KIO 2463/14

Sygn. akt: KIO 2463/14

WYROK

z dnia 5 grudnia 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Honorata Łopianowska

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 grudnia 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 listopada 2014 r. przez wykonawcę PHU

B. R. w Radzyminie, w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg

Krajowych i Autostrad, w imieniu której czynności wykonuje Oddział w Warszawie

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania

odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr [słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych, zero

groszy] uiszczoną przez wykonawcę B. PHU R. w Radzyminie tytułem wpisu od

odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych [tj. Dz. U. z 2013 r. poz. 984, 1047 i 1473 oraz z 2014 r. poz. 423, 768, 811, 915,

1146 i 1232], na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje

skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego

w Warszawie.

Skład orzekający:

1

Sygn. akt: KIO 2463/14

I. Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu której czynności

wykonuje Oddział w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Nadzór nad

zimowym utrzymaniem dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział

w Warszawie w podziale na 5 zadań" w zakresie „Zadania nr 2 - Nadzór nad zimowym

utrzymaniem dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Warszawie, Rejon

w Ostrołęce". Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych

w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień

publicznych.

II. Zamawiający w dniu 18 listopada 2014 r. dokonał wyboru, jako najkorzystniejszej oferty

w zakresie zadania nr 2 złożonej przez Przedsiębiorstwo Robót Drogowo – Mostowych

OSTRADA spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Ostrołęce, odrzucając ofertę

Odwołującego na podstawie 89 ust. 1 pkt 8 ustawy w zw. z art. 14 ustawy Prawo zamówień

publicznych oraz art. 58 § 2 Kc. W uzasadnieniu tej czynności Zamawiający podał, że

wykonawca P.H.U. B. R. złożył ofertę w postępowaniu pn.: „Bieżące i zimowe utrzymanie

dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych

i Autostrad Oddział w Warszawie z podziałem na 5 zadań, w zakresie Zadania nr 1. Bieżące

i zimowe utrzymanie dróg krajowych na terenie Rejonu w Ostrołęce", a oferta ta została

wybrana jako najkorzystniejsza i została podpisana umowa. Wykonawca złożył również

ofertę w postępowaniu pn.: „Nadzór nad zimowym utrzymaniem dróg krajowych

administrowanych przez GDDKIA oddział w Warszawie w podziale na 5 zadań, w zakresie

Zadanie nr 2 - Nadzór nad zimowym utrzymaniem dróg krajowych administrowanych przez

GDDKiA Oddział w Warszawie, Rejon w Ostrołęce". W związku z powyższym, usługi

nadzoru pełniłby ten sam wykonawca, który wykonuje roboty. Jest to niezgodne z ogólną

klauzulą współżycia społecznego. Ogólna klauzula postępowania zgodnie z zasadami

współżycia społecznego, wyrażona wart. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks

cywilny, statuuje pewną granicę swobody postępowania podmiotów podlegających ochronie

prawnocywilnej. Działanie, które jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego,

ochronie nie podlega, a tym samym jest niezgodne z prawem. Ponadto ustawa przewiduje

także szczególną regulację w stosunku do podmiotów zawierających stosunek prawny na

podstawie umowy. Zgodnie bowiem żart. 353 1 k.c; strony zawierające umowę mogą ułożyć

stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się

2

właściwości [naturze] stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Odnosząc

powyższe uwagi do zaistniałego stanu faktycznego, Zamawiający podkreślił, iż umowa

zawarta w formie przetargu także nie może być sprzeczna z zasadami współżycia

społecznego. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 23 maja 2013 r., sygn. akt IV CSK 660/12,

podniósł: Ujmując rzecz ogólnie, można przyjąć, że przez zasady współżycia społecznego

należy rozumieć podstawowe zasady etycznego I uczciwego postępowania. Zasady

współżycia społecznego nie oznaczają konkretnego określonego zespołu norm, tylko

powszechnie przyjęte subiektywne oceny moralne, wzory uczciwego czy etycznego

zachowania. W związku z powyższym oferta jest nieważna na podstawie art. 58 § 2 KC -

nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego.

III. Odwołujący w dniu 21 listopada 2014 r. złożył odwołanie wobec odrzucenia własnej

oferty, stawiając zarzuty naruszenia:

1. art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy, poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego

w sytuacji, gdy oferta nie była nieważna na podstawie odrębnych przepisów, w tym

nie była niezgodna z art. 58 ani z art. 5 KC;

2. art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie

zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców,

3. art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy, poprzez wybór oferty z naruszeniem

przepisów ustawy, tj. wybór oferty Wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Drogowo -

Mostowych OSTRADA Sp. z o.o., którego oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą

w rozumieniu ustawy.

W oparciu o tak wyartykułowane zarzuty, Odwołujący postawił żądanie nakazania

Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Zadaniu nr 2 jako

bezwzględnie wadliwej,

2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,

3. powtórzenia czynności badania i oceny ofert w Zadaniu nr 2,

4. dokonania wyboru oferty Odwołującego w wyniku ponownego badania i oceny ofert

w Zadaniu nr 2.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał:

[1] Zamawiający w rażący sposób naruszył art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień

publicznych, bowiem Odwołujący miał prawo ubiegać się o udzielenie zamówienia na nadzór

nad wykonaniem usług zimowego utrzymania dróg.

3

Zamawiający nie zawarł w SIWZ żadnego zastrzeżenia, zgodnie z którym

o udzielenie przedmiotowego zamówienia nie mógłby się ubiegać wykonawca, któremu

udzielono zamówienia na letnie i zimowe utrzymanie dróg w jednym z rejonów, w których

sprawowany będzie nadzór.

Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty wskazał, iż Odwołujący złożył ofertę

w postępowaniu pn: „Bieżące i zimowe utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez

Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie z podziałem na 5

zadań, w zakresie Zadania nr 1. Bieżące i zimowe utrzymanie dróg krajowych na terenie

Rejonu w Ostrołęce". Przedmiotowe postępowanie dotyczyła zaś postępowania o nazwie:

„Nadzór nad zimowym utrzymaniem dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA

Oddział w Warszawie w podziale na 5 zadań w zakresie zadanie nr 2 - nadzór nad zimowym

utrzymaniem dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Warszawie, Rejon

w Ostrołęce". Na tej podstawie Zamawiający wysnuł wniosek, że w przypadku wybory

Odwołującego „usługi nadzoru pełniłby ten sam Wykonawca który wykonuje roboty’.

Zamawiający pominął w powyższym niezwykle istotny fakt, iż w postępowaniu

dotyczącym bieżącego i zimowego utrzymania dróg krajowych - rejon Ostrołęka Odwołujący

występuje jako jeden z trzech wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia. Nie jest więc prawdą - jak stwierdził Zamawiający w uzasadnieniu decyzji

o odrzuceniu oferty Odwołującego - że „usługi nadzoru wykonywałby ten sam Wykonawca,

który wykonuje roboty". Wykonawcą robót jest bowiem konsorcjum, co wynika z art. 23 ust.

1 i 3 Pzp. W uchwale z dnia 5 października 2011 r., sygn. KIO/KD 75/11, stwierdzono, iż:

„Udzielenie zamówienia dodatkowego o wartości do 50% wartości zamówienia

podstawowego tylko jednemu z członków konsorcjum nie jest udzieleniem zamówienia temu

samemu wykonawcy.”

Postępowanie dotyczące bieżącego i zimowego utrzymania dróg jest objęte znacznie

szerszym zakresem świadczonych usług, niż usługa, która ma być nadzorowana

w niniejszym postępowaniu - zimowe utrzymanie dróg. W skład zamówienia dotyczącego

„Bieżącego i zimowego utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję

Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie z podziałem na 5 zadań, w zakresie

Zadania nr 1. Bieżące i zimowe utrzymanie dróg krajowych na terenie Rejonu w Ostrołęce"

wchodzi bardzo wiele zadań. Wyszczególniając główne zagadnienie zgodnie z systematyką

zawarta w opisie przedmiotu zamówienia są to:

1. wykonanie remontów nawierzchni asfaltowych;

2. wykonanie robót i usług bieżącego utrzymania dróg, a w tym m.in. odwonienie

polegające na czyszczeniu studzienek ściekowych; odtworzenie rowów, remont

pobocza i skarp nasypu; roboty ziemne; remont chodników i zatok autobusowych;

4

patrolowanie dróg; usuwanie reklam z pasa drogowego; utrzymanie zieleni w pobliżu

drogi; naprawa ogrodzenia dróg; naprawa ekranów akustycznych;

3. sprzątanie pasa drogowego, a w tym m.in. usuwanie śmieci z pasa drogowego oraz

chodników, opróżnianie koszy ulicznych;

4. wykaszanie traw, chwastów, samosiejek, krzaków i odrostów z pasa drogowego;

5. zimowe utrzymanie dróg (w skrócie nazywane „zud");

6. prace porządkowe po zakończeniu prac związanych z zimowym utrzymaniem dróg.

Zimowe otrzymanie dróg jest jedynie częścią całości zamówienia na utrzymanie

dróg. Dodatkowo, Odwołujący jest jednym z trzech wykonawców, którzy będą wykonywać

przedmiotowe zamówienie, w związku z tym prace zostaną podzielone pomiędzy

członków konsorcjum. Tymczasem Zamawiający nie podjął nawet próby wyjaśnienia

sposobu sprawowania ewentualnego nadzoru przez Wykonawcę, przez co stwierdzenie

Zamawiającego, iż „usługi nadzoru pełniłby ten sam Wykonawca, który wykonuje roboty"

jest całkowicie pozbawione podstaw prawnych oraz faktycznych.

Należy również wskazać, iż w postępowaniu na nadzór Zamawiający wymagał,

aby Wykonawcy dysponowali odpowiednim potencjałem kadrowym. W zakresie zadania

nr II konieczne było przedstawienie trzech osób, które posiadają wymagane

doświadczenie i kwalifikacje. Żadna ze wskazanych przez wykonawcę osób nie została

wskazana w potencjale kadrowym w postępowaniu na utrzymanie dróg, zatem usługi te

będą wykonywane również przez inne osoby.

Należy również zwrócić uwagę, iż zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia

dotyczącym zamówienia na nadzór, usługi te mają obejmować :

1. kontrolę stanu nawierzchni dróg poprzez między innymi objazdy dróg,

2. kontrolę pracy sprzętu do zimowego utrzymania dróg,

3. monitorowanie sytuacji meteorologicznej przy wykorzystaniu prognoz pogody, radaru

4. pogodowego, drogowych stacji pogodowych,

5. monitorowanie działań podjętych przez Wykonawcę zud,

6. sporządzanie protokołów z prowadzonej kontroli,

7. przekazywanie informacji o wszelkich zdarzeniach drogowych/sytuacjach

kryzysowych do Punktu Informacji Drogowej i Dyżurnego Wykonawcy.

Wymienione czynności nie są czynnościami skomplikowanymi i dotyczą przede

wszystkim monitorowania stanu dróg oraz sprzętu i sposobu działań wykonawcy zud także

utrwalania spostrzeżeń w postaci pisemnych raportów. Charakter wymienionych czynności

przemawia za uznaniem, że nie wiąże się z nimi konieczność wykonania ich przez

całkowicie odrębny podmiot od wykonawcy zud. Równie dobrze nadzór w tak

ukształtowanej w SIWZ postaci mogą świadczyć pracownicy wykonawcy zud,

5

odpowiedzialni za nadzór nad pracownikami niższego szczebla u tego wykonawcy.

Czynności nadzorcze w kształcie określonym w Opisie Przedmiotu Zamówienia stanowią

czynności, które nie muszą być wykonywane osobiście przez Odwołującą, ale będą

wykonywane przez osoby zgłoszone, które nie mają nic wspólnego z wykonaniem kontraktu

wykonawczego.

Należy zwrócić uwagę również na to, że w § 10 ust. 2 pkt 7 wzoru umowy na letnie

i zimowe utrzymanie dróg wskazano, iż z uwzględnieniem innych obowiązków określonych w

Umowie, do Wykonawcy należy w szczególności nadzór nad prowadzonymi robotami.

Zamawiający w postępowaniu na utrzymanie dróg przyjął więc, że nadzór może być

sprawowany przez samego wykonawcę, czyli de facto Zamawiający dopuścił nadzorowanie

przez wykonawcę samego siebie, (wtedy to Zamawiającemu nie przeszkadzało). Również

w przedmiotowej Specyfikacji Zamawiający nie zakazał brania udziału wykonawcom ani

innym podmiotom.

Z całkowicie niezrozumiałych względów Zamawiający w przedmiotowym

postępowaniu odrzucił ofertę Odwołującego, która zawierała rozwiązania organizacyjne

umożliwiające należyte wykonanie zamówienia w kształcie określonym w SIWZ.

Niezależenie od powyższego, w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej uznawano

za dopuszczalne sytuacje, w których jeden podmiot wykonywał funkcję wykonawcy i

inżyniera kontraktu (czyli de facto nadzorcy robót). Izba akceptowała taką sytuacje,

argumentując min., że wykonawcę i Inżyniera kontraktu wybiera się w drodze odrębnych

postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej

KIO/UZP 81/07 z dnia 22 stycznia 2008 r. wskazano: „Zdaniem Izby, Klauzule definiujące

Personel Zamawiającego czy też wskazujące kto wydaje polecenia Wykonawcy lub

stawiające Wykonawcy zadania bycia arbitrem w sprawach spornych pomiędzy stronami nie

wykluczają możliwości aby Inżynierem Kontraktu był ten sam Wykonawca, który

jednocześnie pełni rolę Wykonawcy Kontraktu. Jest to możliwe, gdyż Inżyniera Kontraktu jak

i Wykonawcę zamówienia wybiera się w drodze odrębnych postępowań o udzielenie

zamówienia publicznego. Nie można więc wykluczyć sytuacji, że Wykonawca którego oferta

zostanie uznana za najkorzystniejszą w procedurze udzielenia zamówienia publicznego na

usługę Inżyniera kontraktu również może zostać uznana za najkorzystniejszą w oddzielnej

procedurze udzielenia zamówienia publicznego na Wykonawcę robót W wyniku

rozstrzygnięcia obu procedur, zawarte umowy będą obowiązywać strony kontraktu

w zakresie określonym przedmiotem zamówienia w poszczególnych zamówieniach.”

Nawiązując do przywołanego orzecznictwa KIO, należy stwierdzić, że nie ma przeszkód, aby

wykonawca wybrany w dwóch odrębnych postępowaniach pełnił jednocześnie obowiązki

związane z nadzorem nad wykonaniem zamówienia. Wydaje się, że możliwość łączenia

6

takich funkcji powinna wynikać m.in. z zastosowania odpowiednich rozwiązań

organizacyjnych, w tym oddelegowania do pełnienia czynności nadzorczych pracowników,

którzy na co dzień pełnią funkcje nadzorcze u wykonawcy, nadzorując pracowników

niższego szczebla.

W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 lipca 2014 r., sygn. KIO 1214/14,

potwierdzono, iż: „Jest utrwalone w doktrynie i orzecznictwie, że wykonawcy nie mogą

ponosić konsekwencji za uchybienia czy niejednoznaczności w specyfikacji.”

W chwili obecnej nie można wytwarzać nowych treści SIWZ, które nie zostały zawarte

w pierwotnej wersji tego dokumentu.

1) W we wzorze umowy na pełnienie nadzoru określono zobowiązanie Wykonawcy do

unikania sytuacji rodzących konflikt interesów (§ 6 ust. 1) oraz odpowiedzialność za

niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia (§ 9), wskutek czego należy uznać, że

w sposób wystarczający zabezpieczony jest interes Zamawiającego.

2) W § 6 ust. 1 wzoru umowy wskazano:

3) W trakcie trwania niniejszej umowy Wykonawca oraz osoby realizujące przedmiot

umowy zobowiązują się do powstrzymywania od wszelkich działań i czynności, które mogą

rodzić podejrzenie stronniczości lub potencjalnego konfliktu interesów.

4) Natomiast w § 9 określono odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte

wykonanie zamówienia. W szczególności w ust. 2 wskazano, iż:

Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne:

I. za zwłokę w wykonaniu Usługi w wysokości 0,2 % wynagrodzenia brutto określonego

w § 3 ust. 1 niniejszej Umowy, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki;

II. z tytułu wypowiedzenia Umowy przez Zamawiającego z przyczyn, za które ponosi

odpowiedzialność Wykonawca, w wysokości 10 % wynagrodzenia brutto

określonego w § 3 ust. 1 niniejszej Umowy.

Odwołujący składając ofertę w przedmiotowym postępowaniu zaakceptował treść

ewentualnie wiążącej go z Zamawiającym umowy. W przypadku nienależytego

wykonywania umowy Zamawiający ma prawo do jej wypowiedzenia (§ 8 ust. 3) oraz

naliczenia kar umownych. W konsekwencji należy stwierdzić, że jego interes został

należycie zabezpieczony.

Wadliwa jest podstawa prawna odrzucenia oferty Odwołującego - de facto brak jest

podstawy prawnej odrzucenia oferty. W przywołanym przez Zamawiającego jako podstawę

odrzucenia oferty Odwołującego wskazano art. 89 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 14 Pzp oraz art.

58 § 2 KC. Art. 58 § 2 KC stanowi, iż nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami

współżycia społecznego. Zamawiający nie wskazał jednak, jakie konkretne zasady

współżycia społecznego zostały przez Odwołującego naruszone. Składając ofertę w

7

przedmiotowym postępowaniu Odwołujący nie naruszył w żaden sposób jakichkolwiek norm

prawnych. Tymczasem w orzecznictwie wskazuje się - Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej

z dnia 17 kwietnia 2014 r., KIO/KD 31/14: „Funkcja art. 58 Kc. polega zaś na tym, aby

zapobiegać powstawaniu stosunków prawnych przez system prawny zakazany.”

Odwołujący nie naruszył również żadnych norm etycznych. Składając ofertę

w przedmiotowym postępowaniu i licząc się z możliwością uzyskania zamówienia

Odwołujący zapewnił konkretne rozwiązania organizacyjne, które w jego ocenie pozwalały

na należyte wykonanie przedmiotowego zamówienia. Zamawiający natomiast nie podjął

nawet próby zbadania tychże rozwiązań. Zamawiający nie przeanalizował szczegółowo

sytuacji faktycznej, która jego zdaniem miałaby uzasadniać naruszenie zasad współżycia

społecznego.

W informacji o wynikach postępowania Zamawiający nie zwrócił uwagi na

przedstawione we wcześniejszej części odwołania okoliczności, w tym w szczególności fakt,

iż w postępowaniu dotyczącym bieżącego i zimowego utrzymania dróg krajowych - rejon

Ostrołęka Odwołujący jest członkiem konsorcjum. Pominął również fakt, iż w obu

postępowaniach Odwołujący wskazywał w ofertach inne osoby jako mające wykonywać

zamówienie. Aby uzyskać taką wiedzę wystarczyło dokładnie przeanalizować dokumentację

obu postępowań.

W uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Zamawiający w niezwykle uproszczony

sposób stwierdził, że skoro Odwołujący jest wykonawcą ubiegającym się o oba zamówienia,

to usługi nadzoru będą pełnione przez tego samego wykonawcę, który wykonuje usługi. W

zasadzie tylko to jedno zdanie stanowi uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty. Natomiast

uzasadnienie prawne stanowi odwołanie się do bliżej nieokreślonych zasad współżycia

społecznego. Tymczasem - Zamawiający powinien określić, dokładnie jakie zasady

współżycia społecznego i w jaki sposób zostały naruszone. Wyrok Sądu Apelacyjnego w

Warszawie z dnia 23 stycznia 2014 r., VI ACa 706/2013 wskazuje: „Zarzut nieważności

czynności prawnej z powodu sprzeczności jej treści lub celu z zasadami współżycia

społecznego nie może polegać na powołaniu się ogólnie na bliżej nieokreślone zasady

współżycia społecznego, lecz wymaga wskazania, jaka konkretna zasada współżycia

społecznego została naruszona.”. Tak skonstruowane uzasadnienie decyzji o odrzuceniu

oferty Odwołującego świadczy o niezwykle pobieżnej analizie stanu faktycznego

dotyczącego Odwołującego i nie może zostać uznane za spełniające wymogi określone w

art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy. W wyroku KIO z dnia 20 grudnia 2013 r., KIO 2812/13 podano:

„W niniejszym stanie faktycznym zamawiający wadliwie dokonał czynności poinformowania

odwołującego o przyczynach odrzucenia jego oferty. Podanie przez zamawiającego jedynie

podstawy prawnej oraz ogólne sformułowanie zarzucanych niezgodności przez odwołanie

8

się do postanowień rozdziału ISIWZ, pkt 2, ppkt 3 i odwołanie do zawartej tam tabeli

(rozdział I, pkt 2, ppkt 2) zawierającej szereg wymaganych przez zamawiającego

parametrów w odniesieniu do posiadanych obecnie przez niego macierzy nie stanowi, w

okolicznościach niniejszej sprawy, realizacji dyspozycji art. 92 ust. 1 ustawy Pzp

nakazującego podanie uzasadnienia faktycznego podejmowanych czynności. Stwierdzenie o

niespełnieniu określonych wymagań (kompatybilności i wydajności) jest zbyt ogólne i nie

może być uznane za uzasadnienie faktyczne realizujące cel tego przepisu. To na

zamawiającym ciąży obowiązek przedstawienia uzasadnienia faktycznego swoich decyzji w

taki sposób, aby wykonawca miał pełną wiedzę na temat przyczyn odrzucenia jego oferty.

Wykonawca nie powinien bowiem domyślać się, w czym zamawiający upatruje niezgodność

treści jego oferty z treścią SIWZ (z którym jej postanowieniem). Przeszkodą dla podania

takich informacji nie jest ich zastrzeżenie przez wykonawcę jako stanowiących tajemnicę

przedsiębiorstwa. W takim bowiem przypadku tak uszczegółowioną informację otrzymałby

tylko wykonawca, którego ona dotyczy, w tym przypadku odwołujący. Dlatego tez stwierdzić

należy, iż zarzut ten potwierdził się.”

Sankcja odrzucenia oferty stanowi najdalej idącą dolegliwość w stosunku do

wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia, dlatego też Zamawiający, przed

podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty, powinien usunąć wszelkie wątpliwości związanego w

ewentualną jej wadliwością

W przedmiotowym stanie faktycznym, w sytuacji zaistniałych wątpliwości związanych

z ewentualnym łączeniem funkcji Nadzorującego i Wykonawcy, Zamawiający mógł i

powinien zwrócić się do Odwołującego o wyjaśnienie treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1

Pzp. Zamawiający mógł i powinien m.in. wyjaśnić, kto z ramienia Odwołującego będzie

sprawował nadzór nad wykonaniem zamówienia na zimowe utrzymanie dróg, oraz jaki jest

zakres udziału Odwołującego przy wykonywaniu zamówienia na letnie i zimowe utrzymanie.

Powyższe potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej: KIO 2552/13 - wyrok z dnia

18 listopada 2013 r. – „Rzetelne wykonywanie przez zamawiającego obowiązku

prowadzenia postępowania, w szczególności na etapie badania i oceny oferty, wymaga

żądania przez zamawiającego od wykonawcy wyjaśnień co do treści złożonej oferty

zwłaszcza w sytuacji, gdy ich brak prowadzi do odrzucenia oferty tego wykonawcy.”; KIO

103/13 - wyrok z dnia 30 stycznia 2013 r. – „Wyjaśnienie treści oferty stanowi swoiste

„narzędzie" Zamawiającego, dzięki któremu ma możliwość pozyskania dodatkowych

informacji, co w przypadkach wątpliwości, niejasności co do treści złożonej oferty pozwala

mu na należytą ocenę sytuacji (oferty).”; KIO 19/13 - wyrok z dnia 15 stycznia 2013 r. – „W

przedmiotowym postępowaniu, zamawiający, kierując się doniesieniami innego wykonawcy

powziął - w jego ocenie uzasadnione - wątpliwości co do prawidłowości złożonej przez

9

odwołującego oferty. Skoro zatem wątpliwości powstały to niejako automatycznie winien

znaleźć swoje zastosowanie przepis art. 87 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych,

który stanowi, że w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców

wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.”

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

I. PRZESŁANKI MATERIALNOPRAWNE, W ROZUMIENIU ART. 179 UST. 1

USTAWY PRAWO ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH

Należało przypisać Odwołującemu przesłanki materialnoprawne, warunkujące

merytoryczne rozpatrzenie odwołania.

II. ROZSTRZYGNIĘCIE O ZARZUTACH ODWOŁANIA

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Osią sporu między stronami Zamawiającym i Odwołującym była kwestia możliwości

wyboru (odrzucenia oferty) wykonawcy, który uzyskał zamówienie na bieżące i zimowe

utrzymanie dróg a jednocześnie złożył najkorzystniejszą ofertę na sprawowanie nadzoru nad

zimowym utrzymaniem dróg w jednym z rejonów objętych zamówieniem (rejon Ostrołęka).

[1] Podkreślenia na wstępie wymaga, że zgodzić się trzeba z zamawiającym, iż

niewłaściwym jest sprawowanie nadzoru nad wykonywaniem zadań przez tego samego

wykonawcę, który te zadania ma wykonywać (i to niezależnie od tego czy zadania te będzie

wykonywać samodzielnie czy działając w ramach konsorcjum). Natura czynności nadzoru

oznacza, że powinny one być wykonywane przez podmiot zewnętrzny, bezstronny

a w każdym razie niezainteresowany rezultatem tego nadzoru. Istotą nadzoru jest bowiem

określona recenzja przedmiotu tego nadzoru i danie wytycznych co do usunięcia

dostrzeżonych nieciągłości.

Trudno o wypełnienie tego rodzaju postulatów w warunkach gdy wykonawca [PHU B.

R. w Radzyminie] działając w ramach konsorcjum z dwoma innymi podmiotami [dwoma

spółkami cywilnymi] uzyskała zamówienie na bieżące i zimowe utrzymanie dróg m.in. w tym

samym obszarze, którego ma dotyczyć ów nadzór. Bezspornie bowiem w razie podjęcia

takiego nadzoru wykonawca byłby niejako sędzią we własnym sprawie, sprawowany nadzór

rzutowałby bowiem na sposób wykonywania a przede wszystkim na ocenę czynności z

zakresu zimowego utrzymania dróg. Dostrzeżenia przy tym wymaga, że samo utrzymanie

10

dróg [tutaj zimowe] jest zadaniem trudnym, wymagającym pieczy i uwagi ze strony samego

wykonawcy jak i zamawiającego czy też osób działającym z ramienia zamawiającego i na

jego rzecz. Znamiennym jest bowiem, że już tylko w toku postępowania odwoławczego –

mającego za przedmiot określony wycinek zagadnienia jakim jest poprawne wykonywanie

czynności z zakresu utrzymania dróg dało się dostrzec trzy mechanizmy kontrolne w tym

zakresie [a wcale nie znaczy, że to pełny zakres źródeł informacji z tego obszaru]:

- wyłonienie zewnętrznego wykonawcy na sprawowanie nadzoru nad zimowym utrzymaniem

dróg – co obejmuje przedmiotowe postepowanie,

- wprowadzenie w postepowaniu na bieżące i zimowe utrzymanie dróg procedury oceny

jakości [złożony przez Odwołującego element dokumentacji z tamtego postępowania

Specyfikacja Techniczna część I Zimowe utrzymanie dróg Wymagania ogólne];

- złożone rzez Odwołującego standardy obowiązujące u Zamawiającego – Procedura kontroli

wykonawców zimowego utrzymania dróg krajowych w rejonach drogowych Generalnej

Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie].

Stąd zrozumiałym jest prowadzenie postępowania w celu wyłonienia wykonawcy

odrębnego od tego wykonywanego samodzielnie przez Zamawiającego i wykraczającego

poza przewidziane w postępowaniu na bieżące i zimowe utrzymanie dróg procedury

utrzymania jakości nadzoru nad zimowym utrzymaniem dróg. Oczywistym jest przy tym, że

by ten nadzór miał jakikolwiek sens i realizował swój cel nie może być wykonywany przez

podmiot którego czynności będą podlegać takiemu nadzorowi. W takiej sytuacji cały nadzór

byłby iluzoryczny, zaś wystarczające byłyby procedury jakości przewidziane w samym

postępowaniu na utrzymane dróg.

W świetle powyższego nie jest akceptowalnym wybór w postępowaniu na nadzór nad

zimowym utrzymaniem dróg tego samego wykonawcy, który to zimowe utrzymanie dróg

będzie wykonywać.

Oceny tej nie zmienia fakt, że w postępowaniu na utrzymanie dróg wykonawca

występuje jako członek konsorcjum, w tym zaś samodzielnie. Oczywistym jest bowiem, że

rezultaty nadzoru będą rzutować na sytuację wykonawcy jako członka konsorcjum

wykonującego zamówienie, czy to w płaszczyźnie jego obowiązków finansowych związanych

z wykonywaniem prac zimowego utrzymania dróg (np. w postaci obowiązków kontraktowych,

kar umownych w razie niedoskonałości w wykonywaniu prac – co wskazywał Zamawiający]

czy w ramach bardziej dogodnego , niekłopotliwego i wolnego od wytyków nadzoru sposobu

wykonywania tych czynności. Nie jest wytłumaczeniem – jak czyni to Odwołujący – że

czynności nadzoru będą wykonać trzej imiennie wskazani pracownicy Odwołującej,

11

samodzielnie, bez kontaktu z Odwołująca i bezpośrednio wobec zamawiającego. Trudno

zgodzić się z tezą, że pracownicy [a w istocie trzy osoby związane umową cywilnoprawną –

jak wynika z wykazu osób gdzie podano wobec tych osób „umowa zlecenie”] będą

wykonywać czynności na rzecz swego zleceniodawcy – Odwołującej w sposób obiektywny,

z jej pominięciem, nie czując się związani nie tylko określonym węzłem zależności [wszak

taki węzeł wynika z faktu, że są przez Odwołującą wynajęci i przez nią wynagradzani]. Nie

jest też tak – jak wykazywał Odwołujący, że czynności wykonawcze w ramach utrzymania

dróg oraz sam nadzór są neutralne dla Odwołującej. Pomijając ów węzeł zależności osób

wykonujących czynności nadzoru w imieniu Odwołującej, sama Odwołująca została wprost

wskazana w postępowaniu na utrzymanie dróg jako personel kluczowy: widnieje w pozycji 11

wykazu Potencjał kadrowy Osoby zdolne do wykonania zamówienia jako Zastępca

kierownika prac zimowego utrzymania dróg, zaś w poz. 17 tego wykazu wskazano pana J. R.

– kierowcę pługu/solarki/piaskarki – pracownika Odwołującej – umowa zlecenie. Nie jest więc

zasadny wniosek, że ten nadzór w żaden sposób nie będzie dotykać Odwołującej. Tak więc

argumentacja Odwołującej, wskazująca na marginalny udział

i zaangażowanie samej Odwołującej w postępowaniu mającym za przedmiot utrzymanie dróg

nie znajduje potwierdzenia, podobnie jak teza, że nie będzie ona w tamtym postępowaniu

wykonywać istotnych czynności, a to wobec sygnalizowanego przez Odwołującą zamysłu, że

będzie ona wykonywać jedynie czynności pomocnicze i nieistotne. Przeczy temu sama istota

konsorcjum, gdzie każdy z członków konsorcjum odpowiada solidarnie za realizację

zamówienia. Przeczy temu wreszcie treść umowy konsorcjum z 18 lipca 2014 r. jaką

wykonawcy zamówienia na utrzymanie dróg złożyli wobec Zamawiającego: mówi się w niej w

§ 5 ust. 2 „Zakres obowiązków poszczególnych członków konsorcjum podczas wykonywania

umowy o zamówienie publiczne: a) wspólna realizacja usług zgodnie z umową zawartą

z Zamawiającym, b) dopełnienie wszelkich innych warunków umowy, c) zaspokojenie

uprawnionych roszczeń Zamawiającego wynikających z gwarancji, innych zapisów umowy

praz przepisów obowiązującego prawa”. Tak więc wszyscy członkowie konsorcjum są tak

samo zainteresowani poprawnym i pozytywnym wykonaniem zamówienia na utrzymanie

dróg.

Zauważenia wreszcie wymaga, że nie jest tak jak usiłuje wykazać Odwołujący, iż

wobec ogólnego opisu przedmiotu zamówienia, ujętego w sześciu syntetycznych punktach

Odwołujący nie mógł przewidzieć takiej kolizji interesów w razie wystąpienia w roli

wykonawcy utrzymania dróg i ich nadzorcy. Relacja obowiązków wynikających z obu

postępowań jest oczywista, i nie pozostawia wątpliwości że zadaniem wykonawcy nadzoru

jest piecza nad właściwym wykonaniem zimowego utrzymania dróg. Oczywistym jest też, że

12

umiejscowienie w czasie obu postępowań dawało wykonawcy pełną wiedzę, że

postępowanie na nadzór odnosi się do nadzoru nad czynnościami, co do których wykonawca

już wygrał postępowanie. W dacie składania oferty na nadzór Odwołująca nie tylko została

uznana za zwycięzcę postępowania na utrzymanie dróg ale już podpisała na nie umowę

[złożona przez Zamawiającego umowa z dnia 25 września 2014 r.]. Stąd Odwołująca od

samego początku, składając ofertę musiała mieć pełną świadomość obowiązków płynących

z zawartej umowy, następnie tej, o jakiej podpisanie się ubiega w postępowaniu na nadzór,

wzajemnej relacji między tymi obowiązkami a w konsekwencji – kolizji interesów z tego

wynikającej.

Następstwem tego jest stwierdzenie, iż niedopuszczanym byłby wybór takiej oferty.

[2] W świetle przytoczonych okoliczności Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującej, jako

nieważną na podstawie odrębnym przepisów [art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy]. Zgodzić się trzeba,

że przywołana przez Zamawiającego podstawa prawna odrzucenia oferty Odwołującej jest

niedoskonała. Mimo to uzasadnienie tej czynności zasługuje na akceptację, zaś okoliczności

przywołane w uzasadnieniu dokonanej czynności odrzucenia oferty pozwalały zastosować

szersze spektrum przepisów i ową podstawę prawną rozbudować. Powyższe pozostaje więc

bez wpływu na wynik postępowania o którym stanowi art. 192 ust. 2 ustawy.

Fakt ewidentnej kolizji interesów wykonawcy, który uzyskał zamówienie na utrzymanie

dróg oraz złożył ofertę na nadzór nad tym utrzymaniem, mógł bowiem i powinien być

rozpatrywany nie tylko przez pryzmat nieważności czynności prawnej – tak jak uczynił to

Zamawiający [a w tym zakresie także w odniesieniu do przesłanki z art. 58 § 2 dotyczącej

natury stosunku cywilnoprawnego] – ale także, lub przede wszystkim, w kontekście czynu

nieuczciwej konkurencji [art. 89 ust. 1 pkt 3 stawy]. Wartości nadrzędne i klauzule generalne,

do których odwoływał się Zamawiający, a które zmaterializowały się w tym postępowaniu

mogły być postrzegane w kategorii czynu nieuczciwej konkurencji.

Art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji [Dz. U. z 2003 roku, Nr 153 poz. 1503 ze zm.] stanowi, że czynem nieuczciwej

konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub

narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Taka interpretacja stosowania przepisów

ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wynika zarówno z piśmiennictwa na ten temat

jak i z orzecznictwa. Za znamienny i adekwatny do rozpatrywanego przypadku można uznać

wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 28 czerwca 2007 V ACa 371/07 podający, iż

„Dobre obyczaje to normy moralne i obyczajowe w stosunkach gospodarczych (tzw.

13

uczciwość kupiecka), a więc reguły znajdujące się poza ramami systemu prawa. Wyrażają

się pozaprawnymi normami postępowania, którymi powinni kierować się przedsiębiorcy. Ich

treści nie da się określić wiążąco w sposób wyczerpujący, ponieważ kształtowane są przez

ludzkie postawy uwarunkowane zarówno przyjmowanymi wartościami moralnymi, jak

i celami ekonomicznymi i związanymi z tymi praktykami życia gospodarczego. Ocena

określonego zachowania jako naruszającego dobre obyczaje pozostawiona jest

orzecznictwu, gdy istotne znaczenie mają tu oceny zorientowane na zapewnienie

konkurencji poprzez rzetelne i niezakłóconego funkcjonowania niezafałszowane

współzawodnictwo.”

Norma zawarta w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji

rozgranicza zachowania dozwolone w obrocie gospodarczym w ramach swobody

konkurowania od zachowań niedozwolonych z powodu ich sprzeczności z prawem lub

dobrymi obyczajami.

Dla stwierdzenia zaistnienia czynu nieuczciwej konkurencji wystarczające zatem jest

ustalenie ziszczenia się kumulatywnie przesłanek, iż zachowanie przedsiębiorcy jest

bezprawne jako sprzeczne nie tylko z przepisami ale z dobrymi obyczajami a ponadto

szkodliwe, gdyż zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy. Dobre obyczaje,

stanowiące uzupełnienie porządku prawnego, nie będąc normami prawnymi są natomiast

wzorcami postępowania - podobnie jak zasady współżycia, czy ustalone zwyczaje, i powinny

być przestrzegane przez podmioty gospodarcze prowadzące działalność rynkową.

Złożenie oferty, w następstwie której zawarcie umowy niweczyłoby sens zamówienia

sprowadzając nadzór nad czynnościami do nadzoru nad samym sobą , jak również stawiając

podmiot kontrolujący i kontrolowany w dogodnej, sprzecznej z istotą nadzoru pozycji, może

i powinno być rozpatrywane przez pryzmat regulacji zawartych w ustawie o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji, a w konsekwencji z tym samym uzasadnieniem jakie przyjął

Zamawiający dla odrzucenia oferty Odwołującej – powinno było być opatrzone dalszą,

poszerzoną podstawą odrzucenia oferty Odwołującej.

Następnie, taka podstawa mogła nawiązywać do brzmienia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy

– jakkolwiek Zamawiający w postępowaniu nie zawarł wyraźnego zakazu składania ofert

przez wykonawców, których czynności miałyby podlegać nadzorowi, to w § 12 wzoru umowy

zamieścił postanowienie wskazujące na zakaz kolizji interesów osób wykonujących

zamówienie. Niezależnie od sensu tego postanowienia i jego niewątpliwych niedoskonałości

a wręcz wątpliwości czy na pewno takie właśnie oświadczenie jest w pełni adekwatne w tym

14

konkretnym postępowaniu, przed podpisaniem umowy, osoby wykonujące zamówienie

musza więc złożyć oświadczenie o jakim mowa w tym postanowieniu. Z postanowienia tego

[oraz odpowiedniego odesłania do zamieszczonego na stronie Zamawiającego dokumentu

jakim jest Zarządzenie nr 9 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia

6 marca 2012 r. Polityka Antykorupcyjna w Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad]

wynika zaś ogólna reguła powstrzymywania się od działań wywołujących kolizję interesów,

a z taką mielibyśmy do czynienia sytuacją w razie wyboru Odwołującego w tym

postępowaniu.

Reasumując, odrzucenie oferty Odwołującej, jakkolwiek oparte na niedoskonale

przywołanej podstawie prawnej, opatrzne zostało trafnych i znajdujących potwierdzenie

w ustalonym stanie faktycznym okolicznościach, ostatecznie odpowiada prawu. Zgodnie

z art. 192 ust. 2 ustawy, uwzględnieniu podlega tylko takie odwołanie, co do którego

stwierdzono naruszenie przepisów mające wpływ na wynik postępowania. W analizowanej

sytuacji z taką sytuacją nie mamy jednak do czynienia.

Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na

podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy

§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1] i 2] rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca

2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania [Dz.U. Nr 41 poz. 238].

Skład orzekający:

15