KIO 2605/14

Sygn. akt: KIO 2605/14

WYROK

z dnia 19 grudnia 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Honorata Łopianowska

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 grudnia 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 grudnia 2014 r. przez wykonawcę

CompuGroup Medical Polska spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Lublinie

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, którym jest Uniwersytet Zielonogórski

w Zielonej Górze, przy udziale A. S., T. S., J. M., prowadzących działalność gospodarczą

pod nazwą Pixel Technology SC w Łodzi, przystępujących do postępowania odwoławczego

po stronie Zamawiającego

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego CompuGroup Medical Polska spółkę

z ograniczoną odpowiedzialnością w Lublinie, i zalicza w poczet kosztów postępowania

odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr [słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy]

uiszczoną przez CompuGroup Medical Polska spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością

w Lublinie tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych [Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.] na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.

Skład orzekający:

1

Sygn. akt: KIO 2605/14

I. Zamawiający – Uniwersytet Zielonogórski w Zielonej Górze prowadzi postępowanie,

którego przedmiotem jest „Ucyfrowienie obrazowych pracowni diagnostycznych”.

Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach

wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

II. W postępowaniu, zostały złożone dwie oferty, z następującymi wartościami podlegającymi

ocenie według przyjętych kryteriów:

1. Odwołujący:

cena: 10 479 929,82 zł;

gwarancja – 61mies. [max punktowana]; 10 pkt

ilość zaoferowanych funkcjonalności: 2 194

2. Pixel Technology SC w Łodzi:

cena: 11 044 061,07 zł,

gwarancja – 36 mies. [nie punktowana]; 0 pkt

ilość zaoferowanych funkcjonalności: 2 273.

Zamawiający rozstrzygnął przedmiotowe postępowanie, odrzucając ofertę

Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Prawo zamówień publicznych

i dokonując wyboru oferty złożonej przez A. S., T. S., J. M., prowadzących działalność

gospodarczą pod nazwą Pixel Technology SC w Łodzi [dalej: Pixel Technology SC w Łodzi].

III. W dniu 8 grudnia 2014 r., Odwołujący złożył odwołanie, wobec dokonanego przez

Zamawiającego odrzucenia własnej oferty a także zaniechania jej poprawienia, a także

zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Pixel Technology SC w Łodzi, oraz

bezpodstawnego jej poprawienia, a także zaniechania wykluczenia tego wykonawcy z postępowania. Odwołujący postawił zarzuty naruszenia:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy oraz art. 7 ust. 1

ustawy poprzez bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na brak wskazania w poz. 1.2.1 Załącznika nr 9 do SIWZ, w części dotyczącej dostaw

realizowanych na rzecz Uniwersytetu Zielonogórskiego nazwy producenta oferowanej

macierzy dyskowej, w sytuacji gdy w realiach mniejszego postępowania brak ten miał

charakter innej omyłki, która powinna zostać poprawiona w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3)

ustawy, która to czynność została dokonana w przypadku analogicznego błędu

2

występującego w ofercie PIXEL, co świadczy o nierównym traktowaniu wykonawców

i istnieniu po stronie Zamawiającego preferencji dotyczącej wykonawcy PIXEL;

2) art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 24 ust. 1 pkt 3, 8-9 i 11 ustawy w związku z art. 22 ust. 1 pkt

2-3 i ust. 4 i art. 26 ust. 2b i ust. 3 ustawy, § 3 ust. 1 pkt 3 i 5-6, § 3 ust. 2-3

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te

dokumenty mogą być składane [Dz.U. z 2013 r., poz. 231] oraz art. 7 ust. 1 ustawy,

poprzez zaniechanie wykluczenia PIXEL z udziału w postępowaniu w sytuacji, gdy:

a) PIXEL powołując się na potencjał podmiotu trzeciego tj AGFA Healthcare NV

w Belgii, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 7 października 2014 r.

przedłożył: zaświadczenie Federalnego Urzędu Skarbowego z Brukseli z dnia

12 maja 2014 r., które nie potwierdza, iż AGFA Healthcare NV nie zalega z płatnością

należności podatkowych, lecz stwierdza, iż podmiot ten nie miał zaległości na kwotę

wyższą niż 3.000 EUR [dokument znajdował się wcześniej w ofercie PIXEL],

oświadczenie notarialne złożone przez członków zarządu AGFA Healthcare NV

w dniu 09 października 2014 r. [a więc niemal cztery miesiące po dniu składania

ofert], które miało potwierdzać, iż AGFA Healthcare NV nie zalega z płatnościami

podatków, a członkowie zarządu nie zostali skazani za przestępstwa wymienione

w art. 24 ust. 1 pkt 8-9 ustawy, które jednak nie może zastąpić wymaganego

zaświadczenia właściwego organu działającego na terenie Belgii [zaświadczenie

urzędu skarbowego, wyciąg z rejestru karnego], a nadto które nie potwierdza stanu

z dnia składania ofert, jako że z treści oświadczenia nie wynika, iż w tym zakresie

oświadczenie zostało złożone przed notariuszem, jak również nie zostało podpisane

przez wszystkich członków zarządu AGFA Healthcare NV, a ponadto z uwagi na fakt

istnienia uzasadnionych wątpliwości co do rzetelności dokumentu z uwagi na fakt, w treści dokumentu, jako datę jego podpisania wskazano 9 października 2014 r., zaś

oświadczenie notariusza powołuje się na dzień 10 października 2014 r. co obligowało

Zamawiającego do wykluczenia PIXEL z udziału w postępowaniu,

b) PIXEL w odpowiedzi na kolejne wezwanie Zamawiającego z dnia 28 października

2014 r. dotyczące złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków

udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia przedłożył: oświadczenie

notariusza z dnia 4 listopada 2014 r., w którym notariusz ten potwierdził, iż odręczny

dopisek znajdujący się na uwierzytelnionym dokumencie nr 9805141013842758

[oświadczenie z dnia 9 października 2014 r., zostało wprowadzone w jego obecności

przez notariusza „przed złożeniem podpisów przez poszczególne osoby”, który to

dokument nie uzupełnia brakujących dokumentów i może dowodzić spełnienia przez

PIXEL warunków udziału w postępowaniu z uwagi na fakt, iż nie należy ono do

3

katalogu dokumentów wymienianych w SIWZ oraz przepisach rozporządzenia

o dokumentach z dnia 19 lutego 2013 r., a także ze względu na fakt, iż zostało ono

złożone po terminie wyznaczonym przez Zamawiającego w dniu 7 października

2014 r. [z uwzględnieniem późniejszych przedłużeń]; wykaz usług z dnia 11 czerwca

2014 r. zawierający trzy zamówienia referencyjne zrealizowane przez TMS sp. z o.o.

Warszawie, wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie zamówień,

dokumentami podmiotowymi i zobowiązaniem do udostępnienia potencjału przez

podmiot trzeci, które to dokumenty nie mogły wykazać spełnienia przez PIXEL

warunków udziału w postępowaniu, z uwagi na fakt iż:

- zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego dotyczące TMS Sp. z o.o. w

Warszawie oraz członków zarządu tej spółki zostały wystawione w dniu 16 maja 2013

roku a więc niemal rok przed dniem składania ofert,

- zamówienia referencyjne wykazane w złożonym nowym wykazie dostaw nie dotyczą

zamówień związanych z przedmiotem zamówienia, jako że wszystkie trzy

zamówienia obejmowały dostawy tomografów, co nie jest przedmiotem niniejszego

zamówienia,

- w realiach niniejszego postępowania PIXEL nie mógł powołać się na potencjał

kolejnego podmiotu trzeciego gdyż było to niedopuszczalne, co wykluczało

możliwość uznania, że PIXEL wykazał, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu w

zakresie wiedzy i doświadczenia i co obligowało Zamawiającego do wykluczenia tego

wykonawcy z udziału w postępowaniu,

- Zamawiający dwukrotnie wzywał PIXEL do uzupełnienia dokumentów

potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, kilkakrotnie

przedłużając termin do złożenia brakujących dokumentów, w sytuacji gdy już po

pierwszym nieskutecznym uzupełnieniu zobligowany do wykluczenia PIXEL z postępowania, które to zachowania Zamawiającego stanowią rażące naruszenie

zasady równego traktowania wykonawców [art. 7 ust. 1 ustawy], czego dodatkowym

przejawem jest zaakceptowanie przez Zamawiającego uzupełnionych dokumentów

TMS Sp. z o.o. podczas, gdy złożone dokumenty nie spełniały warunków SIWZ oraz

rozporządzenia o dokumentach.

3) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy oraz art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy w związku z art. 7 ust. 1

ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PIXEL z uwagi na jej niezgodność

z treścią SIWZ w sytuacji, gdy:

a) PIXEL w poz. 2.1.3 Załącznika nr 9 do SIWZ w części dotyczącej Szpitala

Wojewódzkiego SP ZOZ im. Karola Marcinkowskiego w Zielonej Górze [str. 81 oferty]

nie wskazał nazwy oferowanego systemu operacyjnego pomimo, iż Zamawiający

wymagał jej podania, a Zamawiający w sposób nieuprawniony dokonał uzupełnienia

4

tego elementu oferty PIXEL, podczas gdy przy analogicznym błędzie w ofercie CGM

uznał, że poprawa oferty jest niedopuszczalna,

b) PIXEL w poz. 2.1.1 Załącznika nr 9 do SIWZ w części dotyczącej Szpitala

Wojewódzkiego SP ZOZ im. Karola Marcinkowskiego w Zielonej Górze nie wskazał

wersji oferowanego oprogramowania ExPACS, w sytuacji gdy Zamawiający wymagał

takiego wskazania [str. 81 oferty], a sam PIXEL w treści oferty posługuje się

oznaczeniami różnych wersji oprogramowania ExPACS.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności oceny ofert oraz

wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,

dokonania poprawy oferty Odwołującego w poz. 1.2.1 Załącznika nr 9 do SIWZ, w części

dotyczącej części dostawy realizowanej na rzecz Uniwersytetu Zielonogórskiego, poprzez

wpisanie nazwy i modelu oferowanej macierzy dyskowej [zgodnie z wyjaśnieniami złożonymi

przez Odwołującego w dniu 4 lipca 2014 r.], wykluczenia PIXEL z udziału w postępowaniu

lub alternatywnie [w przypadku uznania, że PIXEL nie podlega wykluczeniu z udziału

w postępowaniu] odrzucenia oferty PIXEL, powtórzenia oceny ofert z uwzględnieniem oferty

Odwołującego.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł następujące zastrzeżenia

i argumentację, mającą uzasadniać podniesione zarzuty:

[1] W dniu 27 listopada 2014 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wyniku

postępowania, w tym także o odrzuceniu oferty Odwołującego. Z przekazanego

uzasadnienia wynika, iż podstawą odrzucenia oferty CGM był brak wskazania producenta

i modelu macierzy dyskowej SAN oferowanej w poz. 1.2.1 Załącznika nr 9 do SIWZ, w części

dotyczącej dostaw realizowanych na rzecz Uniwersytetu Zielonogórskiego [por. str. 469

oferty CGM]. W dniu 3 lipca 2014 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia

treści złożonej oferty. W odpowiedzi CGM wskazała, iż na skutek omyłki w omawianym fragmencie oferty nie wskazano modelu i producenta macierzy. Jednocześnie Odwołujący

podał, że zaoferowano macierz Fujitsu ETERNUS DX90 S2. Odrzucając ofertę

Odwołującego Zamawiający podał, że producent i model macierzy nie mógł zostać ustalony

na podstawie treści samej oferty, co zdaniem Zamawiającego wykluczało możliwość

dokonania jej poprawy w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy. W ocenie Zamawiającego

w takim wypadku „nie można mówić o omyłce, lecz o niedopuszczalnej zmianie treści

złożonej oferty”. Zdaniem Odwołującego, chybiony jest pogląd Zamawiającego, zgodnie

z którym zastosowanie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy możliwe jest wyłącznie wówczas,

jeśli Zamawiający może samodzielnie zidentyfikować omyłkę i dokonać jej poprawy.

Przyjęcie takiego stanowiska sprowadzałoby w zasadzie każdą „inną omyłkę”, o której mowa

5

w art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy do oczywistych omyłek, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 1)-

2) ustawy. Niezależnie od powyższego, już samo wskazanie na inny element oferty, który

miałby stanowić podstawę poprawienia omyłki [do czego wzywany był Odwołujący, ale także

PIXEL] wskazuje na fakt, iż Zamawiający stanowi przejaw udziału wykonawcy w czynności

poprawienia omyłki. Dowodzi to też, iż tak w przypadku Odwołującego, jak i PIXEL

Zamawiający nie był w stanie samodzielnie skorygować oferty. Należy zatem przyjąć, iż brak

aktywności ze strony wykonawcy nie jest warunkiem sine qua non dokonania poprawy oferty

w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy. Uzyskanie przez Zamawiającego wyjaśnień co do treści

złożonej oferty stanowi często element procedury sanacyjnej, a w niektórych orzeczeniach

Krajowej Izby Odwoławczej wyrażany jest pogląd, iż wezwanie wykonawcy do złożenie

wyjaśnień [art. 87 ust. 1 ustawy] jest konieczną czynnością poprzedzającą odrzucenie oferty

[por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 8 stycznia 2014 r., KIO 2907/13]. Odwołujący

wskazuje, iż zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy odrzucenie oferty z uwagi na jej

niezgodność z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia może nastąpić jedynie

wówczas, gdy nie zachodzą przesłanki poprawy oferty określone w art. 87 ust. 2 pkt 3)

ustawy. Poprawa „innej omyłki”, o której mowa w tym przepisie jest więc obowiązkiem

Zamawiającego, a nie jedynie jego uprawnieniem. Nie ulega wątpliwości, iż pojęcie „innej

omyłki niepowodującej istotnej zmiany w treści oferty” jest pojęciem nieostrym. Stąd też

słusznie postuluje się, aby ocena „istotności zmiany” była zawsze dokonywana w realiach

danego postępowania i danej oferty. Nie ulega bowiem wątpliwości, iż to, co w ramach

danego zamówienia może prowadzić do istotnej zmiany w treści oferty, nie musi rodzić

takiego efektu przy ocenie ofert innego nawet podobnego zamówienia. Konieczna jest zatem

ocena, na ile zmiana oddaje pierwotny sens i znaczenie treści oferty a na ile stanowi

wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę

w stopniu nakazującym uznać, że wykonawca nie złożyłby takiego oświadczenia, bowiem nie odzwierciedla ono jego intencji wyrażonych w poddawanej poprawie ofercie. O istotności

takiej zmiany może zatem decydować umiana wielkości ceny, gdy będzie ona na tyle

znacząca, że nie sposób jej będzie uznać za nieistotną, albo zmiana zakresu oferowanego

asortymentu w taki sposób, że będzie on obejmował całkowicie inne przedmioty aniżeli

wyspecyfikowane w ofercie [por. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z 29 kwietnia 2014 r.,

KIO 693/14, KIO 694/14 oraz 21 marca 2014 r., KIO 431/14]. Zastosowanie przepisu art. 87

ust. 2 pkt 3) ustawy możliwe jest wyłącznie wówczas, gdy stwierdzone zostanie, iż

stwierdzona niezgodność oferty z treścią SIWZ ma charakter omyłki, a nie celowego

działania. W tym zakresie nie sposób zgodzić się Zamawiającym, który kwestionuje fakt

wystąpienia omyłki sugerując, iż Odwołujący nie podając nazwy producenta i modelu

macierzy, z bliżej nieznanej przyczyny działał w sposób zamierzony. W ocenie

Odwołującego powyższy błąd miał charakter przypadkowy, co z łatwością można ustalić na

6

podstawie analizy samej oferty. W pierwszym rzędzie nie ulega wątpliwości, iż stwierdzone

przez Zamawiającego uchybienie dotyczyło tylko jednego elementu zamówienia. Podobny

błąd nie dotyczy żadnego z elementów zamówienia, w którym Zamawiający wymagał

podania nazwy producenta lub modelu danego komponentu. Odwołujący potwierdził, iż

oferuje macierz dyskową spełniającą wszystkie wymagania SIWZ potwierdzając słowem

„TAK”, iż oferuje urządzenie spełniające parametry określone przez Zamawiającego [dotyczy

to zarówno poz. 1.2.1 Załącznika nr 9, jak i dalszych pozycji tabeli dotyczących macierzy].

O przypadkowości błędu świadczy też sam charakter omyłki, która wynikła z faktu

przeniesienia do kolumny określającej parametry oferowane opisu zawartego w kolumnie

z parametrami wymaganymi. Nie ulega więc wątpliwości, iż stwierdzony brak wynikał

z przypadkowego pominięcia części treści, a nie ze świadomego jej pominięcia. Podkreślenia

wymaga przy tym, że Odwołujący zadeklarował dostarczenie urządzenia spełniającego

wszystkie parametry graniczne wskazane w SIWZ. Dobitnie wskazuje to więc na zamiar

złożenia oferty zgodnej z wymaganiami SIWZ, przy czym oświadczenie Wykonawcy nie

sprowadzało się do ogólnej deklaracji, ale dotyczyło każdego ze szczegółowych wymagań

Zamawiającego dotyczących macierzy. Z tych względów oczywistym jest, że stwierdzona

przez Zamawiającego niezgodność miała charakter omyłki. Uwzględniając powyższe

ustalenia ocenić należało, czy omyłka dotyczyła istotnego elementu oferty. Analiza treści

SIWZ, jak również samej oferty jak również i czynności podejmowanych przez

Zamawiającego w stosunku do oferty PIXEL prowadzi do wniosku, iż korekta omyłki nie

skutkuje istotną zmianą oferty. Odwołujący podkreśla, że w ślad za wskazaniem nazwy

producenta i modelu macierzy Zamawiający nie wymagał dołączenia jakichkolwiek

dokumentów przedmiotowych potwierdzających spełnianie wymagań określonych w SIWZ.

Zastrzeżenie to dotyczy także innego sprzętu komputerowego dostarczanego w ramach

zamówienia [zgodnie z pkt 6.16 SIWZ w celu potwierdzenia spełnienia wymogów określonych w OPZ wykonawcy mieli złożyć wraz z ofertą dokumenty wymienione

w Załącznikach nr 1a do 1k do SIWZ]. Dodatkowo, w części opisowej Załącznika nr 9 do

SIWZ [dotyczy każdej lokalizacji] Zamawiający zamieścił instrukcję wypełnienia załącznika

o następującej treści: INSTRUKCJA WYPEŁNIANIA: Formularz należy wypełnić dla każdego

z parametrów poprzez wybranie z listy rozwijanej w kolumnie 3 [czyli C] każdego z arkuszy:

• w przypadku warunków granicznych: „TAK” albo „NIE”;

• w przypadku warunków fakultatywnych [opcji]: „Nie ma” albo „Jest”.

Pozostawienie w odniesieniu do warunków granicznych pustej [niewypełnionej] komórki,

adnotacji „Warunek graniczny” lub jakiejkolwiek innej treści różnej od „TAK” spowoduje

odrzucenie oferty jako niespełniającej wymagań minimalnych SIWZ Z powyższego wynika,

że zasadnicze znaczenie dla Zamawiającego miało wypełnienie tabeli w kolumnie C, w której

wykonawca składał deklarację co do spełnienia danego parametru. Podkreślić przy tym

7

należy, iż sankcji odrzucenia oferty Zamawiający nie przewidział dla nieprawidłowości

dotyczących kolumny D zawierającej opis parametru oferowanego. Zestawienie zacytowanej

wyżej instrukcji, jak również fakt braku obowiązku przedłożenia dokumentów

przedmiotowych wskazuje, iż Zamawiający dokonywałby oceny spełnienia wymagań

określonych w SIWZ wyłącznie na podstawie oświadczenia wykonawcy, a nie w oparciu

o dokumenty zawarte w ofercie. W tym kontekście nazwa i model macierzy nie miałby

znaczenia w kontekście oceny ofert. Jednocześnie CGM podnosi, iż omawianym elemencie

zamówienia takie samo urządzenie zaoferował także PIXEL [por. str. 54 oferty PIXEL]. Stąd

też nie ulega wątpliwości, że pomiędzy deklaracją Odwołującego zawartą w treści oferty

[potwierdzenie słowem „TAK” wszystkich parametrów granicznych macierzy oraz

wypełnienie kolumny opisującej parametry oferowane], a nazwą i modelem macierzy podaną

w wyjaśnieniach z dnia 04 lipca 2014 r. nie zachodzi żadna rozbieżność. Tym samym

uzupełnienie oferty o nazwę urządzenia nie wiąże się z koniecznością wprowadzenia

jakichkolwiek dodatkowych modyfikacji oferty. Powyższe okoliczności w sposób

jednoznaczny wskazują więc, iż w realiach niniejszej sprawy wnioskowana przez

Odwołującego poprawa oferty nie prowadzi do istotnej zmiany jej treści. Dodatkowym

potwierdzeniem tej tezy jest również wynik oceny „znaczenia” dostawy macierzy dyskowej

przeznaczonej dla Uniwersytetu Zielonogórskiego dla całego przedmiotu zamówienia.

Odwołujący stwierdza więc, iż macierz dyskowa przez samego Zamawiającego traktowana

jest jako element składowy większej całości tj. centralnego serwera PACS. Wskazuje na to

zarówno sposób, w jaki Zamawiający opisał zakres prac w treści SIWZ [por. pkt 3.3 SIWZ]

oraz konstrukcja formularza cenowego, w których w zakresie dotyczącym Uniwersytetu

Zielonogórskiego wyodrębniono jedynie dwa elementy tj. Centralny serwer PACS oraz

System zarządzania obrzeżem sieci [VPN]. Odwołujący podał, że w formularzu ofertowym

wycenił wartość dostawy całego Centralnego serwera PACS na kwotę 238.102,20 zł brutto, która to kwota obejmuje zarówno dostawę serwera jako takiego, lecz także macierzy

dyskowych oraz oprogramowania PACS. Wartość samej macierzy według cen detalicznych

[bez uwzględnienia rabatów dostępnych Odwołującemu] to około 35.000 zł brutto.

Odwołujący w ofercie własnej skalkulował całkowitą cenę brutto na poziomie 10.479.929,82

zł brutto. Nie ulega więc wątpliwości, że „udział” macierzy w całkowitej wartości zamówienia

w wariancie najmniej korzystnym dla Odwołującego to ok. 0,33%.

W realiach niniejszego zamówienia brak wskazania nazwy i modelu jednej z oferowanych

macierzy dyskowych nie jest więc brakiem istotnym i niewątpliwie jest wynikiem omyłki. Tak

PIXEL, jak i Odwołujący oferowali takie samo urządzenie. Nawet jeśli przyjąć, że Odwołujący

chciał zaoferować inną macierz, to ewentualna różnica w cenie nie mogła rzutować

w sposób istotny na wynik postępowania. To zaś w sposób ostateczny przesądza o braku

celowości działania CGM. Nie mniej istotne od obiektywnego „braku istotności” sposób,

8

w jaki Zamawiający dokonywał poprawek w ofercie PIXEL. Odwołujący wskazał, że

Zamawiający w dniu 3 lipca 2014 r. wezwał PIXEL do wskazania „miejsca w ofercie,

w którym Wykonawca określił system/systemy operacyjne” opisane w poz. 2.1.3 Załącznika

nr 9 do SIWZ w części dotyczącej Szpitala Wojewódzkiego SP ZOZ im. Karola

Marcinkowskiego w Zielonej Górze. CGM podnosi, iż wskazana wyżej pozycja tabeli

zawierała następujący wymóg: Serwer systemu PACS i systemu dystrybucji obrazów pracują

w środowisku 64-bitowego systemu operacyjnego. Wykonawca podaje nazwę systemu /

systemów operacyjnych. Nie ulega wątpliwości, że uchybienie PIXEL miało charakter

tożsamy z uchybieniem stwierdzonym w ofercie Odwołującego. W złożonych wyjaśnieniach

PIXEL podał, iż w przypadku wskazanego wyżej szpitala oraz szpitala w Żarach oraz

Uniwersytetu Zielonogórskiego zaoferował „to samo oprogramowanie PACS” w związku

czym, w każdej z tych lokalizacji zaoferował te same systemu operacyjne [nie wskazane w

treści wyjaśnień]. We wskazanych częściach oferty PIXEL znalazły się następujące

oświadczenia: - TABELKA patrz załącznik ODWOŁANIE Zamawiający uznał wyjaśnienia

PIXEL za wystarczające i w dniu 24 listopada 2014 r. dokonał poprawy oferty PIXEL

wpisując w pozycji 2.1.3 Załącznika nr 9 do SIWZ nazwy systemu „Windows Server 2012”.

Odwołujący wskazał, że w przypadku każdej z lokalizacji objętych niniejszym zamówieniem

Zamawiający określił swoje wymagania w sposób odrębny. Tym konfiguracja systemu

w jednej lokalizacji nie przenosi się automatycznie na inne lokalizacje [zwłaszcza, że

wymagania dotyczące infrastruktury sprzętowo-systemowej są inne dla każdej lokalizacji].

Załącznik dotyczący szpitala w Żarach oraz Uniwersytetu Zielonogórskiego nie może być

więc źródłem wiedzy na temat rozwiązania serwerowego zastosowanego w innej lokalizacji.

Niezależnie od powyższego w odniesieniu do Oprogramowania Systemu PACS

Zamawiający w każdej lokalizacji oprócz nazwy wymagał również podania wersji systemu.

Takiego określenia brak jest w przypadku systemu PACS zaoferowanego dla szpitala w Zielonej Górze. W przypadku szpitala w

Żarach wykonawca Pixel podał niepełną nazwę

systemu Windows Server [brak wskazania edycji]. Nie można więc uznać, że w przypadku

obu placówek [tj. szpitala w Żarach oraz Uniwersytetu Zielonogórskiego] zaoferowano takie

samo oprogramowanie systemowe. Nie wiadomo więc dlaczego Zamawiający przyjął, iż

właściwym jest system Windows Server 2012. Wniosek ten zasadny jest tym bardziej, iż

w przypadku szpitala w Sulechowie, Międzyrzeczu, Słubicach, Międzyrzeczu Obrzycach,

Gorzowie Wielkopolskim PIXEL dla serwera systemu PACS zaoferował oprogramowanie

Windows Server 2008 [por. str. 187,271, 320, 386, 432 oferty]. Biorąc pod uwagę powyższe,

w ocenie Odwołującego przy zastosowaniu takich samych rygorów formalnych, jak miało to

miejsce w przypadku Odwołującego, oferta PIXEL również powinna zostać odrzucona.

Także i w tym przypadku Zamawiający nie był bowiem samodzielnie poprawić treści złożonej

oferty w celu doprowadzenia jej do stanu zgodnego z SIWZ. Widocznym jest więc, iż

9

Zamawiający wobec Odwołującego stosuje inne standardy niż ma to miejsce w przypadku

PIXEL, co stanowi ewidentne naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy.

Odwołujący podkreślił, iż odrzucenie jego oferty nastąpiło z naruszeniem przepisu art. 89 ust.

1 pkt 2 ustawy w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Zamawiający w sposób bezprawny

zaniechał bowiem dokonania obligatoryjnej poprawy omyłki występującej w ofercie

Odwołującego, bezzasadnie uznając, że poprawka taka prowadziłaby do istotnej zmiany

treści oferty. Tymczasem w realiach niniejszego postępowania oczywistym jest, że poprawa

oferty nie zmienia jej istotnej treści. Ponadto w analogicznej sytuacji dotyczącej oferty PIXEL

Zamawiający dokonał poprawy oferty, co świadczy o naruszeniu zasady równego

traktowania wykonawców, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy. Stanowisko Odwołującego

jest zbieżne z poglądem Krajowej Izby Odwoławczej wyrażonym w wyroku z 26 maja 2014 r.

[KIO 883/14, KIO 900/14, KIO 904/14, KIO 905/14], który zapadł w stanie faktycznym

i prawnym zbliżonym do tego, który wystąpił w sprawie niniejszej.

[2] Zgodnie z treścią pkt 6.2 SIWZ w celu wykazania podstaw do wykluczenia

z postępowania, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy wykonawca powinien złożyć m.in.

a) aktualne zaświadczenie właściwego urzędu skarbowego potwierdzające, że wykonawca

nie zalega z opłacaniem należności podatkowych,

b) aktualne informacje z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1

pkt 4-11 ustawy.

Na zasadzie unormowania zawartego w pkt 6.5 SIWZ w przypadku wykonawców mających

siedzibę poza granicami RP zamiast tych dokumentów należało złożyć odpowiednie

dokumenty wystawiane w kraju, w którym znajduje się siedziba wykonawcy. W sposób

wyraźny zastrzeżono jednak, w odniesieniu dokumentów dotyczących karalności należało

złożyć zaświadczenie właściwego organu sądowego lub administracyjnego. Dopiero jeżeli

w kraju miejsca siedziby lub zamieszkania wykonawcy nie wydawano takich zaświadczeń, wykonawca mógł przedłożyć oświadczenie, o którym mowa w pkt 6.7 SIWZ. Opisane wyżej

zasady znajdowały zastosowanie do podmiotów udostępniających potencjał w trybie art.

26 ust. 2b ustawy [por. pkt 6.9 SIWZ]. Zamawiający w dniu 7 października 2014 r. [a więc

prawie 4 miesiące po terminie składania ofert] wezwał PIXEL uzupełnienia dokumentów

dotyczących podmiotu udostępniającego potencjał w trybie art. 26 ust. 2b ustawy tj. AGFA

Healthcare NV z siedzibą w Belgii w sytuacji, gdy podmiot ten brałby udział w realizacji

zamówienia. Z treści wezwania wynika, że dotyczyło ono wszystkich dokumentów

wymienionych w pkt 6.2 SIWZ, ze szczególnym uwzględnieniem dokumentów dotyczących

karalności. Jednocześnie Zamawiający wyraźnie wskazał, że prywatne oświadczenia

dołączone do oferty nie spełniają wymagań określonych w SIWZ. Termin na złożenie

żądanych dokumentów Zamawiający wyznaczył do na 14 października 2014 r. PIXEL w dniu

9 października 2014 r. zwrócił się o przedłużenie terminu złożenia wyjaśnień i uzupełnienia

10

dokumentów, na co Zamawiający wyraził zgodę wyznaczając nowy termin na

17 października 2014 r. W dniu 16 października 2014 r. PIXEL uzupełnił dokumenty

dotyczące AGFA Healthcare NV przedkładając m.in.: zaświadczenie Federalnego Urzędu

Skarbowego z dnia 12 maja 2014 r., z którego wynika, iż na dzień 12 maja 2014 r. AGFA

Healthcare NV nie miał zaległości podatkowych przewyższających kwotę 3.000 EUR; wyciąg

z rejestru karnego z dnia 14 lutego 2014 r. dotyczący AGFA Healthcare NV,

poświadczonego przez notariusza oświadczenia złożonego przez członków zarządu w dniu

9 października 2014 r. dotyczące m.in. niekaralności tych osób [oświadczenie zawierało

odręczną informację, iż potwierdza ono stan z 12 czerwca 2014 r.]. Powyższe dokumenty

w sposób oczywisty nie mogły zostać uznane za dokumenty, które potwierdzają brak

podstaw wykluczenia z udziału w postępowaniu po stronie AGFA Healthcare NV. Zgodnie

z treścią art. 24 ust. 1 pkt 3 ustawy oraz § 3 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać

zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane [Dz.U.

z 2013 r., poz. 231], wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

podlegają wykonawcy, którzy zalegają z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na

ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, z wyjątkiem przypadków gdy uzyskali oni

przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie, rozłożenie na raty zaległych płatności lub

wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu. Przepisy te określają progu

zaległości podatkowych, który umożliwia udział w postępowaniu obdzielenie zamówienia.

Tymczasem z zaświadczenia przedstawionego przez PIXEL wynika, że AGFA Healthcare

NV nie zalegała z płatnościami na kwotę wyższą niż 3.000 EURO. Co za tym idzie

zaświadczenie przedstawione przez PIXEL nie mogło potwierdzić braku podstawy do

wykluczenia z postępowania opisanej w art. 24 ust. 4 pkt 3 ustawy. Zaświadczenia tego nie

mogło zastąpić oświadczenie notarialne złożone przez członków zarządu AGFA Healthcare NV dniu 09 października 2014 r. Zgodnie bowiem z literalnym brzmieniem SIWZ, która w tym

zakresie powiela regulację zawartą w §3 ust. 3 wskazanego wyżej rozporządzenia z dnia

19 lutego 2013 r. [rozporządzenie o dokumentach] oświadczenie takie mogłoby zostać

złożone wówczas, gdyby w Belgii nie wydawano zaświadczeń, o których mowa w § 3 ust. 1

pkt 3 rozporządzenia. Niedopuszczalne jest więc łączenie obu form potwierdzenia braku

podstawy wykluczenia z udziału w postępowaniu. Z kolei z samych dokumentów

przedkładanych przez PIXEL wynika, że w Belgii wystawiane są zaświadczenia urzędu

skarbowego dotyczące stanu zaległości podatkowych. PIXEL zobowiązany był wykazać brak

podstaw do wykluczenia na dzień składania ofert [12 czerwca 2014 r.]. Tymczasem

oświadczenie notarialne oświadczenie członków zarządu AGFA Healthcare NV złożono

w dniu 9 października 2014 roku co wyłącza możliwość uznania, że potwierdza ono stan z

dnia składania ofert. Odręczny dopisek znajdujący się na oświadczeniu nie może

11

konwalidować tego braku już chociażby z tej przyczyny, iż nie w tym zakresie oświadczenie

nie zostało złożone w formie wymaganej w §3 ust. 3 rozporządzenia o dokumentach.

Powyższe uwagi należy odnieść do przedstawionych przez PIXEL dokumentów mających

potwierdzać niekaralność członków zarządu AGFA Healthcare NV. PIXEL w tym zakresie

przedstawił bowiem jedynie notarialne oświadczenie z dnia 9 października 2014 r.

Tymczasem nie ulega wątpliwości, że na terenie Belgii funkcjonuje rejestr kamy [co wynika

chociażby z przedstawienia wyciągu z takiego rejestru dotyczącego AGFA Healthcare NV].

Co za tym idzie brak podstaw do wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 4-8

ustawy powinien zostać wykazany za pomocą odpowiedniego zaświadczenia, którego nie

może zastąpić oświadczenie. Analogiczny pogląd dotyczący właśnie zaświadczeń

o niekaralności wystawianych na terenie Belgii wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza [por.

wyrok z 20 lipca 2012 r., KIO 1434/12]. Ponownie jednak podkreślić należy, że oświadczenie

notarialne w niniejszej sprawie złożono dopiero w dniu 9 października 2014 r. [a więc długo

po dniu składaniu ofert, ale i po dniu wezwania PIXEL do złożenia brakujących

dokumentów]. Odręczny dopisek, zgodnie z którym oświadczenia potwierdza stan

z 12 czerwca 2014 r. nie może dowodzić braku podstawy do wykluczenia, ze względu na

brak zachowania wymaganej formy [oświadczenie nie zostało złożone przed notariuszem].

Ów odręczny dopisek nie został podpisany i nie wiadomo kto jest jego autorem. Sposób

umiejscowienia oraz charakter dopisku wyklucza bowiem, iż jest on elementem

oświadczenia złożonego przed notariuszem. Co za tym idzie oczywistym jest, że w wyniku

przeprowadzenia procedury uzupełnienia dokumentów PIXEL nie wykazał, iż spełnia warunki

udziału w postępowaniu z uwagi na fakt, iż nie udowodnił, że podmiot udostępniający

potencjał [zgodnie ze zobowiązaniem chodziło o wiedzę i doświadczenie oraz potencjał

kadrowy] nie podlega wykluczeniu z postępowania. Okoliczność tę potwierdził sam

Zamawiający, który w treści wezwania z dnia 28 października 2014 r. zawarł stosowne oświadczenie w tym przedmiocie. Biorąc zaś pod uwagę, iż PIXEL omawiane wyżej

dokumenty złożył w odpowiedzi na wyraźne wezwanie Zamawiającego brak było podstaw do

kierowania do tego wykonawcy kolejnych wezwań. Zamawiający powinien więc wykluczyć

PIXEL z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy w związku z art. 22 ust. 1 pkt

2-3 ustawy oraz art. 26 ust. 2b ustawy tj. z uwagi na brak wykazania spełnienia warunków

udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim PIXEL powoływał się na potencjał podmiotu

trzeciego [AGFA Healthcare NV]. Zamawiający zaniechał dokonania tej czynności i zamiast

tego ponownie wezwał PIXEL do uzupełnienia dokumentów, co stanowi oczywiste

naruszenie powyższych przepisów, a także zasady równego traktowania wykonawców [art. 7

ust. 1 ustawy]. Pomimo wystąpienia powyższych uchybień Zamawiający w dniu

28 października 2014 roku ponownie wezwał PIXEL do uzupełnienia dokumentów.

Zamawiający w treści wezwania jednoznacznie wskazał, iż PIXEL nie wykazał, że potencjał

12

AGFA Healthcare NV został mu udostępniony w sposób prawidłowy. Stąd też Zamawiający

wezwał PIXEL do przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku wiedzy

i doświadczenia, opisanego w pkt 5.1.2 lit. a) SIWZ [trzy dostawy sprzętu do radiologii

cyfrowej] dopuszczając jednocześnie możliwość ponownego powołania się na potencjał

podmiotu trzeciego.

Powyższa czynność Zamawiającego stanowi rażące naruszenie zasady równego

traktowania wykonawców [art. 7 ust. 1 ustawy]. Zgodnie bowiem z utrwaloną linią

orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej dopuszczalne jest jedynie jednokrotne wezwanie

danego wykonawcy do uzupełnienia brakujących dokumentów. Tymczasem Zamawiający

nie dość, że kontynuował procedurę uzupełnienia dokumentów to jeszcze dwukrotnie [w dniu

6 listopada i 12 listopada 2014 r.] przedłużył PIXEL termin do złożenia brakujących

dokumentów. Podkreślić przy tym należy, że występując o przedłużenie terminu PIXEL

swoją prośbę motywował potrzebą dostarczenia dokumentów wystawianych w Belgii.

Widocznym było więc, iż PIXEL zamierza uzupełnić dokumenty dotyczące AGFA Healthcare

NV, co do których Zamawiający zakończył już procedurę opisaną w art. 26 ust. 3 ustawy. Nie

można też zapominać, że trud gromadzenia brakujących dokumentów PIXEL podjął dopiero

po ponad czterech miesiącach od dnia składania ofert. Z tych względów Wykonawca

podnosi, że działanie Zamawiającego dotyczące kolejnego wezwania do uzupełnienia

dokumentów, jak związane z przedłużeniami terminów składania brakujących dokumentów

noszą wszelkie znamiona stosowania przez Zamawiającego obniżonych wymogów

formalnych w stosunku do wykonawcy PIXEL i otwartego preferowania tego wykonawcy.

Stanowi to zaś o rażącym naruszeniu art. 7 ust. 1 ustawy. Zasadność zarzutu naruszenia art.

7 ust. 1 ustawy potwierdza dodatkowo postępowanie Zamawiającego związane z oceną

dokumentów uzupełnianych przez PIXEL. Wykonawca PIXEL w odpowiedzi na kolejne

wezwanie Zamawiającego przedłożył dwie grupy dokumentów tj.: • oświadczenie notariusza z dnia 4 listopada 2014 r., w którym notariusz ten potwierdził, iż odręczny dopisek znajdujący

się na uwierzytelnionym dokumencie nr 9805141013842758 [oświadczenie z dnia

9 października 2014 roku zostało wprowadzone w jego obecności przez notariusza „przed

złożeniem podpisów przez poszczególne osoby”, • wykaz usług z dnia 11 czerwca 2014 r.

zawierający trzy zamówienia referencyjne zrealizowane przez TMS Sp. z o.o. Warszawie,

wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie zamówień, dokumentami

podmiotowymi i zobowiązaniem do udostępnienia potencjału przez podmiot trzeci.

Odwołujący stwierdza, że oświadczenie notariusza dotyczy wcześniejszego oświadczenia

członków zarządu AGFA Healthcare NV złożonego w dniu 9 października 2014 r.

Zamawiający w kolejnym wezwaniu do uzupełnienia dokumentów przesądził już jednak, iż

PIXEL nie wykazał w sposób wymagany przez SIWZ oraz przepisy ustawy i rozporządzenia

o dokumentach, że zasoby spółki AGFA Healthcare NV zostały mu udostępnione w sposób

13

prawidłowy. Zamawiający nie wzywał PIXEL do dalszego uzupełniania dokumentów spółki

AGFA lub składania wyjaśnień w tym zakresie. Opisywane czynności PIXEL były więc

bezcelowe i nie mogły prowadzić do usunięcia braków oferty. Niezależnie od powyższego,

oświadczenie notariusza nie stanowi dokumentu mogącego służyć weryfikacji braku podstaw

do wykluczenia. Nawet zaś gdyby tak było to dokument ten musiałby zostać złożony przy

pierwszym uzupełnieniu oferty PIXEL, a nie dopiero po kolejnym wezwaniu. Stąd też

dokument ten nie mógł mieć i nie ma żadnego znaczenia dla oceny oferty PIXEL.

Wykonawca PIXEL najwyraźniej dostrzegając ów fakt, wystąpił o kolejne przedłużenie

terminu składania wyjaśnień [rzekomo w związku z koniecznością uzyskania dokumentów

spoza granic RP]. W rezultacie tych starań PIXEL powołał się na potencjał innego podmiotu

udostępniającego mu potencjał tj. na potencjał TMS Sp. z o.o. w Warszawie. Odwołujący

podnosi, iż w realiach niniejszego postępowania powołanie się na potencjał TMS Sp. z o.o.

należało uznać za niedopuszczalne, jako że PIXEL był już wzywany do uzupełnienia

dokumentów potwierdzających udostępnienie potencjału. Ponadto nie ulega wątpliwości, iż

stworzenie PIXEL możliwości powołania się na potencjał kolejnego podmiotu naruszało

zasadę równego traktowania wykonawców, co sprawia, że czynność wezwania PIXEL do

uzupełnienia dokumentów musi zostać uznana za niezgodną z prawem. Niezależnie od

powyższego uzupełnione dokumenty w dalszym ciągu nie mogły potwierdzić spełnienia

przez PIXEL warunków udziału w postępowaniu. Podstawowy zarzut Odwołującego w tym

zakresie dotyczy zaświadczeń z Krajowego Rejestru Karnego dotyczących TMS Sp. z o.o.

oraz członków zarządu tej spółki. Otóż z treści przedstawionych zaświadczeń wynika

niezbicie, iż wszystkie trzy dokumenty zostały wystawione w dniu 16 maja 2013 roku,

a zatem przeszło rok przed terminem składania ofert. Zgodnie zaś z treścią §3 ust. 1 pkt 5-6

rozporządzenia o dokumentach, a także z treścią odpowiednich postanowień SIWZ [pkt 6.2

SIWZ] dokumenty potwierdzającymi brak podstaw do wykluczenia w tym zakresie mogą być zaświadczenia wystawiane nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania

ofert. Nie ulega więc wątpliwości, że PIXEL także i tym razem nie był w stanie przedłożyć

dokumentów potwierdzających prawidłowe udostępnienie potencjału podmiotu trzeciego,

a co za tym idzie także i potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu.

Odwołujący podniósł, że wszystkie trzy dostawy referencyjne wykonane przez TMS Sp.

z o.o. dotyczyły dostawy tomografów komputerowych. Tymczasem w świetle art. 22 ust. 4

ustawy opis sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu musi

być związany z przedmiotem zamówienia. Warunek opisany w pkt 5.1.2 lit. a) SIWZ [którego

dotyczą przedstawiane referencje] dotyczył dostawy sprzętu do radiologii cyfrowej. Warunek

ten powinien być interpretowany w zgodzie z przedmiotem mniejszego zamówienia. Tylko

wówczas spełniona zostaje bowiem dyrektywa zawarta w art. 22 ust. 4 ustawy. Przedmiot

zamówienia nie obejmuje dostaw tomografów komputerowych. Oznacza to zaś, że TMS Sp.

14

z o.o. nie dysponuje doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego w postępowaniu

niniejszym. CGM ponownie podnosi więc, iż w wyniku przeprowadzenia drugiej procedury

uzupełnienia dokumentów PIXEL nie wykazał, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu

z uwagi na fakt, iż nie udowodnił, że podmiot udostępniający potencjał [zgodnie ze

zobowiązaniem chodziło o wiedzę i doświadczenie oraz potencjał kadrowy] nie podlega

wykluczeniu z postępowania. Zamawiający miał więc obowiązek wykluczyć PIXEL

z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2-3

ustawy oraz art. 26 ust. 2b ustawy tj. z uwagi na brak wykazania spełnienia warunków

udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim PIXEL powoływał się na potencjał podmiotu

trzeciego [TMS Sp. z o.o.]. Zamawiający zaniechał dokonania tej czynności i zamiast tego

dokonał wyboru oferty PIXEL jako najkorzystniejszej, co stanowi oczywiste naruszenie

powyższych przepisów, a także zasady równego traktowania wykonawców [art. 7 ust. 1

ustawy.

[3] Odwołujący wskazał, iż Zamawiający w dniu 3 lipca 2014 r. wezwał PIXEL do wskazania

„miejsca w ofercie, w którym Wykonawca określił system/systemy operacyjne” opisane

w poz. 2.1.3 Załącznika nr 9 do SIWZ w części dotyczącej Szpitala Wojewódzkiego SP ZOZ

im. Karola Marcinkowskiego w Zielonej Górze [str. 81 oferty]. Argumentację podniesioną w

powyższej części odwołania Odwołujący skierował wobec uzasadnienia zarzutu naruszenia

przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP oraz art. 7

ust. 1 PZP. CGM wskazuje, iż przy zachowaniu identycznych rygorów formalnych, jakie

zastosowano wobec oferty CGM, oferta PIXEL powinna zostać odrzucona. Nie ulega

bowiem wątpliwości, iż PIXEL nie wskazał oferowanego systemu operacyjnego pomimo

wymogu, aby został on określony Nie ulega więc wątpliwości, że uchybienie PIXEL miało

charakter tożsamy z uchybieniem stwierdzonym w ofercie Odwołującego. W złożonych

wyjaśnieniach PIXEL podał, iż w przypadku wskazanego wyżej szpitala oraz szpitala w

Żarach oraz Uniwersytetu Zielonogórskiego zaoferował „to samo oprogramowanie PACS” w

związku czym, w każdej z tych lokalizacji zaoferował te same systemu operacyjne [nie

wskazane w treści wyjaśnień]. Odwołujący podtrzymał pogląd, iż dla każdej z lokalizacji

objętych niniejszym zamówieniem Zamawiający określił swoje wymagania w sposób

odrębny. Tym konfiguracja systemu w jednej lokalizacji nie przenosi się automatycznie na

inne lokalizacje [zwłaszcza, że wymagania dotyczące infrastruktury sprzętowo-systemowej

są inne dla każdej lokalizacji]. Zastosowanie określonej wersji systemu Windows Server nie

zależy od wersji instalowanego systemu PACS. System ExPACS z powodzeniem może więc

pracować w środowisko systemowym Windows Server 2008. Jest to o tyle istotne, iż PIXEL

we własnej ofercie w szeregu lokalizacji zaoferował właśnie system Windows Server 2008

[dotyczy to szpitali w Sulechowie, Międzyrzeczu, Słubicach, Międzyrzeczu Obrzycach,

Gorzowie Wielkopolskim -por. str. 187,271, 320, 386,432 oferty]. Biorąc pod uwagę

15

powyższe - jak również zważywszy fakt, że w przypadku Szpitala w Żarach [na który

powoływał się PIXEL w złożonych wyjaśnieniach] nie wskazano konkretnej wersji systemu

Windows Server, Odwołujący podał że treść oferty PIXEL nie jest wystarczająca do

wskazania jaki system operacyjny miał zostać zaoferowany. Kierując się więc logiką i

zasadami, które zastosowano w przypadku oferty Odwołującego, uznać należy, że

Zamawiający zobowiązany był odrzucić ofertę PIXEL na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP,

a czynność poprawy tej oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP była wadliwa. Zaniechanie

dokonania tej czynności było nie tylko sprzeczne z tymi przepisami, ale dodatkowo naruszało

także zasadę równego traktowania wykonawców [art. 7 ust. 1 ustawy]. Dodatkowo

Odwołujący podniósł, iż w poz. 2.1.1 Załącznika nr 9 do SIWZ w części dotyczącej Szpitala

Wojewódzkiego SP ZOZ im. Karola Marcinkowskiego w Zielonej Górze [str. 81 oferty]

Zamawiający wymagał wskazania producenta, nazwy i wersji oferowanego systemu PACS.

Tymczasem PIXEL w tym elemencie oferty nie podał wersji oferowanego oprogramowania

[co uczynił w przypadku Szpitala w Żarach i w przypadku Uniwersytetu Zielonogórskiego

podając, iż oferuje oprogramowanie ExPACS w wersji 2). Określenie wersji oprogramowania

ma istotne znaczenie, z uwagi na fakt, iż Zamawiający wymagał dołączenia do oferty

oświadczenia dotyczącego integracji z profilami IHE. PIXEL przedłożył taki dokument, który

jednak dotyczy konkretnej wersji systemu ExPACS tj. wersji 2.1.x. [str. 521-523 oferty] Stąd

też brak wskazania wersji systemu ExPACS wyłączał możliwość uznania, iż oferta spełnia

wymagania SIWZ. Wykonawca zaznacza przy tym, że przy zachowaniu logiki

Zamawiającego aktualnie niemożliwa jest poprawa oferty PIXEL. Stąd też oferta powinna

PIXEL powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP.

IV. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.

V. Do postępowania odwoławczego zgłosili przystąpienie po stronie Zamawiającego

wykonawcy A. S., T. S., J. M., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Pixel

Technology SC w Łodzi, wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której złożono przystąpienie.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

I. PRZESŁANKI MATERIALNOPRAWNE, W ROZUMIENIU ART. 179 UST. 1 USTAWY

PRAWO ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH

Ustalono, że wykonawca, którego odwołanie podlega rozpatrzeniu, posiada interes

w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody

w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179

16

ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: w razie potwierdzenia podniesionych zarzutów

Odwołujący będzie miał szanse na uzyskanie zamówienia. Dotyczy to jednak wyłącznie

zarzutów skierowanych wobec odrzucenia oferty Odwołującego. Zarzuty skierowane wobec

wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców A. S.,

T. S., J. M., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Pixel Technology SC w

Łodzi nie mieszczą się w ramach przesłanek materialnoprawnych określonych w art. 179 ust.

1 ustawy.

Odwołujący nie wykazał w powyższym zakresie możliwości poniesienia szkody

w wyniku stawianych zarzutów wobec oferty, sklasyfikowanej jako mniej korzystna od jego

własnej oferty. Przy przyjętych przez Zamawiającego kryteriach oceny ofert, cena oferty

Odwołującego jest niższa od ceny oferty wybranej, Odwołujący zaoferował też

korzystniejszą wartość w kryterium gwarancja, zaś różnica w liczbie zaoferowanych

funkcjonalności [na rozprawie Odwołujący podał, że liczba zaoferowanych przez

Przystępującego funkcjonalności to 2273, podczas gdy w ofercie Odwołującego

zaoferowano ich 2194] jest na tyle nieznaczna, że nie różnicuje wzajemnej pozycji ofert

w taki sposób, że oferta Przystępującego może stać się korzystniejszą w ogólnym bilansie

punktacji. Jak podał Odwołujący na rozprawie, Przystępujący w tym kryterium otrzymałby

30 pkt, podczas gdy Odwołujący uzyskałby ich 28,96.

W warunkach poddawanego analizie postępowania, ocena oferty wykonawców

A. S., T. S., J. M., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Pixel Technology SC

w Łodzi jest więc dla Odwołującego neutralna a interes oraz możliwość poniesienia szkody

przez Odwołującego, obejmuje jedynie te działania wykonawcy, które zmierzają do

utrzymania oferty Odwołującego w postępowaniu [skutecznego zakwestionowania czynności odrzucenia oferty Odwołującego].

W zakresie popierania zarzutów kierowanych wobec oceny oferty złożonej przez wykonawców A. S., T. S., J. M., prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą Pixel

Technology SC w Łodzi, Odwołującemu nie sposób przyznać posiadania interesu w

uzyskaniu danego zamówienia oraz poniesienia, względnie możliwości poniesienia szkody w

związku z zarzucanymi naruszeniami, o których mowa

w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z przywołanym przepisem,

uprawnionym do wniesienia odwołania jest wykonawca, jeżeli ma lub miał interes

w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę. Należy zwrócić

uwagę, iż w świetle brzmienia tego przepisu, odwołujący ma wykazać już posiadanie nie

interesu prawnego [jak to było na gruncie przepisów przed nowelizacją] – ale interesu

w uzyskaniu konkretnego zamówienia, z jednoczesną możliwością poniesienia szkody.

17

Wskazany interes oraz możliwość poniesienia szkody – w zakresie zarzutu podnoszonego

w odniesieniu do drugiego kwestionowanego w odwołaniu zachowania Zamawiającego – tj.

zaniechania odrzucenia oferty wykonawców A. S., T. S., J. M., prowadzących działalność

gospodarczą pod nazwą Pixel Technology SC w Łodzi nie występuje. Niezależnie bowiem

od uznania bądź nieuznania zasadności powyższych zarzutów, w okolicznościach sprawy,

że oferta Odwołującego, jest korzystniejszą, interes tego wykonawcy realizuje się poprzez

posiadanie, względnie utrzymanie statusu wykonawcy, którego oferta jest ważna i nie

podlegająca odrzuceniu. Wszelkie zarzuty

i wnioski kierowane w odniesieniu do ofert wykonawców, którzy złożyli oferty mniej korzystne

nie rzutują bowiem na sytuację wykonawcy wyżej ocenionego, w sposób który mógłby

spowodować naruszenie lub zagrożenie jego interesu w uzyskaniu tego konkretnego

zamówienia i skutkować poniesieniem lub możliwością poniesienia szkody – odrzucenie

bądź nie ofert innych wykonawców, których oferty okazały się droższe od oferty

Odwołującego pozostaje bowiem neutralne dla tego wykonawcy.

Odwołujący zatem, w zakresie wskazywanego zaniechania odrzucenia oferty

wykonawców A. S., T. S., J. M., prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą Pixel

Technology SC w Łodzi a także wykluczenia tych wykonawców z postępowania nie wykazał,

by poniósł lub mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów

ustawy [tak też: wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z 11 grudnia 2009 r. w spr. KIO/UZP

1558/09, z dnia 15 grudnia 2010 r. w spr. KIO 2607/10, 2613/10, z dnia 23 sierpnia 2012 r. w spr. KIO 1683/12, z dnia 2 września 2014 r. w spr. KIO 1705/14].

Podkreślenia wymaga, że przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych traktują

odwołanie jako środek ochrony prawnej skierowany na zmianę sytuacji wykonawcy,

polegającą na możliwości uzyskania w danym postępowaniu zamówienia [wybór oferty wykonawcy odwołującego się w danym postępowaniu]. Odwołanie, w

świetle ustawy Prawo

zamówień publicznych nie stanowi środka mającego na celu uzyskanie ogólnej zgodności

działań zamawiającego z prawem, ale środek zmierzający do wyboru oferty odwołującego. Wyraz takiego stanowiska dał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 7 grudnia 2011 r.

w sprawie o sygn. V Ca 1973/11, w odniesieniu do oceny interesu w uzyskaniu zamówienia

oraz możliwości poniesienia szkody. W uzasadnieniu tego orzeczenia Sąd Okręgowy

wskazał, iż […] przepis art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo

zamówień publicznych [Dz. U. z 2010 roku, Nr 113, poz. 759, ze zm.], w aktualnym swym

brzmieniu, powinien być interpretowany szeroko. Środki ochrony prawnej przewidziane

w dziale ustawy inaugurowanym przez rzeczony przepis, przysługują wszystkim osobom,

które mają lub miały interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniosły lub mogą ponieść

18

szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Szerokie rozumienie

wyraża się w tym, że wystarcza zadowolić się hipotetycznym interesem w uzyskaniu

zamówienia i szkodą, która nie musi być pewna. Przepis ten jednak, wbrew sugestiom

skarżącego, nie pełni funkcji publicznych. Postępowanie odwoławcze ma jedynie na celu

ochronę interesów osoby wnoszącej środki ochrony prawnej, o których mowa w tym artykule.

Konstatacja taka płynie nie tylko z treści przywołanego przepisu, gdzie mowa wyraźnie

o „interesie w uzyskaniu zamówienia" oraz o „szkodzie", ale z konstrukcji całego

postępowania odwoławczego. Wystarczy prześledzić poszczególne rozwiązania legislacyjne

przyjęte w kolejnych przepisach ustawy by przekonać się, że postępowanie odwoławcze

i skargowe nakierowane są na ochronę interesów uczestników i potencjalnych uczestników

procedury wyboru kontrahenta, nie zaś na ochronę interesu publicznego. Interes publiczny

leży u podstaw przepisów regulujących postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,

ale już nie przepisów mających na celu ochronę interesów konkurentów podmiotu wybranego

do wykonania zamówienia. Tu ścierają się przede wszystkim interesy uczestników

postępowania, a racje natury publicznej są jedynie refleksem właściwej funkcji postępowania

odwoławczego. Dlatego wnosząc odwołanie, a następnie sprzeciw, skarżący nie może

powoływać się na naruszenie przez zamawiającego reguł gry ze względu na interes

społeczny. Do kontroli tego rodzaju powołane są organy ścigania i inne podmioty, do których

zadań statutowych to należy [choćby Najwyższa Izba Kontroli, vide: art. 2 ustawy z dnia

23 grudnia 1994 roku o Najwyższej Izbie Kontroli, Dz. U. z 2007 roku, Nr 231, poz. 1701, ze

zm.]. W przeciwnym razie ustawodawca nie posłużyłby się zwrotem „interes w uzyskaniu

zamówienia" i nie warunkowałby możliwości wniesienia odwołania od szkody, jaką może

wyrządzić działanie zamawiającego naruszające przepisy ustawy. Takie ograniczenie jest

zresztą konieczne, bo łatwo wyobrazić sobie jakie skutki powodować by mogła

nieograniczona podmiotowo możliwość kwestionowania wyników wyboru wykonawcy

zamówienia. Byłaby to pożywka dla tych wszystkich, którzy – z różnych powodów – widzieliby

korzyść w paraliżowaniu postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego.

Koncepcja powyższa znajduje potwierdzenie w źródle unormowania przyjętego w ustawie

w postaci dyrektywy Rady z dnia 21 grudnia 1989 roku w sprawie koordynacji przepisów

ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur

odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane

[Dz. U. UE. L.89.395.33, ze zm.], gdzie w art. 1 normującym zakres zastosowania

i dostępność procedur odwoławczych prawodawca posłużył się taką samą formułą, stanowiąc

w pkt. 3, że państwa członkowskie zapewniają dostępność procedur odwoławczych,

w ramach szczegółowych przepisów, które państwa członkowskie mogą ustanowić,

przynajmniej dla każdego podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego

zamówienia i który poniósł szkodę lub może ponieść szkodę w wyniku domniemanego

19

naruszenia.”

Zatem, rzeczą wykonawcy korzystającego ze środka ochrony prawnej, jakim jest

odwołanie, jest wykazanie opisanych w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych

przesłanek. Oznacza to konieczność wykazania wpływu podnoszonych zarzutów na sytuację

wykonawcy, wyrażającego się zaistnieniem po stronie odwołującego uszczerbku

stanowiącego szkodę, w następstwie naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień

publicznych, w sposób pozwalający na uchwycenie związku przyczynowo – skutkowego

pomiędzy zarzucanymi naruszeniami ustawy a uszczerbkiem po stronie wykonawcy.

Odwołujący nie sprostał temu obowiązkowi, w części, w jakiej podnoszone zarzuty dotyczą

oferty niżej sklasyfikowanej [mniej korzystnej], niż oferta Odwołującego. W zakresie

wykazania przesłanek materialnoprawnych, o których traktuje art. 179 ust. 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych, mieści się obowiązek zaprezentowania relacji pomiędzy zarzucanymi

naruszeniami ustawy a uszczerbkiem w sytuacji wykonawcy, a w konsekwencji – pomiędzy

uwzględnieniem podniesionych zarzutów a zmianą tej sytuacji polegającą na zniwelowaniu

szkody. Odwołujący nie był w stanie wykazać, że zarzuty skierowane wobec wykonawcy,

którego oferta oceniona została jako mniej korzystna niż oferta Odwołującego, może

spowodować poniesienie przez niego szkody w danym postępowaniu.

Ponadto, zarzuty kierowane wobec wyboru wykonawców A. S., T. S., J. M.,

prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą Pixel Technology S.C.

w Łodzi, rozpatrywane samodzielnie zmierzają do uzyskania stanu, w którym wszystkie oferty

złożone w postępowaniu podlegają odrzuceniu a w konsekwencji – do unieważnienia

postępowania. Wykonawca, wnosząc środek ochrony prawnej obowiązany jest posiadać

interes w uzyskaniu danego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody

w wyniku naruszenia prawa przez zamawiającego. Obie przesłanki materialnoprawne, wynikające z art. 179 ust. 1 ustawy zrelatywizowane zostały więc przez ustawodawcę do tego

konkretnego postępowania, a nie do przyszłego, potencjalnego postępowania, jakie może

ewentualnie toczyć się w wyniku unieważnienia postępowania. Skutek w postaci unieważnienia postępowania nie jest generalnie objęty interesem w uzyskaniu danego

zamówienia ani możliwością poniesienia szkody, ponieważ obie te przesłanki należy

rozpatrywać w odniesieniu do tego konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego, w którym składane jest odwołanie, a nie jakiegoś potencjalnego, które

hipotetycznie może toczyć się w przyszłości jako rezultat unieważnienia obecnego

postępowania. Powyższe wynika z faktu, że zamawiający nie jest zobowiązany do udzielenia

określonego zamówienia, a wykonawca nie ma roszczenia o przeprowadzenie kolejnego

postępowania, nie ma też pewności, że będzie miał możliwość ubiegać się o zamówienie

20

w ewentualnym przyszłym postępowaniu. [tak: wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia

5 października 2010 r., w spr. KIO 2015/10, KIO 2025/10 i 2033/10, z dnia 24 sierpnia 2010 r.

w spr. KIO 1719/10, z 30 marca 2012 r. w spr. KIO 482/12, 1 kwietnia 2011 r. w spr. KIO

576/11, 577/11, 27 grudnia 2011 r. w spr. KIO 2679/11, 2680/11], z dnia 2 września 2014 r.

w spr. KIO 1705/14. Podkreślono to także w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego

w Piotrkowie Trybunalskim z dnia 17 lutego 2011 r. w spr. II Ca 9/11: „Legitymacja zatem do

wniesienia środka ochrony prawnej [w tym wypadku odwołania] służy tylko takiemu

uczestnikowi, który wykaże interes w uzyskaniu zamówienia, przy czym to odwołujący musi

dowieść, iż posiada obiektywną, tj. wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania

zamówienia, lub ubiegania się o udzielenie zamówienia, potrzebę uzyskania określonego

rozstrzygnięcia. Interes, o którym tu mowa musi dotyczyć tego konkretnego postępowania,

w którym środek ochrony prawnej jest wnoszony. Wnoszący odwołanie nie może więc

powoływać się na interes hipotetyczny, odnoszący się do innego zamówienia

w Przepis art. 179 1 pzp mówi o interesie przewidywanego przyszłości. ust.

w uzyskaniu „danego zamówienia”, co oznacza, że chodzi o przetarg, który się toczy, a nie

jakiś hipotetyczny, który może zostać rozpisany w przyszłości. W szczególności wykonawca

nie może argumentować, że jeśli toczące się postępowanie zostanie unieważnione, to

dojdzie do rozpisania nowego, w którym będzie mógł wziąć ponownie udział, a do tego

właśnie zmierzało przedmiotowe odwołanie”

Nie można bowiem akceptować sytuacji, kiedy Odwołujący wnosząc odwołanie

i podnosząc zarzuty, co do których niewątpliwie posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1

ustawy, to jest zarzuty kierowane wobec wykluczenia z postępowania i odrzucenia własnej

oferty [których to potwierdzenie zarzutów realizuje w pełni jego interes, skoro jego oferta

byłaby najkorzystniejszą, gdyby podlegała ocenie], „podpina” pod te zarzuty szereg innych

zarzutów w stosunku do wykonawcy czy wykonawców, których oferty w żaden sposób nie

zagrażają jego interesowi w uzyskaniu zamówienia [tak wyrok KIO z dnia 23 sierpnia 2012 r. w spr. KIO 1683/12]. Powyższe stanowiłoby o obejściu regulacji ustawy, traktujących

odwołanie jako środek nakierowany na realizację interesu wykonawcy, polegającego na

uzyskaniu zamówienia w tym konkretnym postępowaniu. Ten interes, w sytuacji gdy oferta

Odwołującego jest najkorzystniejszą, sprowadza się więc do podejmowania działań mających

na celu wyłącznie spowodowanie stanu, w którym będzie podlegała ona ocenie [a zatem

zwalczania czynności wykluczenia z postępowania czy odrzucenia oferty takiego

wykonawcy], nie zaś do czynności neutralnych dla wyboru oferty Odwołującego, jakimi jest

kwestionowanie wyboru oferty innego wykonawcy, którego oferta jest mniej korzystna od

oferty Odwołującego, a tym samym, który to wybór nie miałby miejsca, gdyby oferta

Odwołującego była ważna i nie podlegała odrzuceniu.

21

Ponadto, sam fakt postawienia zarzutów, co do których wykonawca spełnia przesłanki

materialnoprawne nie uzasadnia stawiania innych zarzutów, które samodzielnie

rozpatrywane są dla wykonawcy neutralne i nie zmierzają do wyboru jego oferty

w postępowaniu. Wszak odwołanie, po myśli art. 180 ust. 1 ustawy, przysługuje od

niezgodnej z przepisami czynności zamawiającego lub zaniechania czynności, do której

zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. Oznacza to, że każda z czynności lub

zaniechań zamawiającego, może być przedmiotem samodzielnego odwołania i z osobna

musi być rozpatrywana przez pryzmat dopuszczalności odwołania, spełnienia przesłanek do

jego rozpatrzenia [takich choćby jak zachowanie terminu do wniesienia odwołania oraz

innych podstaw wskazanych w art. 189 ust. 1 ustawy], wreszcie, co do każdej z nich

wykonawca musi legitymować się istnieniem przesłanek materialnoprawnych, o których

traktuje art. 179 ust. 1 ustawy.

Kwestia zarzutów kierowanych wobec oferty mniej korzystnej, aniżeli oferta

Odwołującego musi być wreszcie rozważana przez pryzmat wpływu na wynik postępowania,

którego wymaga dla uwzględnienia odwołania przepis art. 192 ust. 2 ustawy. Zgodnie z tym

przepisem, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które

miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.

Warunkiem uwzględnienia odwołania, obok potwierdzenia zasadności stawianych

w nim zarzutów kierowanych wobec czynności i zaniechań zamawiającego, jest więc

stwierdzenie, że potwierdzone naruszenie ma lub miało istotny wpływ na wynik

postępowania. Z istotnym wpływem na wynik postępowania, o którym mowa w przywołanym

przepisie, mamy do czynienia w sytuacji, w której uwzględnienie zarzutów wyartykułowanych

w odwołaniu prowadzi do wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego.

Powyższe stanowisko potwierdza uzasadnienie wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 4 marca 2013 r. [w spr. o sygn. akt: V Ca 3270/12].

II. ROZSTRZYGNIĘCIE O ZARZUTACH ODWOŁANIA

[1] Po pierwsze – ze wskazanych wyżej powodów - nie mogły odnosić skutku dla

rozstrzygnięcia odwołania rozważania dotyczące oferty innego wykonawcy, czy też uwagi

ogólne co do samego postępowania, jeśli bezpośrednio nie rzutują one na pozycję

Odwołującego w postępowaniu, tym nie sposób bowiem przypisać Odwołującemu przesłanek

materialnoprawnych.

Zatem zawarte w odwołaniu ogólne spostrzeżenia wskazujące na nieprawidłowe

działanie i nie zasługującą na akceptację ocenę przez Zamawiającego innej oferty, nie mogą

22

mieć znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Wprawdzie Odwołujący postawił zarzut

naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy, to jednak powyższe nie może wywołać samodzielnie skutku

w postaci uwzględnienia odwołania – te okoliczności mogą przemawiać co najwyżej za

negatywną oceną działań Zamawiającego, nie mogą jednakże mieć wpływu na wynik

postępowania, rozumianego jako możliwość zmiany czynności Zamawiającego, w sposób

który pozwoli Odwołującemu uzyskać zamówienie. Jak wskazano wyżej, art. 179 ust. 1

ustawy wymaga wykazania przesłanek materialno prawnych. To oznacza tyle, że odwołanie

nie jest środkiem służącym do kontroli poprawności działań zamawiającego a ma służyć

realizacji interesu wykonawcy zmierzającego do uzyskania danego zamówienia.

[2] Po drugie, biorąc pod uwagę przebieg postępowania oraz stanowiska stron, celowe,

a wręcz konieczne jest przypomnienie ogólnych reguł, jakimi rządzi się postępowanie

o zamówienie publiczne. Zasadą w postępowaniu o zamówienie publiczne jest, że oferta jest

składana wobec zamawiającego i prezentowana ze wszystkimi elementami i charakterystyką,

dotyczącymi przedmiotu zamówienia, w nieprzekraczalnym terminie składania ofert [art. 84

ust. 1 i 2 ustawy]. Ustawa wprowadza też zakaz negocjowania lub zmiany oferty po tym

terminie, za wyjątkiem dialogu konkurencyjnego, oraz poprawienia niezgodności oferty

z SIWZ, na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy. Jak bowiem stanowi art. 87 st. 1 ustawy,

w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień

dotyczących treści złożonych ofert, przy czym niedopuszczalne jest prowadzenie między

zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem

ust. 1a i 2 przepisu [dialog konkurencyjny oraz poprawianie niezgodności oferty z SIWZ],

dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Zatem w terminie składania ofert, zadaniem

wykonawcy jest sformułowanie oferty, takie jej zaprezentowanie, że jasnym i czytelnym jest

zaoferowany przedmiot, rozwiązania jakie się nań składają i jego charakterystyka. Po tym

terminie oferta co do zasady nie podlega zmianie. Wyjątkiem jest wynikający z art. 87 ust. 2

ustawy obowiązek poprawienia w ofercie omyłek, dla którego jednak granicę wyznacza zakaz negocjowania treści oferty oraz takiej jej zmiany, która będzie miała charakter istotnej.

Jeśli chodzi o poprawienie niezgodności oferty z treścią SIWZ na podstawie art. 87

ust. 2 pkt 3) ustawy, istotnym jest więc, czy w wyniku takiej poprawy ma miejsce

negocjowanie oferty lub ukształtowanie oświadczenia wykonawcy w sposób na tyle odległy

od treści poprawianej oferty, że nastąpi powstanie nowego oświadczenia woli, które w istocie

sprowadzi się do wytworzenia nowej oferty, istotnie zmienionej. Zasadą jest bowiem, że

ofertę składa się w jednolitym i nieprzekraczalnym terminie wyznaczonym jako termin

składania ofert. Po tym momencie nie powinno mieć miejsca formułowanie oferty lub jej

elementów.

23

Z treści powołanego przepisu wprost wynika zmiana oferty w wyniku dokonania jej

poprawy przez zamawiającego, a zatem każdorazowo przy zastosowaniu tej regulacji ma

miejsce zmiana uprzednio złożonego oświadczenia woli wykonawcy. Przepis wymaga

jednak, by ta poprawa, ingerując każdorazowo w oświadczenie woli wykonawcy składające

się na ofertę, nie powodowała istotnych zmian w treści oferty. Chodzi zatem o oddanie

intencji wykonawcy, wyrażonych w niedoskonały sposób w treści złożonej oferty, czy

wynikających z niedostatecznego odczytania wymagań zamawiającego. Ustawodawca

wprowadził mechanizm służący potwierdzeniu tej intencji poprzez możliwość niewyrażenia

zgody na dokonaną z zastosowaniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy poprawę, której skutkiem

jest odrzucenie oferty [art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy]. Powyższe oznacza, że instrument służący

poprawie niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia przewidziany

w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy ma służyć jak najpełniejszemu, jak najbliższemu rzeczywistej

intencji wykonawcy oddaniu jego woli, rekonstrukcji oświadczenia, jakie wykonawca ten

złożyłby, gdyby w sposób poprawny jego oferta odpowiadała na wymagania postawione

w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Granice czynności Zamawiającego

wyznacza przy tym przepis art. 87 ust. 1 ustawy, który dając zamawiającemu podstawę do

wyjaśnienia treści złożonej oferty, jednocześnie wprowadza zakaz ingerencji w treść oferty –

negocjowania jej treści oraz z zastrzeżeniem wynikających z przepisu art. 87 ust. 1 a i ust. 2

wyjątków – zakaz zmian w treści oferty. Dyspozycja art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy nie może

więc służyć do uzupełniania oferty o elementy w niej pominięte, jeśli nie zostały one w niej

w inny sposób [w innych niż właściwe miejscach] zaprezentowane.

Przez ten pryzmat należy zatem postrzegać dopuszczalność dokonywania poprawy

z zastosowaniem przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. W analizowanej sprawie, poprawienie

oferty w sposób postulowany przez Odwołującego, to jest poprzez określenie producenta

modelu czy typu oferowanego urządzenia stanowiłoby niedopuszczalna zmianę treści oferty.

Zgodnie z brzmieniem przywołanego przepisu, służy on do usuwania niezgodności

oferty z treścią SIWZ, a zatem co do zasady, zmiana oferty dokonywana na podstawie art.

87 ust. 2 pkt 3 ustawy powinna polegać na skonfrontowaniu treści oferty z odpowiednim

postanowieniem SIWZ, ustaleniem jej sprzeczności z tym postanowieniem a następnie

poprawie w sposób odpowiadający temu postanowieniu. W praktyce, wskazany przepis

stosuje się również do usunięcia wewnętrznych sprzeczności w ofercie. Taka poprawa nie

może jednak skutkować wygenerowaniem przez zamawiającego w trybie poprawy oferty

oświadczenia co do przedmiotu oferty, którego w ofercie brakuje – które zostało w niej

pominięte, przemilczane, a jego uzupełnienie nie może odbyć się poprzez podstawienie

wymagania zawartego w SIWZ, bowiem stanowi ono przedmiot pozostającej do swobody

ofertowania przez wykonawcę. Innymi słowy, poprawa dokonywana na podstawie art. 87 ust.

24

2 pkt 3 ustawy nie może służyć do wytworzenia następczo po terminie składania ofert

oświadczenia o oferowanym przedmiocie, którego wykonawca w ofercie nie zawarł

i które nie znajduje w niej punktu zaczepienia. Takim oświadczeniem byłoby – na gruncie

analizowanej sprawy – ustalenie producenta, nazwy oraz typu urządzenia oferowanego

przez Odwołującego w pozycji 1.2.1. Załącznika nr 9 do SIWZ. Nie zostało ono w inny

sposób podane w ofercie – w jej innym miejscu, nie wynika również z rozwiązań przyjętych

w ofercie, a ustalenie, że Odwołujący zamierzał zaoferować w tej pozycji macierz dyskową

Fujitsu ETERNUS DX90 S2 wynika dopiero z wyjaśnienia wykonawcy udzielonego na

wezwanie Zamawiającego. W ramach tego wyjaśnienia Odwołujący wyraźnie wskazał, że na

skutek omyłki w omawianym fragmencie oferty nie wskazano modelu i producenta macierzy

oraz że zaoferowano macierz Fujitsu ETERNUS DX90 S2. Powyższe wskazuje, że w ofercie

brak było takiego elementu, z którego można byłoby wyczytać pominięty przez

Odwołującego element.

Podobnie należy oceniać poprawę dokonaną przez Zamawiającego w ofercie

Przystępującego. Także i w tym wypadku oferta nie zawierała informacji dających podstawę

do takiej poprawy a dostarczyło ich dopiero wyjaśnienie wykonawcy. Treść oferty nie dawała

bowiem podstawy do przyjęcia, że w pozycji 2.1.3 Załącznika nr 9 do SIWZ powinien być

wskazany system Windows Server 2012. Nie jest przy tym uzasadnieniem co do kierunku

takiej poprawy wskazującej na ten właśnie system fakt, że w kilku innych lokalizacjach

Przystępujący zaoferował Windows Server 2012. W każdej lokalizacji wykonawca mógł

bowiem zaoferować różne systemy i tak też czynił. Każdorazowo, wobec braku punktu

zaczepienia w ofercie w odniesieniu do lokalizacji, co do której dokonano poprawy, taka

poprawa stanowiła wytworzenie oświadczenia o przedmiocie oferty za wykonawcę, po

terminie składania ofert.

Tego rodzaju poprawa – zarówno postulowana przez Odwołującego jak i dokonana przez Zamawiającego w ofercie Przystępującego stanowi wyraz wytworzenia oferty po

terminie składania ofert i jest równoznaczna z jej negocjowaniem.

Prowadzenie negocjacji w celu ustalenia treści poprawek, ponadto zaburzyłoby

wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia

w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie

wykonawców, która to zasada jest naczelna w postępowaniu o udzielenie zamówienia,

dlatego z oczywistych względów jest taka praktyka jest niedopuszczalna [tak: wyrok Sądu

Okręgowego w Warszawie z dnia 21 stycznia 2010 r., V Ca 1051/10]. Na gruncie treści obu

ofert, Zamawiający nie ma bowiem punktu zaczepienia w treści oferty, do którego miałby

odnosić dokonywane poprawki, jeśli w ofercie w ramach tabeli zawierającej

wyszczególnienie elementów sprzętu czy oprogramowania wykonawca nie podał jego typu,

25

modelu czy innej charakterystyki pozwalającej wyraźnie na identyfikację przedmiotu oferty.

Zamawiający nie może bowiem odgadywać zamiaru wykonawcy, co do zaoferowanego

przedmiotu jeśli oferta w żaden sposób nie wskazuje tego przedmiotu.

Tym samym, poprawienie niezgodności oferty z SIWZ musiałoby się sprowadzać do

samodzielnego określenia przez Zamawiającego oferowanego urządzenia [w ofercie

Odwołującego] albo oprogramowania [w ofercie Przystępującego], co jest równoznaczne

z określeniem ich przez Zamawiającego, co jednak jest wyłączną domeną wykonawcy. Przy

braku w ofercie takich informacji, które naprowadzałyby Zamawiającego na sposób

właściwej poprawy, Zamawiający musiałby sam ukształtować oferowany przedmiot.

[2] Reasumując, Zamawiający dokonał życzliwej oceny oferty Przystępującego oraz takiej

interpretacji art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, która miała naprawić wadliwą ofertę, mimo, że obaj

wykonawcy – zarówno Odwołujący jak i Przystępujący, niestarannym przygotowaniem ofert

i pominięciem w nich elementów oferowanego przedmiotu, nie dali mu szansy na takie

działanie. Oferty wykazujące takie niedoskonałości jak te zaistniałe w opisywanym zakresie,

nie wskazujące, mimo wymagań postawionych w SIWZ, producenta, modelu, typu

urządzenia czy oprogramowania, winny skutkować odrzuceniem ofert na podstawie art. 89

ust. 1 pkt 2 ustawy.

Stąd odwołanie, w części zmierzającej do obalenia czynności odrzucenia oferty

Odwołującego i uzyskania jej poprawy na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3, jako bezpodstawne,

podlegało oddaleniu. W konsekwencji, wobec nieuzyskania przez Odwołującego stanu,

w którym jego własna oferta może być wybrana jako najkorzystniejsza, wszystkie dalsze

zarzuty, w tym skierowane wobec oferty Przystępującego, musiały być traktowane jako

pozostające bez wpływu na wynik postępowania [art. 192 ust. 2 ustawy], co nie oznacza, że okazały się nieuzasadnione.

W odniesieniu zatem do oferty Przystępującego, pominięcia w ofercie, które zostały niewłaściwie poprawione na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy także powinny skutkować

odrzuceniem tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Powyższe pozostawiono

jednak, z omawianych wcześniej względów [pkt I uzasadnienia, dotyczący przesłanek

materialnoprawnych] Zamawiającemu.

Przypomnienia w tej mierze wymaga, że Zamawiający jest uprawniony do

podejmowania dodatkowo innych, aniżeli wynikające z orzeczenia Krajowej Izby

Odwoławczej, czynności, w tym samodzielnego unieważniania dokonanych przez siebie

czynności lub ich powtórzenia, jeśli dostrzeże w ich zakresie uchybienia.

26

Jak bowiem wskazuje orzecznictwo, zamawiający jest uprawniony do powtórzenia

z własnej inicjatywy czynności, jeśli dopatrzy się w swoim działaniu nieprawidłowości.

Wskazuje się, że zamawiający ma każdorazowo prawo do samoistnego podjęcia decyzji

o powtórzeniu dokonanych przez siebie czynności w toku postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego o ile uzna, iż dokonane uprzednio czynności są obarczone wadą lub

zachodzą inne okoliczności uzasadniające ich unieważnienie. Zamawiający jest uprawniony

do samodzielnego unieważnienia pierwotnie podjętej decyzji o wyborze oferty

do dokonania ponownego badania ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej,

najkorzystniejszej, choćby taki obowiązek nie wynikał z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej

albo sądu powszechnego, a termin na skorzystanie ze środków ochrony prawnej upłynął.

Zamawiający jest także uprawniony do unieważnienia z własnej inicjatywy wyboru oferty

najkorzystniejszej, dokonywania badania i oceny ofert, niezakwestionowanych w drodze

odwołania, jeśli dostrzeże, iż uprzednio popełnił błąd wybierając oferty lub dokonując inne

czynności postępowania z naruszeniem ustawy. Celem wszczęcia i prowadzenia każdego

postępowania o zamówienie publiczne jest bowiem zawarcie ważnej oraz nie podlegającej

unieważnieniu umowy. Powyższe determinuje wniosek, iż czynności zamawiającego

podejmowane w toku postępowania powinny przede wszystkim zmierzać do skutecznego

udzielenia zamówienia [zawarcia umowy]. Zgodnie bowiem z normą wyrażoną w art. 7 ust. 3

ustawy Prawo zamówień publicznych, zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy

wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Postępowanie o udzielenie zamówienia ma zatem

prowadzić do wyboru wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, który złożył ofertę

niepodlegająca odrzuceniu, a nie jakiegokolwiek wykonawcy. Dokonując wszystkich

czynności w postępowaniu należy mieć więc na uwadze przede wszystkim cel postępowania,

którym jest zawarcie ważnej i nie podlegającej unieważnieniu umowy o zamówienie

publiczne. Pewność obrotu wymaga tego, aby w obrocie funkcjonowały umowy zawarte prawidłowo [analogiczny pogląd wyrażono w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej z dnia

17 kwietnia 2013 r. w spr. KIO 719/13, z dnia 23 września 2010 r. w spr. KIO 1939/10, z dnia

28 grudnia 2010r. w spr. o sygn. KIO 2685/10 i KIO 2686/10, z dnia 19 stycznia 2011 r. w spr.

KIO 34/11, z dnia 21 czerwca 2011 r. w spr. KIO 1231/11, postanowieniu z 1 lutego 2011 r.

w spr. KIO 159/11, z dnia 10 października 2012 r. w sprawach KIO 2037/12 i KIO 2047/12, z

dnia 2 września 2014 r. w spr. KIO 1705/14].

Jeśli zatem Zamawiający dostrzeże nieprawidłowości danej oferty [przykładowo jej

niezgodność z SIWZ] później, nie może przejść nad tym do porządku, choćby wcześniej

traktował w tym zakresie ofertę za poprawną, niezależnie czy dostrzeżenie tych

niedoskonałości jest wynikiem rozstrzygnięcia odwołania, uwzględnienia zarzutów przez

zamawiającego, czy też własnego dostrzeżenia ich przez zamawiającego. Zamawiający

27

obowiązany jest bowiem traktować wszystkich wykonawców równo, zaś postawione przez

siebie w SIWZ wymagania konsekwentnie egzekwować. Gdyby miało być inaczej, i ocena

ofert – wbrew wymaganiom stawianym w SIWZ – miałaby następczo pomijać

wyartykułowane w SIWZ wymagania, stanowiłoby to przejaw dyskryminującego traktowania

wykonawców: może bowiem być tak, że część wykonawców potencjalnie zainteresowanych

uczestnictwem w postępowaniu nie złożyła ofert zapoznając się z wymaganiami stawianymi

w SIWZ, co uczyniliby, gdyby tych wymagań nie było, czy też gdyby nie były one brane pod

uwagę przy ocenie ofert. Tym samym, Zamawiający obowiązany jest dokonać wyboru oferty

zgodnej z wymaganiami SIWZ, zaś jeśli dostrzeże, choćby po dokonanym wcześniej wyborze

oferty, że jest ona obarczona wadami uzasadniającymi jej odrzucenie, ma podstawę, by

uchylić dokonane czynności celem doprowadzenia postępowania do zgodności z przepisami.

Stąd niemożność orzeczenia o poprawności lub nie oceny oferty innego wykonawcy,

nie zamyka Zamawiającemu prawa do dalszego badania oferty, w tym brania pod uwagę

później dostrzeżonych jej niedoskonałości.

[3] Mimo niedopatrzenia się – z przedstawionych wcześniej względów – niemożności

uwzględnienia zarzutów skierowanych przez Odwołującego wobec wybranej oferty, nie

uchylając się od rozpoznania istoty sprawy [za uzasadnieniem wyroku Sądu Okręgowego w

Lublinie z dnia 5 maja 2008 r., sygn. akt: IX Ga 44/08] poddano analizie dalsze zarzuty

postawione w odwołaniu, to jest te, zmierzające do wykazania podstaw wykluczenia

Przystępującego z postępowania.

I tak w tej mierze, jeśli chodzi o zarzut postawiony wobec zaniechania wykluczenia

Przystępującego z postępowania z uwagi na złożenie w ramach uzupełnienia dokumentów

na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy

i doświadczenia udostępnych przez podmiot trzeci zaświadczenia o niezaleganiu

w podatkach potwierdzającego, że podmiot nie ma zaległości ponad wskazaną w nim kwotę [kwotę wyższą niż 3.000 EURO] – należy uznać,

że celowym jest akceptowanie dokumentów

pochodzących z zagranicznego organu podatkowego, jeśli według miejscowego porządku

prawnego organy ten traktują jako zaległości tylko zaległe zobowiązania od określonego

progu kwotowego.

Jeśli chodzi o dokumenty pochodzące z belgijskiego odpowiednika rejestru karnego,

potwierdzające niekaralność członków zarządu, których Przystępujący nie złożył, posługując

się oświadczeniem przed notariuszem – dostrzec trzeba, że w tej mierze to na

Przystępującym, jako podmiocie korzystającym z przewidzianej jako wyjątek od reguły

możliwości złożenia oświadczenia przed notariuszem ciążył obowiązek wykazania, że taka

28

sytuacja wyjątkowa występuje. Składanie oświadczenia przed notariuszem traktowane jest

jako sposób wykazania niekaralności członków zarządu dopuszczalny wtedy, gdy w porządku

prawnym danego kraju nie wydaje się odpowiednich zaświadczeń. Tego rodzaju możliwość –

jako wyjątkowa – jest uwarunkowana tą przesłanką, zatem to wykonawca, który posługuje się

oświadczeniem przed notariuszem, nie traktowanym na równi z zaświadczeniem

z właściwego rejestru i dopuszczonym dopiero wtedy, gdy nie wydaje się dokumentu

urzędowego, obowiązany jest wykazać podstawy do zastosowania tego wyjątkowego

sposobu udokumentowania niekaralności. Wszak przepis art. 26 ust. 2a ustawy wyraźnie

wskazuje, że wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu spoczywa na

wykonawcy. Zgodnie z treścią tego przepisu, wykonawca na żądanie zamawiającego i w

zakresie przez niego wskazanym, jest zobowiązany wykazać odpowiednio, nie później niż na

dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert,

spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy i brak podstaw do wykluczenia

z powodu niespełniania warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy. Tym samym,

Zamawiający otrzymując w miejsce zaświadczenia z belgijskiego odpowiednika Krajowego

Rejestru Karnego, oświadczenie przed notariuszem, przynajmniej powinien wyjaśnić [art. 26

ust. 4 ustawy] czy w tym kraju nie wydaje się odpowiednich zaświadczeń, nakładając

obowiązek wykazania tej okoliczności na wykonawcę, który posługuje się dokumentem. Takie

wątpliwości byłyby tym bardziej uzasadnione, że Przystępujący złożył odpowiednie

zaświadczenie z rejestru dla osoby prawnej, pochodzące z Belgii. Reasumując, ta kwestia

powinna być wyjaśniona przez Zamawiającego, zaś samo oświadczenie przed notariuszem

powinno być honorowane przez Zamawiającego dopiero po uzyskaniu na podstawie

czynności zainteresowanego wykonawcy pewności, że w Belgii nie wydaje się zaświadczeń z rejestru dla osób fizycznych.

Odwołujący eksponował także wątek drugiego wezwania przez Zamawiającego do

uzupełnienia dokumentów, w odpowiedzi na które Przystępujący złożył kolejne zobowiązanie podmiotu trzeciego do uzupełnienia dokumentów wraz z zestawem dokumentów

dotyczących tego podmiotu. Zamawiający podał na rozprawie, że te uzupełnione dokumenty

[dotyczące firmy TMS sp. z o.o. w Warszawie] nie były brane przez niego pod uwagę, stąd

nie jest celowym rozważanie wad dokumentów, które nie były przedmiotem oceny

Zamawiającego.

Niemniej, podkreślenia w tym miejscu wymaga zasada ogólna, wyrażona w ustawie,

że to rzeczą wykonawcy jest wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu

stawianych przez Zamawiającego. Zamawiający nie jest obowiązany ani nawet uprawniony,

w innym aniżeli wyznaczony treścią art. 26 ust. 3 ustawy zakresie, do wydobywania od

29

wykonawcy oświadczeń czy dokumentów, jeśli ten nie wykazuje w tym zakresie inicjatywy i

starania.

Zasadą jest bowiem, że wykonawca składa poprawną, kompletną, opatrzoną

wszystkimi wymaganymi w danym postępowaniu w SIWZ i ogłoszeniu dokumentami ofertę,

w ustalonym i nieprzywracanym terminie do składania ofert.

Przepis art. 26 ust. 2a ustawy stanowi bowiem, że wykonawca na żądanie

zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać

odpowiednio, nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału

w postępowaniu lub składania ofert, spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1,

i brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania warunków, o których mowa w art. 24

ust. 1 oraz art. 50 ust. 1 ustawy, zgodnie z którym wraz z wnioskiem o dopuszczenie do

udziału w przetargu ograniczonym wykonawca składa oświadczenie o spełnieniu warunków

udziału w postępowaniu, a jeżeli zamawiający żąda dokumentów potwierdzających

spełnianie warunków, również te dokumenty. Oznacza to, że wszyscy wykonawcy na

jednakowych zasadach zobowiązani są wykazać spełnianie warunków udziału w

postępowaniu na dzień składania ofert, lub - w przypadku przetargu ograniczonego - na

dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Złożone przez

wykonawców oświadczenia i dokumenty na ten właśnie dzień powinny umożliwiać

zamawiającemu weryfikację podmiotów ubiegających się o uzyskanie zamówienia.

Odstępstwo od tego wymogu ustawowego godzi w zasadę równego traktowania

wykonawców, gdyż wykonawca, który na dzień składania ofert wykaże należytą staranność

i przygotuje dokumenty w sposób umożliwiający zamawiającemu jednoznaczne

stwierdzenie, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu, musi konkurować

z wykonawcą, który takiej staranności nie dochował dopuszczając do braków w złożonych

dokumentach lub składając dokumenty zawierające błędy. Ustawodawca przewidział odstępstwo od zasady przedkładania kompletnych i prawidłowych wniosków na dzień

składania wniosków i umożliwił wykazanie spełniania warunków w drodze instytucji

uzupełnienia dokumentów, oświadczeń lub pełnomocnictw w trybie art. 26 ust. 3 ustawy.

Ratio legis przepisu art. 26 ust. 3 ustawy sprowadza się bowiem do tego, aby formalizm

postępowania o zamówienie publiczne nie pozbawiał możliwości uzyskania zamówienia

wykonawców, którzy przygotowali merytorycznie dobre oferty i oferują korzystny bilans ceny

i innych kryteriów, ale w wyniku niedopatrzenia, przeoczenia czy zwykłej omyłki, nie wykazali

spełniania warunków udziału w postępowaniu na dzień składania wniosków lub ofert, ale na

ten dzień faktycznie takie warunki spełniają. Przepis art. 26 ust. 3 ustawy nie daje podstawy

do wielokrotnego wzywania przez zamawiającego do uzupełnienia dokumentów, nie może

także służyć jako instrument testowania zamawiającego, co do tego jakie dokumenty

30

zamawiający uzna za spełniające warunek. Zasadą jest równe traktowanie wykonawców

i wykazanie spełniania warunków na dzień składania ofert lub wniosków, zatem odstępstwo

od tej zasady musi być wykładane ściśle. Wykonawca który skorzystał z możliwości

naprawienia błędów w złożonej ofercie, będąc wezwanym do uzupełnienia dokumentu

i uzupełnił niewłaściwy dokument, nie może skorzystać z ponownej możliwości uzupełnienia

oświadczeń i dokumentów. W razie przyjęcia odmiennego stanowiska, że zamawiający jest

obowiązany po raz kolejny wezwać wykonawcę, który na wcześniejsze wezwanie nie

uzupełnił dokumentu, albo wziąć pod uwagę dokument złożony przez wykonawcę po

terminie, zamawiający musiałby, przy pasywnej postawie wykonawcy, stać się jego

rzecznikiem. Nie sposób przy tym ustalić granic takiej praktyki wzywania, przy

każdorazowym uzupełnieniu dokumentów nie potwierdzających spełnienia warunku udziału

w postępowaniu, w ramach której zamawiający miałby być obowiązany wzywać wykonawcę

aż do skutku w postaci wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu.

Z tego względu nie sposób było również uznać, że dopuszczalne było kolejne

wezwanie przez Zamawiającego do uzupełnienia raz już uzupełnionych dokumentów oraz

kolejne przedstawienie przez Przystępującego, po raz trzeci dokumentów na potwierdzenie

spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.

Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania – na

podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy

§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2] rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania [Dz.U. Nr 41 poz. 238]. Nie

uwzględniono kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego z uwagi na to, że

mimo oddalenia odwołania, stanowisko Zamawiającego nie okazało się prawidłowe, w istocie zasadnicza część zarzutów okazała się być trafną, choć pozostającą bez wpływu na wynik

postępowania. Zamawiający przy tym w prezentowanym w odpowiedzi na odwołanie oraz na

rozprawie stanowisku nie podzielił w części zarzutów odwołaniu, w tym zakresie który

wskazywał na odmienną ocenę ofert dwóch wykonawców mimo jednakowych podstaw

uniemożliwiających dokonanie poprawy ofert na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, choć

ta wydawała się oczywista i wręcz samonarzucająca się. Jak wskazano wyżej, stanowisko

Zamawiającego okazało się być nietrafnym, zaś oddalenie odwołania jest wynikiem nie

bezzasadności podniesionych zarzutów ale uznania braku wpływu potwierdzenia zarzutów

na wynik postępowania [art. 192 ust. 2 ustawy], czego Zamawiający w swym stanowisko

w żaden sposób nie wskazywał.

31

Skład orzekający:

32