość

gospodarczą,

2) nie ujawnione do publicznej wiadomości,

3) wobec których podjęto niezbędne działania w celu zachowania poufności.

Interpretacji powyższej „definicji" dokonał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 3 października

2000 r. - zgodnie z tą interpretacją, wszystkie wyżej wymienione przesłanki spełnione muszą

być łącznie (sygn. Akt I CKN 304/00).

W ocenie odwołującego SKANSKA, żadna z powyższych przesłanek nie została

spełniona. Brak jest więc jakiejkolwiek podstawy dla uznania, że informacje te nie mogą być

ujawnione. W zakresie ust. 1) interpretacji definicji tajemnicy przedsiębiorstwa odwołujący

SKANSKA stwierdził, że brak jest jakichkolwiek podstaw do uznania, iż fakt dysponowania

wytwórnią mas bitumicznych ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub

mający wartość gospodarczą. Zdaniem odwołującego SKANSKA, nie spełnione zostały

również przesłanki z pkt 2) oraz 3). Odwołujący SKANSKA przywołał adres macierzystej

10

strony internetowej Budimex S.A., gdzie wykonawca prezentuje swój potencjał techniczny

poprzez informacje, iż dysponuje siecią wytwórni obejmujących teren całej Polski,

w szczególności, że dysponuje jedenastoma wytwórniami mas bitumicznych o wydajności do

320 ton na godzinę. Z uwagi na powyższe, jak zauważył odwołujący SKANSKA, ustawowa

przesłanka dotycząca nie podawania tychże informacji do publicznej wiadomości nie została

spełniona, nie została również spełniona ustawowa przesłanka dotycząca podjęcia działań

mających na celu zachowania tychże informacji w poufności.

Odwołujący SKANSKA zauważył, iż wiedza na temat wytwórni, z jakiej mieszanka

będzie wbudowywana na terenie konkretnej budowy z samej istoty nie będzie informacją

poufną. Wytwórnia taka musi być chociażby zatwierdzana na etapie realizacji przez personel

zamawiającego lub/i działającego na jego zlecenie inspektora nadzoru. Dodatkowo, nie da

się w praktyce zastrzec jako poufnej informacji o miejscu wytworzenia masy bitumicznej

i faktu jego dowozu na teren budowy korzystając jednocześnie z publicznych dróg transportu

i wynajętych do tego usług firm transportowych.

Odwołujący SKANSKA stwierdził, iż jako bardzo aktywny wykonawca na rynku

budownictwa infrastrukturalnego w Wielkopolsce, świadomy jest faktycznego potencjału

technicznego swojej konkurencji, z którą praktycznie co kilka dni konkuruje w ramach

licznych postępowań o udzielenie zamówień publicznych w regionie. W związku z tym

odwołujący przypuszczał, że Budimex S.A. po tym, jak został wezwany do wyjaśnień przez

zamawiającego skorzystał z potencjału technicznego poprzedniego wykonawcy niniejszego

zadania - firmy POL-Dróg Piła Sp. z o.o. w upadłości likwidacyjnej, której wytwórnie

mieszanek mineralno-bitumicznych znajdują się w dogodnie lokalizacyjnie (w celu dowozu

masy bitumicznej) miejscowościach m.in. Rogoźnie i w Pile. Stąd odwołujący SKANSKA

przypuszcza, że podpisane przez Syndyka masy upadłości ww. firmy zobowiązanie do

udostępnienia zasobu nie spełniło w ocenie zamawiającego wymogu realności

dysponowania potencjałem technicznym, w szczególności w zakresie całego okresu

realizacji zamówienia. W celu potwierdzenia faktu samego podpisania przez Syndyka

zobowiązania pracownik odwołującego E. M. zadzwonił w dniu 21 listopada 2014 r.

o godzinie 12.21 do ww. Syndyka i uzyskał od niego ustną informację, że podpisał on

pisemne zobowiązanie o udostępnieniu zasobu w postaci ww. dwóch wytwórni mas

bitumicznych, oraz że nie został zobowiązany przez Budimex S.A. do zachowania tego faktu

w tajemnicy. Odwołujący SKANSKA uznał, że jeżeli Budimex S.A. zgodnie

z przypuszczeniami odwołującego skorzystał z tego potencjału w ramach niniejszego

zamówienia, to jest to dowód na to, że Budimex S.A. nie spełnił dwóch z trzech wymaganych

(łącznie do spełnienia) przesłanek z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji, gdyż informacje te są ujawnione do publicznej wiadomości i nie podjęto

11

niezbędnych działań w celu zachowania ich poufności.

Dodatkowo odwołujący SKANSKA podniósł, że zgodnie z art. 228 ustawy Prawo

upadłościowe i naprawcze (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 1112) akta sądowe spraw

upadłościowych (w tym przypadku firmy POL-Dróg Piła Sp. z o.o. w upadłości likwidacyjnej)

są dostępne w sekretariacie sądu dla uczestników postępowania oraz dla każdego, kto

potrzebę ich przejrzenia dostatecznie usprawiedliwi. Osoby te mogą sporządzać

i otrzymywać z akt odpisy i wyciągi. W przypadku, gdyby doszło do zrealizowania

zobowiązania Syndyka w.w firmy, fakt ten znalazłby zapewne odzwierciedlenie

w stosownym sprawozdaniu do akt upadłościowych dotyczących tej firmy w konsekwencji

informacja ta nie stanowiłaby jakiejkolwiek tajemnicy przedsiębiorstwa Budimex S.A.

Niezależnie od powyższego odwołujący SKANSKA zwrócił uwagę, że Budimex S.A.

wykazuje sie spełnianiem warunków udziału w niniejszym postępowaniu za pomocą

podmiotu w upadłości, zgodnie natomiast z ostatnim orzecznictwem, art. 22 ust. 5 stawy Pzp

umożliwiający zamawiającemu weryfikację rzetelności, kwalifikacji, efektywności

i doświadczenia odnosi się zarówno do wykonawcy, jak i do podmiotów trzecich, na których

potencjał powołuje się wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego

(wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 9 kwietnia 2014 r., sygn. akt V Ca 3618/13).

Odwołujący SKANSKA przytoczył również stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych

dotyczące informacji „nie ujawnionej do wiadomości publicznej”, zgodnie z którym jest to:

„informacja nieznana ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są

zainteresowane jej posiadaniem. Taka informacja staje się tajemnicą przedsiębiorstwa; kiedy

przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców,

konkurentów i wola ta dla innych osób musi być rozpoznawalna. Bez takiej woli, choćby tylko

dorozumianej, informacja może być nieznana; ale nie będzie tajemnicą. Informacja nie

ujawniona do wiadomości publicznej traci ochronę prawną, gdy inny przedsiębiorca

(konkurent) dowiedzieć sie o niej może drogą zwykłą i dozwoloną.”.

W związku z powyższym, zdaniem odwołującego SKANSKA, zastrzeżenie tychże

informacji jako informacje niepodlegające ujawnieniu, stanowi jedynie uniemożliwienie

zapoznania się przez podmioty konkurencyjne z dokumentami złożonymi na potwierdzenie

spełniania warunków udziału w postępowaniu. Działanie takie jest bez wątpienia działaniem

utrudniającym uczciwą konkurencję.

Odwołujący SKANSKA podkreślił, że tajemnica przedsiębiorstwa, jako wyjątek od

zasady jawności postępowania, musi być interpretowana w bardzo ograniczony oraz ścisły

sposób, a interpretację tę należy odczytywać poprzez obowiązek, a nie uprawnienie

zamawiającego. Zamawiający w każdym przypadku powinien indywidualnie zbadać,

12

w odniesieniu do każdego dokumentu zastrzeżonego jako tajny, czy zachodzą przesłanki

tajemnicy przedsiębiorstwa, zwłaszcza że decyduje o tym treść dokumentu. Tym samym,

bardzo precyzyjnie i dokładnie należy odnosić się do treści poszczególnych dokumentów.

Może bowiem zdarzyć się, że tajemnicą przedsiębiorstwa faktycznie jest objęta tylko część

dokumentu, nie zaś jego całość. W takim przypadku zastrzeżenie całej treści dokumentu jest

nieuprawnione (wyrok KIO z dnia 11 lipca 2011 r., sygn. akt KIO 1368/11).

Z tych samych względów nie mogą, w ocenie odwołującego SKANSKA, ostać się

także zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie wyjaśnień dotyczących określenia

cen jednostkowych za wykonanie poszczególnych pozycji wskazanych w Tabelach

Elementów Rozliczeniowych mając na uwadze przede wszystkim dokumenty techniczne

składające się na SIWZ, w tym Szczegółowe Specyfikacje Techniczne. Odwołujący

przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 26 stycznia 2012 r., sygn. akt KIO 100/2012

oraz z dnia 6 grudnia 2010 r., sygn. akt KIO 2493/10, KIO 2494/10, KIO 2496/10.

Odwołujący SKANSKA wniósł o nakazanie zamawiającemu odtajnienia dokumentów

w części oferty Budimex S.A., tj.:

1) załączników do protokołu prac komisji przetargowej w postaci pisma Budimex

S.A. - wyjaśnień udzielonych na wezwanie zamawiającego z dnia

15 października 2014 r.,

2) załączników do protokołu prac komisji przetargowej w postaci pisma Budimex

S.A. - wyjaśnień udzielonych na wezwanie z dnia 24 października 2014 r.,

3) kopii części odwołania do Prezesa Krajowej izby Odwoławczej złożonego przez

Budimex S.A., a w szczególności odnoszącej się do udzielonych wyjaśnień tego

wykonawcy, o których mowa w ww. pkt 1) i 2),

a mających potwierdzać i uzasadniać spełnienie warunków udziału w postępowaniu

wynikających z SIWZ i Ogłoszenia, w szczególności w zakresie potencjału technicznego

w celu wykonania zamówienia z uwzględnieniem wskazania podstawy dysponowania takimi

zasobami, a także zgodność treści oferty Budimex S.A. z treścią SIWZ.

Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołania na rozprawie

i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym dokumentację

z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a w szczególności treść SIWZ wraz

z załącznikami, odpowiedź na pytanie nr 29 do treści SIWZ, ofertę złożoną przez

13

odwołującego BUDIMEX, wezwania do uzupełnienia dokumentów oraz do wyjaśnień treści

oferty skierowane do odwołującego BUDIMEX w dniu 15 października 2014 r. i 24

października 2014 r., pisma odwołującego BUDIMEX skierowane do zamawiającego w dniu

20 i 30 października 2014 r., a także stanowiska stron i uczestników postępowania

odwoławczego zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła

co następuje.

Izba stwierdziła, że obaj odwołujący legitymują się interesem we wniesieniu środka

ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji

ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie odwołujących możliwości uzyskania

zamówienia i jego realizacji, narażając ich tym samym na poniesienie w tym zakresie

wymiernej szkody.

Izba za zasadny uznała zarzut dotyczący wykluczenia odwołującego BUDIMEX

na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp i odrzucenia oferty tego wykonawcy na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z uwagi na nie wykazanie spełniania warunku

dotyczącego dysponowania wytwórnią mieszanek mineralno-asfaltowych.

Izba ustaliła, iż w pkt 6.2.2. SIWZ zamawiający postawił wymóg wykazania się przez

wykonawców m.in. wytwórnią mieszanek mineralno-asfaltowych odpowiednio

wyposażonych, zlokalizowanych w technologicznie uzasadnionej odległości od miejsca

wbudowania gwarantując spełnienie warunków temperatury oraz cech jakościowych przy

wbudowaniu mieszanki mineralno-asfaltowej. Wykonawca zobowiązany był podać miejsce

lokalizacji (adres) wytwórni, z której będzie dostarczona mm-a na budowę. Zgodnie

z postanowieniami pkt 7.2.4. SIWZ na potwierdzenie spełniania ww. warunku wykonawcy

zobowiązani byli złożyć informację o dostępnym sprzęcie na formularzu 3.4 oraz pisemną

informację o podstawie dysponowania tym sprzętem oraz o lokalizacji wytwórni mas

bitumicznych. Odwołujący BUDIMEX złożył wymagany formularz na stronie 48 oferty

wskazując w nim wytwórnię LINTEC CSD2500, ul. Gdańska 12b, 70-660 Szczecin

i składając oświadczenie, iż wytwórnia zlokalizowana jest w technologicznie uzasadnionej

odległości od miejsca wbudowania gwarantująca spełnienie warunków temperatury oraz

cech jakościowych przy wbudowaniu mieszanki mineralno-asfaltowej szczególnie przy

transporcie ogólnodostępnymi na rynku termosami do przewozu MMA.

Pismem z dnia 15 października 2014 r. zamawiający wezwał odwołującego

BUDIMEX do uzupełnienia dokumentów stwierdzając, iż dowóz masy ze wskazanej przez

odwołującego BUDIMEX wytwórni do miejsca wbudowania nie zapewnia spełnienia

warunku opisanego w pkt 6.2.2. SIWZ.

W odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący BUDIMEX podtrzymał swoje stanowisko

14

o zgodności lokalizacji wskazanej wytwórni z warunkiem postawionym przez

zamawiającego, dodatkowo wskazując inną wytwórnię mieszanek mineralno-asfaltowych,

dla której dołączył też zmieniony Formularz 3.4. Treść ww. pisma odwołujący BUDIMEX

zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa.

Rozpoznając przedmiotowy zarzut Izba wzięła pod uwagę okoliczność,

iż w postawionym warunku dotyczącym potencjału technicznego zamawiający nie

sformułował wymagania co do maksymalnej odległości, w jakiej powinna znajdować się

wytwórnia mieszanek mineralno-asfaltowych od miejsca wykonania zamówienia,

co prowadzi do pewnej uznaniowości w ocenie spełniania tego warunku. Dokonując

wykluczenia odwołującego BUDIMEX zamawiający powinien był wykazać, że dowiezienie

mieszanki z wytwórni zlokalizowanej w Szczecinie przy zachowaniu jej właściwości nie jest

możliwe. Tymczasem okoliczności tej, w ocenie Izby, zamawiający nie dowiódł.

Okoliczności, iż wytwórnia w Szczecinie nie gwarantuje spełniania warunków temperatury

oraz cech jakościowych przy wbudowaniu mieszanki mineralno-asfaltowej nie potwierdzają

złożone przez zamawiającego wraz z odpowiedzią na odwołanie opinie, bowiem nie

stwierdzają one w sposób jednoznaczny braku możliwości zachowania parametrów

mieszanki określonych przez zamawiającego przy jej transporcie z wytwórni zlokalizowanej

w Szczecinie. Odniesienie się przez Izbę w sposób szczegółowy do treści tych opinii jest

niemożliwe z uwagi ich zastrzeżenie jako niejawne przez zamawiającego.

Izba nie przychyliła się do argumentacji, iż wobec nie wniesienia przez odwołującego

BUDIMEX odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na czynność wezwania przez

zamawiającego do uzupełnienia dokumentów, na obecnym etapie postępowania wytwórnia

w Szczecinie nie może być brana pod uwagę. Wezwanie do uzupełnienia dokumentów

w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie stanowi czynności, która ma wpływ na status

wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W jej wyniku wykonawca

może nie tylko uzupełnić dokumenty, ale również złożyć wyjaśnienia, które mogą

zmodyfikować ocenę przez zamawiającego wcześniej przedłożonych dokumentów.

W przedmiotowej sprawie odwołujący BUDIMEX odpowiadając na wezwanie zamawiającego

utrzymywał, że wytwórnia zlokalizowana w Szczecinie spełnia warunek zamawiającego,

a dodatkowo wykonawca ten złożył dokument wskazując inną wytwórnię na potwierdzenie

spełniania warunku.

Izba stwierdziła, że również wytwórnia wskazana przez odwołującego BUDIMEX

w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 15 października 2014 r. spełnia warunek

udziału w postępowaniu. Jedynym zastrzeżeniem zamawiającego w zakresie drugiej

wytwórni wskazanej przez odwołującego BUDIMEX było to, że wykonawca nie dysponuje nią

na cały okres realizacji zamówienia. Wskazać jednak należy, iż stawiane

15

w postępowaniu warunki udziału w postępowaniu mają na celu badanie potencjału

wykonawcy, jego weryfikację pod kątem zdolności do realizacji zamówienia.

W przedmiotowym postępowaniu zamawiający nie postawił wymania, aby wykonawca

korzystał z wykazywanej na etapie oceny spełniania warunku wytwórni mieszanek

mineralno-asfaltowych przy realizacji zamówienia tak, jak uczynił to w przypadku personelu

(§ 11 ust. 2 Istotnych dla stron postanowień umowy).

Z uwagi na powyższe Izba uznała, iż obie wytwórnie wykazywane przez

odwołującego BUDIMEX spełniają warunek udziału w postępowaniu dotyczący potencjału

technicznego, jakim dysponuje wykonawca. Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia

przedmiotowej sprawy pozostają złożone przez odwołującego BUDIMEX na rozprawie

dokumenty dotyczące kolejnej wytwórni mieszanek mineralno-asfaltowych – wykonawca

zobowiązany jest wykazać spełnianie warunku na dzień składania ofert za pomocą

dokumentów złożonych wraz z ofertą lub w wyniku uzupełnienia na wezwanie

zamawiającego.

Jednocześnie nie potwierdził się zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust.

1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp. Izba zważyła, iż zamawiający przewidział kosztorysowy charakter

wynagrodzenia, co jednoznacznie wynika m.in. z § 4 ust. 2 Istotnych dla stron postanowień

umowy, który już sam w sobie zobowiązuje wykonawcę do realnej wyceny każdej z pozycji

kosztorysu. Cechą takiego wynagrodzenia jest jego zmienność w trakcie realizacji

przedmiotu zamówienia – cena podana w ofercie jest jedynie umówionym wynagrodzeniem,

a nie ceną ostateczną. Wynagrodzenie kosztorysowe umożliwia zatem dostosowanie

wysokości wynagrodzenia do rzeczywistego zakresu i kosztów wykonanych robót. Z tego

względu wykonawca składający ofertę zobowiązany jest do ujęcia w każdej z pozycji

kosztorysu ceny odpowiadającej wartości danej części robót. W przedmiotowym

postępowaniu sposób wyceny poszczególnych pozycji wynikał nie tylko z przyjętego

charakteru wynagrodzenia, ale również z postanowień specyfikacji, w tym m.in. pkt 9.1

Specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych D-M-00.00.00, pkt 9

specyfikacji technicznych dotyczących poszczególnych etapów robót. Swoboda

w kształtowaniu cen, na którą wskazywał odwołujący BUDIMEX, była zatem dopuszczalna

w zakresie wysokości ceny, nie zaś zakresu prac, które miały być w danej pozycji

wycenione. Dokonana przez odwołującego BUDIMEX kalkulacja, jak też treść złożonych

w tym zakresie wyjaśnień wskazuje, iż wycena pozycji była dokonana niezgodnie z ww.

wytycznymi. Szersze uzasadnienie nie jest możliwe z uwagi na zastrzeżenie jako niejawnych

zarówno wyjaśnień odwołującego BUDIMEX, jak i części informacji o wynikach

postępowania w ww. zakresie.

Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego przepisów prawa przy

16

konstruowaniu uzasadnienia wykluczenia odwołującego BUDIMEX i odrzucenia złożonej

przez tego wykonawcę oferty. Informacja o wynikach postępowania zawiera uzasadnienie

faktyczne i prawne, a jego treść nie pozostawia wątpliwości co do powodów wykluczenia

wykonawcy i odrzucenia jego oferty.

Stwierdzona powyżej zasadność zarzutu dotyczącego wykluczenia odwołującego

BUDIMEX z postępowania pozostaje bez wpływu na wynik postępowania o udzielenie

zamówienia z uwagi na nie potwierdzenie się zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty tego

wykonawcy. Tym samym, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, odwołanie wniesione

przez odwołującego BUDIMEX nie zasługuje na uwzględnienie.

Z uwagi na powyższe, nie znalazł potwierdzenia również zarzut naruszenia przez

zamawiającego art. 7 ustawy Pzp przez wybór oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą.

Izba za zasadne w części uznała zarzuty odwołującego SKANSKA dotyczące

zaniechania odtajnienia dokumentów złożonych przez odwołującego BUDIMEX w postaci

odpowiedzi na wezwania zamawiającego z dnia 15 i 24 października 2014 r. oraz części

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołania z dnia 17 listopada 2014 r.

Na wstępie należy wskazać, że zasada jawności postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego wyrażona w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp stanowi jedną z naczelnych

zasad systemu zamówień publicznych. Ograniczenie dostępu do informacji związanych

z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach

określonych ustawą, co wynika wprost z brzmienia art. 8 ust. 2 ustawy Pzp. Z kolei art. 8 ust.

3 ustawy Pzp przewiduje, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę

przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli

wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do

udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą one być udostępniane. Odmowa

udostępnienia może nastąpić zatem wyłącznie wtedy, gdy informacje zastrzeżone stanowią

rzeczywiście tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji. Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji pod

pojęciem tajemnicy przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do publicznej wiadomości

informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje

posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania

w celu zachowania ich poufności. Obowiązek badania skuteczności zastrzeżenia dokumentu

jako tajemnicy przedsiębiorstwa spoczywa na zamawiającym, co potwierdził Sąd Najwyższy

w uchwale z dnia 21 października 2005 r. stwierdzając iż „w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność dokonanego przez oferenta - na

podstawie art. 96 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych

17

(Dz. U. Nr 19, poz. 177, ze zm.) - zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji

potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków

zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, o którym mowa

w art. 96 ust. 4 tej ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji”

(III CZP 74/05).

Izba dokonała oceny treści wyjaśnień odwołującego BUDIMEX z dnia 20 i 30

października 2014 r., a także treści odwołania złożonego przez odwołującego BUDIMEX

i stwierdziła, iż w przeważającej mierze zastrzeżone informacje nie wypełniają przesłanek,

o których stanowi art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Waloru tajemnicy przedsiębiorstwa nie posiadają, w ocenie Izby, wyjaśnienia

odwołującego BUDIMEX z dnia 20 października 2014 r. Oprócz zacytowania treści

postawionego w postępowaniu warunku udziału w postępowaniu stanowią one argumentację

nacelowaną na przekonanie zamawiającego o spełnianiu warunku przez wskazaną w ofercie

wytwórnię mieszanki mineralno-asfaltowej. Izba zważyła, że zarówno lokalizacja wytwórni,

jak i sposób transportu mieszanki, z jakiego zamierza korzystać odwołujący BUDIMEX były

ujawnione w treści oferty na stronie 48. Złożone wyjaśnienia nie przedstawiają zatem

wartości gospodarczej, która mogłaby zaważyć na sytuacji wykonawcy na rynku.

Jednocześnie za skutecznie zastrzeżoną jako tajemnica przedsiębiorstwa należy

uznać treść załącznika do wyjaśnień odwołującego BUDIMEX z dnia 20 października 2014 r.

Treść ww. załącznika stanowi informacje organizacyjne posiadające dla odwołującego

BUDIMEX wartość gospodarczą. Zasadność nieujawniania ww. treści potwierdza złożona

przez odwołującego BUDIMEX na rozprawie umowa najmu wytwórni mas bitumicznych.

Izba stwierdziła, że przymiotu tajemnicy przedsiębiorstwa nie mogą posiadać

wyjaśnienia odwołującego BUDIMEX z dnia 30 października 2014 r. Izba zważyła, że

złożona przez odwołującego BUDIMEX Tabela Elementów Rozliczeniowych była jawna

w treści oferty, stąd przytoczenie w wyjaśnieniach jej fragmentów nie może być objęte

ochroną. Pozostałe informacje zawarte w ww. wyjaśnieniach nie stanowią informacji

technicznych, technologicznych, organizacyjnych przedsiębiorstwa, nie posiadają też

wartości gospodarczej.

W konsekwencji powyższego Izba stwierdziła, iż nie zaistniały przesłanki skutecznego

zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa fragmentów odwołania wniesionego przez

odwołującego BUDIMEX w zakresie wytwórni mieszanek mineralno-asfaltowych

zlokalizowanej w Szczecinie oraz wyjaśnień dotyczących kalkulacji ceny. Na ochronę,

w ocenie Izby, zasługują informacje dotyczące wytwórni mieszanek wskazanej przez

odwołującego BUDIMEX w załączniku do pisma z dnia 20 października 2014 r.

18

Pomimo uwzględnienia znacznej części zarzutów podniesionych w odwołaniu

odwołującego SKANSKA Izba nie nakazała zamawiającemu uznania zastrzeżenia

ww. informacji za bezskuteczne, gdyż stwierdzone naruszenie przez zamawiającego

przepisów prawa pozostaje bez wpływu na wynik postępowania.

Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono

jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp

oraz § 5 ust. 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku

postępowania. Na podstawie § 3 ust. 2 rozporządzenia w sprawie wysokości wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

Izba nie uwzględniła wniosku zamawiającego o zasądzenie kosztów przejazdu koleją na

trasie Poznań-Warszawa, Warszawa-Poznań oraz kosztów przejazdu Autostradą A2 z uwagi

na nie złożenie przez zamawiającego rachunków. Izba za zasadne uznała również koszty

związane z jednokrotną podróżą zamawiającego na ww. trasie z uwagi na rozpoznanie spraw

o sygn. akt KIO 2421/14 i KIO 2453/14 łącznie.

Przewodniczący:

…………………........................

19