KIO 2626/14

Sygn. akt: KIO 2626/14

WYROK

z dnia 31 grudnia 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Aneta Mlącka

Protokolant: Paweł Puchalski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 grudnia 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 grudnia 2014 r. przez wykonawcę

Skanska S. A. ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa w postępowaniu prowadzonym

przez zamawiającego Port Lotniczy Bydgoszcz S. A. ul. Paderewskiego 1, 86-0005 Białe

Błota

przy udziale wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Skanska S. A. ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-

518 Warszawa i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:

dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Skanska S. A. ul.

Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od wykonawcy Skanska S. A. ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa na

rzecz zamawiającego Port Lotniczy Bydgoszcz S. A. ul. Paderewskiego 1, 86-0005

Białe Błota kwotę 4 119 zł 87 gr (słownie: cztery tysiące sto dziewiętnaście złotych

osiemdziesiąt siedem groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego

poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie Izby

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy

Przewodniczący: …………………………

2

Sygn. akt: KIO 2626/14

Zamawiający: Port Lotniczy Bydgoszcz S. A. prowadzi postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego w ramach przetargu nieograniczonego na roboty budowlane pn.:

„ Remont systemu odwodnienia drogi startowej i dróg kołowania oraz remont nawierzchni

dróg technicznych PLB w ramach Projektu współfinansowanego ze środków Europejskiego

Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego

Województwa Kujawsko - Pomorskiego na lata 2007-2013 oraz ze środków budżetu

Państwa".

Odwołujący Skanska S.A. wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego,

polegających na: wyborze jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Wykonawcę Strabag

Sp. z o. o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej „Strabag”); zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej

przez Strabag, jako oferty niezgodnej z treścią SIWZ i zawierającej błędy w obliczeniu ceny,

zaniechaniu wykluczenia Strabag, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w

postępowaniu oraz zaniechanie wykluczenia Strabag z powodu podania nieprawdziwych

informacji.

Zdaniem Odwołującego Zamawiający naruszył: art. 7 ust.1 pzp - poprzez naruszenie

równego traktowania Wykonawców oraz utrudnianie uczciwej konkurencji, tj. przyjęcie, iż

najkorzystniejszą dla Zamawiającego jest oferta Strabag, modyfikująca kosztorysy ofertowe

niezgodnie z zapisami siwz; art. 91 ust. 1 pzp w zw. z art. 7 ust. 3 pzp - poprzez niezgodne z

pzp dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej; art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp- poprzez

zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Strabag, jako oferty niezgodnej z

wymaganiami postawionymi przez Zamawiającego w siwz; art. 89 ust.1 pkt 6 pzp - poprzez

zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Strabag jako zawierającej błędy w obliczeniu

ceny, art. 24 ust. 2 pkt 3) poprzez złożenie nieprawdziwych informacji, które mają wpływ na

wynik postępowania, art. 87 ust. 1 pzp - poprzez zaniechanie wezwania Strabag do złożenia

wyjaśnień w zakresie braków oraz zmian w kosztorysie (tabeli cen), a także wskazania ceny

w kwocie 0 zł.

Z ostrożności procesowej Odwołujący podniósł zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4)

poprzez niewykluczenie Wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w

postępowaniu, względnie naruszenie art. 26 ust.3 ustawy pzp poprzez brak wezwania do

uzupełnienia dokumentów.

Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności oceny ofert; unieważnienie czynności wyboru

oferty najkorzystniejszej; dokonanie ponownej oceny ofert i powtórzenie czynności wyboru

oferty najkorzystniejszej oferty Skanska S.A. oraz odrzucenie oferty Strabag sp. z o.o. jako

3

oferty nie niezgodnej z treści siwz, oraz zawierającej także błędy w obliczeniu ceny,

wykluczenie Strabag sp. z o.o. z postępowania wobec złożenia nieprawdziwych informacji

mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania oraz

wykluczenie Strabag sp. z o.o. z postępowania z powodu niespełnienia warunków udziału w

postępowaniu, dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

Zamawiający dokonał wyboru oferty firmy Strabag sp. z o. o. z siedzibą w Pruszkowie.

Zamawiający stwierdził, iż wobec Strabag sp. z o.o. nie zaistniała przesłanka skutkująca

odrzuceniem oferty tego Wykonawcy, ani przesłanka skutkująca wykluczeniem Wykonawcy

z postępowania.

Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego. Uznał, że w niniejszym

postępowaniu Zamawiający wybrał mieszany charakter wynagrodzenia, obowiązują zatem

zarówno postanowienia dotyczące wynagrodzenia ryczałtowego jak i kosztorysowego.

Wskazał na poszczególne postanowienia SIWZ. W treści postanowień siwz Zamawiający

określił jaką rolę i wagę przypisuje tabelom kosztowym i wskazanym w nich cenach

jednostkowych, przypominając o obowiązku dołączenia tabeli do oferty, gdyż tabela ta

kształtuje całość obowiązków wykonawczych w niniejszym postępowaniu i stanowi treść

oferty. Odwołujący wskazał także, że nie bez znaczenia są zasady rozliczenia końcowego

robót i fakturowania robót. Wskazał, że Tabele kosztów/cen nie mają tylko i wyłącznie

charakteru pomocniczego, bowiem służą one w tym postępowaniu rozliczeniu za trzecią

transzę. Zamawiający w SIWZ wskazał bowiem, iż rozliczenie jednego z zakresów prac

prowadzone będzie w systemie ryczałtu ilościowo - wartościowego na podstawie obmiaru

wykonawczego. Na podstawie Tabeli kosztów i cen jednostkowych- jako treści oferty

Zamawiający będzie dokonywał rozliczenia za remont części systemu odwodnienia w

zakresie sieci podziemnych na odcinkach między studniami, na ich podstawie dokonywana

jest zapłata za wymienione prace.

Odwołujący wskazał także, że w § 9 ust. 19 umowy Zamawiający określił zakres swojej

odpowiedzialności wobec podwykonawców.

Zdaniem Odwołującego, nie przedłożenie kosztorysu lub samowolna zmiana przez

Wykonawcę, skutkować powinna odrzuceniem oferty Wykonawcy, jako niezgodnej z treścią

siwz.

Odwołujący podnosił, że oferta Wykonawcy Strabag zawierała cenę 0 zł w pozycji 18 i 19.

Zdaniem Odwołującego, w związku z zawartą ceną „zero złotych” w ww. pozycjach Tabeli

cen powstaje wątpliwość, w jaki sposób Zamawiający zamierza ustalić zakres swojej

odpowiedzialności wobec podwykonawców Wykonawcy Strabag sp. z o.o., w kontekście

brzmienia § 9 ust. 19 umowy. Na skutek udzielonych odpowiedzi, zdaniem Odwołującego

Zamawiający zrównał przedmiar z Tabelami kosztów. Odwołujący podniósł także, że

Wykonawcy mieli obowiązek przedłożyć wypełnione w odpowiednich pozycjach zarówno

4

Tabele kosztów (dla odpowiednich zakresów robót), jak i przedmiar, dla robót wskazanych

przez Wykonawcę w pytaniu numer 151 (transza nr jeden wynagrodzenia).

Odwołujący przytoczył także odpowiedź na jedno z pytań wykonawcy: „Nie, Zamawiający nie

dopuszcza wprowadzania zmian w kosztorysach ofertowych”. Odwołujący wywiódł z

powyższego, że zarówno przedmiar jak i Tabele kosztów stanowiły integralną część oferty i

obowiązkiem Wykonawców, bezwzględnie podkreślonym przez Zamawiającego było

wypełnienie tych łącznie nazywanych przez Zamawiającego kosztorysów ofertowych, bez

jakichkolwiek zmian i dołączenie ich, jako załączników, do oferty. W ocenie Odwołującego

Wykonawca Strabag sp. o.o. nie wykonał powyższego zobowiązania. Odwołujący wskazał,

że Wykonawca Strabag sp. z o.o. dokonał w kosztorysach zmian ilościowych w pozycji nr

12, 13, 16, 31 wpisując w pozycji ilość 292,400. Dokonał także zmian cenowych w pozycji 18

i 19 wpisując 0 złotych. Dokonał także zmian jednostek w pozycji 14, 15 wpisując jako

jednostkę „szt”, zaś w pozycjach 7, 8, 11, 37 wpisując jako wartość jednostkową pozycji:

0,11 zł

Wobec powyższego w ocenie Odwołującego, oferta Wykonawcy Strabag sp. z o.o. nie

odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i jako taka powinna być

odrzucona na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2) ustawy pzp.

Odwołujący wskazywał, że niezgodność oferty Strabag z treścią siwz wyraża się w tym, iż

Zamawiający nie zezwolił na dokonywanie zmian w kosztorysach ofertowych. Kosztorysy te

uczynił integralną częścią treści oferty, a zatem kosztorysy ofertowe powinny być zgodne z

treścią siwz, czyli niezmienne. Ponadto od wyceny jednostkowej w jednej z części

kosztorysu - Tabeli cen/kosztów Zamawiający uzależnił swoje rozliczenie z wykonawcą, a

także zobowiązał na ich podstawie do rozliczeń z podwykonawcami. Powyższe, w opinii

Odwołującego powinno skutkować nie tylko odrzuceniem oferty Strabag jako niezgodnej z

treścią siwz na podstawie przepisu art. 89 ust.1 pkt 2 pzp, ale także na podstawie art. 89

ust.1 pkt 6) ustawy pzp, gdyż w opinii Odwołującego wszystkie wskazane okoliczności

wskazują także na błąd w obliczeniu ceny - wyliczona przez Odwołującego cena nie została

wyliczona zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, stąd zawiera błąd w obliczeniu ceny.

Zdaniem Odwołującego powyższe wskazuje, iż oferta wykonawcy Strabag winna podlegać

odrzuceniu, jednakże Odwołujący zwracał uwagę, iż Zamawiający winien chociażby te

niespójności w ofercie Strabag wyjaśnić na podstawie przepisu art. 87 ust.1 ustawy pzp.

Odwołujący wskazał ponadto, iż ekspert nr 2 - Pan L. M. nie posiada wymaganego

doświadczenia tzn. nie spełnia warunku w postaci realizacji budowy sieci kanalizacyjnej na

czynnym lotnisku pod ruchem.

5

Na stronie 14 siwz, w zakresie warunku dotyczącego eksperta nr 2- kierownika budowy

Zamawiający określił następujące wymagania: „wykształcenie wyższe, co najmniej 5 lat

doświadczenia zawodowego na stanowisku kierownika robót instalacyjnych w tym przy

realizacji co najmniej jednego z zakresu budowy lub remontu, polegające na wykonawstwie

budowy lub remontu sieci kanalizacyjnej na czynnym lotnisku pod ruchem".

W tabeli dotyczącej wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, dla

wykazania warunku udziału w zamówieniu, Wykonawca Strabag wpisał, że Pan L. M.

wykonywał roboty w okresie od X.2010 do V.2012 r. dla Mazowieckiego Portu Lotniczego

Warszawa - Modlin Sp. z o. o. z siedzibą w Nowym Dworze Mazowieckim.

Odwołujący podniósł, że podanie, jako wykazania się doświadczeniem przez kierownika

budowy lotniska w Modlinie w okresie X.2010 - V.2012 jako lotniska czynnego pod ruchem

nie odpowiada prawdzie. Okolicznością powszechnie znaną, każdemu przeciętnemu

obserwatorowi życia publicznego, o przeciętnej wiedzy i doświadczeniu życiowym jest fakt, iż

lotnisko w Modlinie było w tym okresie wyłączone z ruchu. Była to informacja medialna,

dostępna w dziennikach telewizyjnych i informacjach radiowych. Jej potwierdzenie nie

wymaga specjalistycznej, czy reglamentowanej wiedzy.

Odwołujący wskazywał, że z informacji dostępnych na internetowej Mazowieckiego Portu

Lotniczego wynika, iż w podanym przez Strabag okresie było to lotnisko czynne, ale nie pod

ruchem. Nadto Odwołujący wskazał, że dopiero 6 - go czerwca 2012 roku lotnisko w

Modlinie stało się lotniskiem czynnym pod ruchem, dopiero bowiem wtedy mógł być

użytkowany pas startowy, a ściślej dopiero w dacie 15- go lipca 2012 roku, gdyż wtedy

odbyły się pierwsze loty rejsowe. Wykonawca Strabag wskazał doświadczenie kierownika na

tym lotnisku jako doświadczenie na czynnym lotnisku pod ruchem w okresie X.2010 -

V.2012, a więc przed oddaniem do użytku pasa startowego i przez pierwszymi lotami

rejsowymi, co pozbawiało absolutnie to lotnisko - przymiotu lotniska pod ruchem.

Odwołujący wyjaśnił, że każde lotnisko pod ruchem jest lotniskiem czynnym, natomiast nie

każde czynne lotnisko, jest lotniskiem pod ruchem. Niekiedy na lotnisku prowadzona jest np.

obsługa administracyjna, ale loty nie odbywają się, w związku z tym nie jest to lotnisko

czynne pod ruchem, ale tylko lotnisko czynne.

W opinii Odwołującego Strabag przedstawił nieprawdziwe informacje, które mają wpływ na

wynik postępowania. Informacja nieprawdziwa dotyczyła, w ocenie Odwołującego

przedstawienia informacji niezgodnej z rzeczywistością, tj wskazania, że w okresie X.2010-

V.2012 lotnisko w Modlinie było lotniskiem czynnym pod ruchem i ekspert - Pan L. M.

dysponuje doświadczeniem na lotnisku czynnym pod ruchem.

Wobec powyższego, zdaniem Odwołującego - Wykonawcę Strabag Zamawiający winien

wykluczyć na podstawie przepisu art. 24 ust, 2 pkt 3 ustawy pzp. Podkreślenia wymaga fakt,

iż w przypadku podania nieprawdziwych informacji - Zamawiający nie ma obowiązku

6

wezwania do uzupełnienia dokumentów na podstawie art, 26 ust.3 ustawy pzp. a

obowiązkiem Zamawiającego jest wykluczenie wykonawcy, który podał nieprawdziwe

informacje, mające wpływ na wynik postępowania.

Zdaniem Odwołującego, skoro doświadczenie kierownika budowy na czynnym lotnisku w

Modlinie wskazane w okresie X.2010 - V.2012, za pomocą którego Strabag zamierzał

wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu, nie ma charakteru czynnego lotniska

w tym okresie, a dopiero od dnia 6.06.2012, a ściślej od 15.07.2012, w związku z tym

wykazanie doświadczenia pana L. M. jako spełniające ten warunek jest złożeniem

nieprawdziwej informacji, które miało niewątpliwy wpływ na wynik postępowania.

Nadto Odwołujący podniósł, że Wykonawca Strabag podał informacje nieprawdziwe, których

nie da się poprawić czy zmienić - nie podlegają one także uzupełnieniu, co oznacza, że

Wykonawca Strabag powinien zostać wykluczony z przedmiotowego postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego.

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i

dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do

wniesienia odwołania, zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jest

jednym z wykonawców, którzy złożyli ofertę w niniejszym postępowaniu, w przypadku

potwierdzenia stawianych zarzutów, miałby szansę uzyskania przedmiotowego zamówienia.

Zamawiający do odpowiedzi na odwołanie przedstawionej w trakcie posiedzenia Izby złożył

pismo Urzędu Lotnictwa Cywilnego z dnia 28 czerwca 2011 roku, jako dowód na

okoliczność, że lotnisko w Modlinie było lotniskiem czynnym i pod ruchem w okresie

wskazanym przez Przystępującego, tj. X.2010 - V.2012. Z pisma tego wynika okoliczność

dopuszczenia do czasowej eksploatacji pasa startowego o nawierzchni trawiastej

(05.07.2011-04.09.2011). Załączone zostały także zestawienia operacji powietrznych na

lotnisku Modlin w 2010 (16547 lądowań), 2011 (16991 lądowań) i 2012 roku (9686 lądowań).

Z powyższych dokumentów wynika, że na lotnisku w Modlinie odbywał się ruch lotniczy. Z

tego względu należy uznać, że lotnisko w Modlinie w latach 2010 – 2012 roku było lotniskiem

7

pod ruchem. Dodatkowo Wykonawca Strabag sp. z o.o. przedstawił oświadczenie Pana L.

M. z dnia 18 grudnia 2014 roku, z którego wynika, że w czasie realizacji zadania „Budowa

części lotniczej Lotniska Warszawa – Modlin w latach 2010-2012”, na lotnisku odbywał się

ruch lotniczy małych samolotów (awionetek). Powyższe potwierdza także kolejne

oświadczenie firmy Salt Aviation sp. z o.o. z dnia 17 grudnia 2014 roku, złożone w trakcie

rozprawy przez Wykonawcę Strabag sp. z o.o., z którego wynika, że firma ta jest

użytkownikiem lotniska od 2009 roku do chwili obecnej. Spółka w ramach swojej działalności

w okresie od października 2010 roku do maja 2012 roku wykonywała operacje lotnicze na

lotnisku Warszawa – Modlin (starty i lądowania) statkami powietrznymi będącymi w jej

użytkowaniu. Przedstawione przez Zamawiającego oraz Wykonawcę Strabag sp. z o.o.

dowody są spójne i potwierdzają okoliczność, że w okresie, jaki wykonawca Strabag sp. z

o.o. wskazał w swojej ofercie, tj. od października 2010 roku do maja 2012 roku, lotnisko

Warszawa – Modlin było lotniskiem czynnym oraz lotniskiem, na którym odbywał się ruch

lotniczy, a więc było lotniskiem pod ruchem. Odwołujący nie przedstawił dowodu

przeciwnego. Nie jest zatem uprawnione twierdzenie Odwołującego, że lotnisko w okresie

wskazanym w ofercie Wykonawcy Strabag sp. z o.o. nie było lotniskiem pod ruchem. Należy

zauważyć, że Odwołujący nie kwestionował w trakcie rozprawy okoliczności, że lotnisko było

czynne i że było pod ruchem.

Określony w treści odwołania zarzut brzmiał, że Wykonawca Strabag sp. z o.o. przedstawił

informację nieprawdziwą, wykazując doświadczenie Pana L. M. na lotnisku, na którym nie

było ruchu. Ponieważ nie potwierdziła się informacja, że lotnisko w okresie wskazanym w

ofercie Wykonawcy Strabag sp. z o.o. nie było lotniskiem pod ruchem, to należy uznać, że

zarzut przedstawienia informacji nieprawdziwej w ofercie Wykonawcy Strabag sp. z o.o. jest

bezpodstawny.

Należy zauważyć, że Izba jest związana wyłącznie zarzutami (a więc okolicznościami

faktycznymi) wskazanymi w odwołaniu. Na marginesie zatem Izba odniosła się do

dodatkowych twierdzeń podnoszonych przez Odwołującego w trakcie rozprawy. Odwołujący

podnosił, że z treści odpowiedzi na pytania zadane przez Wykonawców wynikało

wymaganie, zgodnie z którym prace przy realizacji zamówienia mają być prowadzone w

odległości 150 m od osi drogowej (pasa startowego). Natomiast zgodnie z twierdzeniem

Odwołującego, Pan L. M. prowadzić miał prace w odległości większej niż 150 m od czynnego

pasa startowego. Tym samym, w strefie czynnego ruchu nie były wykonywane żadne prace.

Należy jednak zauważyć, że opis prac w odległości 150 m od pasa startowego dotyczył

wymagań Zamawiającego w zakresie opisu przedmiotu zamówienia. Z treści postawionego

warunku nie wynikało wymaganie, aby Wykonawca wykazał, że dysponuje osobą eksperta,

który wykonywał prace w odległości 150 m od pasa drogowego (startowego). Zamawiający

8

wyjaśnił, że odległość 150 m, o której była mowa w odpowiedzi na pytania wykonawców,

została określona z uwagi na rozwiązania techniczne występujące u Zamawiającego. Nie

oznacza to, że inne lotniska również mają takie same techniczne wymagania. Zatem z

powyższego należy wywieść, że odległość 150 m od pasa startowego odnosiła się tylko i

wyłącznie do wymagań technicznych opisu zamówienia w niniejszym postępowaniu i nie

miała żadnego przełożenia na opis warunku udziału w postępowaniu. Odległość 150 m od

pasa drogowego (startowego) nie determinuje charakteru lotniska. Należy także zauważyć,

że Odwołujący nie wskazał postanowienia SIWZ, które nakazywałoby odczytywać treść

warunku udziału w postępowaniu poprzez pryzmat wszystkich wymagań postawionych przez

Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia.

Przystępujący przedstawił jako dowód wyciąg z SIWZ (załącznik nr 9 do SIWZ szczegółowy

opis przedmiotu zamówienia) na wykonanie dokumentacji technicznej oraz robót w zakresie

lotniska Warszawa – Modlin. Jednym z zadań określonych w opisie przedmiotu zamówienia

było prowadzenie remontu odwodnienia DS. cz. sanitarna. W punkcie 3, obejmującym

obowiązki wykonawcy, wyszczególniono punkt 3.3., w którym wskazano, że wykonawca

realizując roboty związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia, powinien uwzględnić

wymagania Zamawiającego związane z utrzymaniem ciągłości pracy i ruchu lotniska w

całym okresie budowy. Wskazano m.in., że remont drogi startowej Wykonawca jest

zobowiązany podzielić na etapy. Punkt 3.3.2., wskazywał, że wykonawca jest zobowiązany

podzielić na etapy wykonanie remontu drogi startowej, z uwagi na zachowanie operacyjności

Portu Lotniczego Warszawa-Modlin sp. z o.o. w uzgodnieniu z Zamawiającym. Powyższe

potwierdza, że w trakcie, gdy były prowadzone prace remontowe, w zakresie budowy

lotniska, lotnisko miało funkcjonować i zachowywać operacyjność. Nadto w punkcie 3.3.4.

wskazano: „W przypadku realizacji wykopów w polu manewrowym lotniska (w odcinku 50 m

od krawędzi drogi startowej oraz istniejących dróg kołowania) Wykonawca jest zobowiązany

zwrócić uwagę, że (…)”. Powyższe wskazuje na okoliczność, że przewidywane było także

prowadzenie prac w odcinku 50 m od krawędzi drogi startowej. Tym samym, nawet gdyby

uznać (choć Izba takiego poglądu nie podziela – o czym powyżej), że Zamawiający

wymagał, aby odległość 150 m od pasa startowego, która odnosiła się do wymagań

technicznych opisu zamówienia w niniejszym postępowaniu dotyczyła także opisu warunku

udziału w postępowaniu, to zarzut podnoszony przez Odwołującego nadal pozostawałby

bezzasadny, gdyż z punktu 3.3.4. wynikało, że przewidywane było także prowadzenie prac w

odcinku nawet mniejszym, bo tylko 50 m od krawędzi drogi startowej. Tak więc w ocenie Izby

nie można uznać, że Wykonawca Strabag sp. z o.o. nie wykazał spełnienia warunków

udziału w postępowaniu.

W ocenie Izby, także odpowiedź na pytanie nr 1 (stanowiące prośbę o zmianę wymagań

SIWZ w zakresie wymagań dotyczących Eksperta nr 2), jakiej Zamawiający udzielił w dniu

9

20 października 2014 roku, nie oznaczała zmiany wymagań Zamawiającego (co także

wynika z jego odpowiedzi na końcu – „Mając powyższe na uwadze, Zamawiający

podtrzymuje wymagania określone w treści SIWZ w stosunku do osoby wskazanej do

realizacji zamówienia jako Eksperta nr 2.”). Należy zauważyć, że treść odpowiedzi na

pytanie stanowi jedynie wyjaśnienie, z jakich względów Zamawiający nie może odstąpić od

postawionych pierwotnie w SIWZ wymagań, co wynika np. ze stwierdzenia: „Osoba będąca

na tym stanowisku w każdym przypadku musi dysponować odpowiednimi kwalifikacjami,

kompetencjami i doświadczeniem, gdyż będzie odpowiedzialna zarówno za prawidłowy

przebieg techniczny realizacji jak i przede wszystkim szeroko pojęte bezpieczeństwo w

obrębie budowy”. Powyższe stwierdzenie jest jedynie uzasadnieniem dla postawionego w

SIWZ warunku, nie wprowadza natomiast żadnych dodatkowych treści do warunku udziału w

postępowaniu opisanego w SIWZ. Zamawiający nie dokonał modyfikacji treści warunku

udziału w postępowaniu. Na modyfikację treści warunków udziału w postępowaniu nie

wskazują przytoczone przez Odwołującego poszczególne zdania wyjaśnień, jak np.

„Zważywszy na fakt, iż realizacja robót części sanitarnej w znamienitej większości

przebiegać będzie w pasie drogi startowej lotniska w relewantnie długim okresie czasu,

zarówno w warunkach dziennych i nocnych itd. nie wydaje się być nader wygórowanym

wymóg potwierdzenie kierowania tak skomplikowanymi pracami osobie mającej już

odpowiednio długie doświadczenie kierownika w tym też na podobnej przedmiotowo

realizacji”. Należy ponownie zauważyć, że jest to wyjaśnienie postawionych wymagań w

zakresie warunku udziału w postępowaniu, a nie jego zmiana. Zamawiający zwracał uwagę,

że w stosunku do tego, jakie prace będą stanowiły przedmiot zamówienia, nie postawił w

treści warunku wygórowanych wymagań. Nadto ponownie należy zauważyć, że punkt 3.3.4

SIWZ na wykonanie dokumentacji technicznej oraz robót w zakresie lotniska Warszawa –

Modlin przewidywał realizację prac, tj. wykopów, w polu manewrowym lotniska. Oznacza to,

że osoba wykonująca prace nabyła doświadczenie również w zakresie prac sanitarnych w

polu manewrowym, pasie lotniska.

Podkreślenia wymaga okoliczność, że treść postawionego warunku nie może być

interpretowana w sposób rozszerzający po terminie otwarcie ofert.

W świetle powyższego należy stwierdzić, że nie potwierdził się zarzut przedstawienia

nieprawdziwych informacji, w tym także braku spełnienia warunku udziału w postępowaniu

przez Wykonawcę Strabag sp. z o.o.

Nie potwierdził się także zarzut Odwołującego dotyczący braku zgodności oferty Wykonawcy

Strabag sp. z o.o. z treścią SIWZ, jak również błędów w obliczeniu ceny.

Należy zauważyć, że w pkt. 1 SIWZ Zamawiający umieścił zapis o treści: „UWAGA!

Przedmiar robót, będący załącznikiem nr 1 do SIWZ, ma charakter wyłącznie informacyjny”.

10

Oznacza to, że postanowienia SIWZ określały przeznaczenie załącznika zawierającego ceny

jako wyłącznie informacyjne. Należy także zauważyć, że Odwołujący nie wskazał, aby

Zamawiający przewidział rozliczenie kosztorysowe do rozliczenia przedmiotowych robót.

Odwołujący nie przedstawił bowiem konkretnego postanowienia SIWZ, z którego wynikałoby,

że Zamawiający zastosuje rozliczenie kosztorysowe. Treść SIWZ jednoznacznie stanowiła,

że wynagrodzenie z tytułu realizacji zamówienia ma charakter ryczałtowy. Zamawiający w

odniesieniu wyłącznie do jednego tylko składnika robót dokonał jego uszczegółowienia w

zakresie zasad określania i stosowania ryczałtu. Wobec niemożliwości dokonania rzetelnego

oszacowania ilości prac dla tego składnika robót, Zamawiający dopuścił możliwość

rozliczenia ryczałtu wyłącznie w odniesieniu do jego obmiaru realizowanego „z natury”, przy

użyciu cen jednostkowych zawartych w wypełnionych tabelach kosztów.

Jak trafnie zauważył Zamawiający, w przedmiotowym postępowaniu wprawdzie wnosił o

wypełnienie tabel kosztowych w celu określenia cen jednostkowych, jednakże z treści SIWZ

nie wynikała konieczność określenia w ofertach parametrów normatywów, wskaźników

cenowych, cen jednostkowych materiałów, sprzętu, użytych do sporządzenia ofert przez

wykonawców. W związku z powyższym, na podstawie złożonych ofert nie ma możliwości

dokonania wyceny kosztorysowej żadnego z elementów robót wyszczególnionego w ofertach

wykonawców. Zatem należy uznać, że rozliczenie następuje systemem ryczałtu, jedynie z

uściśleniem w odniesieniu do jednego z elementów sposobu jego obliczenia.

Wobec okoliczności, że wynagrodzenie za realizację zamówienia zostało zdefiniowane jako

ryczałtowe, to Zamawiający dokonując w tak ukształtowanym postępowaniu przetargowym

wyboru oferty, winien oceniać cenę końcową zadeklarowaną przez Wykonawcę w treści

oferty. Niemniej jednak, nawet gdyby uznać stanowisko Odwołującego (którego Izba nie

podziela), że tabele kosztów/cen nie mają tylko i wyłącznie charakteru pomocniczego,

bowiem służyć mają w tym postępowaniu rozliczeniu za trzecią transzę, a zatem należy

ocenić każdą z pozycji przedstawionej w ofercie tabeli jako zgodnej z treścią SIWZ, to należy

zauważyć, że nie można stwierdzić, aby poszczególne pozycje załączonych do oferty tabel w

ofercie Wykonawcy Strabag sp. z o.o. nie odpowiadały wymaganiom określonym w SIWZ.

Zatem, w ocenie Izby, nie można uznać za zasadny zarzut względem Wykonawcy Strabag

sp. z o.o., dotyczący niezgodności treści oferty tego Wykonawcy z treścią SIWZ. W

szczególności, gdy Wykonawca ten wypełnił i załączył do oferty tabele, które odpowiadają

wymaganiom Zamawiającego, określonym w udzielonych odpowiedziach na pytania.

Izba ustaliła, że zgodnie z treścią odpowiedzi na pytanie, której Zamawiający udzielił na

pytanie jednego z wykonawców w dniu 29 października 2014 roku. Pytanie: „Prosimy o

wyjaśnienie czy przy wykonywaniu elementu ściany oporowej „na mokro” będzie możliwość

pozostawienia tego w otwartym wykopie do momentu związania betonu? Jeżeli Zamawiający

11

nie przewiduje takiej możliwości to prosimy o podanie technologii zabezpieczenia tego

elementu.” Odpowiedź Zamawiającego: „Ścianę oporową należy wykonać z betonu

„suchego”. Taki element jeżeli zajdzie konieczność można zasypać bezpośrednio po

betonowaniu. Dopuszcza się zastosowanie prefabrykowanych płyt fundamentowych ze

ścianką oporową.”

Przystępujący Strabag S.A. wyjaśnił, że zastosował, zgodnie z zezwoleniem Zamawiającego

wyrażonym w treści powyżej wskazanego pytania, technologię opartą na prefabrykowanych

płytach fundamentowych ze ścianką oporową. Wskazał, że w pozycji nr 15 przewidział takie

rozwiązanie, tym samym w tej pozycji ujął wszystkie koszty. Nie było więc potrzeby, aby

koszty przewidywać w innej pozycji. W ocenie Izby, skoro Zamawiający przewidział

możliwość zastosowania innej technologii niż określona w tabeli dokumentacji

kosztorysowej, a Wykonawca z tej możliwości skorzystał i taką technologię zamierza

zastosować (ujmując jej koszty w innej, zbliżonej pozycji), to nie może na obecnym etapie

ponosić negatywnych konsekwencji wskazania ceny 0 zł w pozycji 18 czy 19. Co więcej, jego

oferta odpowiada treści SIWZ oraz nie zawiera błędu w obliczeniu ceny.

Należy zauważyć, że wypełnione zostały wszystkie komórki tabel kosztowych w złożonej

przez Wykonawcę Strabag sp. z o.o. ofercie. Każdy z wierszy tabeli miał przypisaną wartość.

Wpisana przez Wykonawcę Strabag sp. z o.o. kwota „0,11 zł” w pozycjach nr 7, 8, 11, 37

jednej z wypełnionych tabel kosztowych, jednoznacznie określa wartość jednostkową

elementu, za którą to wartość Wykonawca zobowiązał się wykonać dany element robót.

Izba wskazuje, że cena jednostkowa w wysokości 0,11 zł, wymieniona w każdej z tych

pozycji, jest również ceną w rozumieniu ustawy o cenach. Cena stanowi wartość wyrażoną w

jednostkach pieniężnych, którą Zamawiający jest zobowiązany zapłacić Wykonawcy za

towar lub usługę, co wynika z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o cenach. W konsekwencji, cena 0,11

zł, odpowiada tak zdefiniowanemu pojęciu ceny. „0,11 zł” stanowi określoną wartość, która

została przez Wykonawcę Strabag sp. z o.o. wyrażona w jednostkach pieniężnych, tj. w

złotych polskich. Podanie w określonych pozycjach wartości 0,11 zł nie świadczy o tym, że

Wykonawca nie wywiąże się z realizacji zamówienia.

Odwołujący nie sformułował w treści odwołania zarzutu rażąco niskiej ceny, ani nie

udowodnił, że realizacja zamówienia za tę kwotę nie jest możliwa, jak również nie podał

żadnego argumentu, dla którego oferta Wykonawcy Strabag sp. z o.o. miałaby być

sprzeczna z treścią SIWZ poprzez przyjęcie ceny jednostkowej w wysokości 0,11 zł w ww.

pozycjach. Odwołujący nie udowodnił także, że wykonawca Strabag sp. z o.o. nie wycenił

należycie ww. pozycji. Tym bardziej, że Wykonawca Strabag sp. z o.o. wyjaśnił, że

dokonywał kompleksowej wyceny, mając na uwadze, że niektóre pozycje są ze sobą

związane pod względem wymienionych w nich prac. Określone czynności będą wykonywane

12

łącznie z innymi zbieżnymi, określonymi w innej pozycji w ramach przyjętej przez niego

technologii wykonania zadania. Wartość robót składających się na ową pozycję została

zatem skalkulowana przez Wykonawcę Strabag sp. z o.o. także w innych przedmiotowo

zbieżnych pozycjach tabeli kosztów. Wykonawca Strabag sp. z o.o. wyjaśnił, że pozycja nr 7

i 8 w przedstawionym przez niego w ofercie kosztorysie prac remontowych odwodnienia

drogi startowej i dróg kołowania, jest związana z punktem 6, w którym wyceniono

odpowiednio prace związane – wymiana gruntu. Pozycja nr 11 jest związana z pozycją 10, w

której wyceniono odpowiednio prace związane – załadunek i wywóz gruzu. Pozycja nr 37 z

analogicznymi pozycjami 35 i 36. Podkreślił także, że tabele miały charakter poglądowy i

pomocniczy.

Izba ustaliła, że do kwestii zastosowanych jednostek miar w poz. 14 i 15, Zamawiający

odniósł się w odpowiedzi na pytanie jednego z wykonawców, której udzielił w dniu 31

października 2014 roku. Pytanie: „Dotyczy kosztorysu „Remont odwodnienia drogi startowej i

dróg kołowania” poz. 14 i 15: jednostką miary powinna być „szt”. Prosimy o wprowadzenie

zmiany w kosztorysie w tym zakresie. Odpowiedź: „Jednostką miary powinna być sztuka.

Przedmiar nie zostanie zmieniony jednak niniejszym Zamawiający potwierdza, że należy

przyjąć w pozycji 14 i 15 kosztorysu szt. jako jednostkę obmiaru.”

Wykonawca Strabag sp. z o.o. w pozycji kosztorysowej 14 i 15 wpisał jako jednostkę „szt”.

Należy zauważyć, że powyższe nie oznacza niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, gdyż

Zamawiający sam wskazał w odpowiedzi, że jednostką, która jest właściwa dla pozycji 14 i

15 kosztorysu, jest sztuka. Nawet jeśli Zamawiający nie zmienił przedmiaru, który pozostawił

wykonawcom do wypełnienia, to przyjęcie jednostki: sztuki w miejsce dotychczasowej: „m”,

stanowi, że treść oferty jest zgodna ze stanem rzeczywistym i odpowiada prawdziwym

wymaganiom Zamawiającego. Nie można zatem uznać, że zarzut niezgodności oferty

Wykonawcy Strabag sp. z o.o. jest zasadny.

Izba zauważa, że Odwołujący podniósł w treści odwołania okoliczność dotyczącą

wskazanych w kilku pozycjach jednostek, jednocześnie nie wskazując, w czym dokładnie

przejawia się niezgodność tabeli wypełnionej przez Wykonawcę Strabag sp. z o.o. z treścią

SIWZ. Wykonawca w ww. pozycjach: 7.8.11,37 przyjął jako jednostkę m³, zgodnie z treścią

kosztorysu przedstawionego przez Zamawiającego. Podobnie też uczynił Odwołujący. Nie

można zatem uznać, że oferta Wykonawcy Strabag sp. z o.o. nie odpowiada treści SIWZ.

W dniu 31 października 2014 r. Zamawiający na pytanie nr 24:

13

„Dotyczy kosztorysu „Remont odwodnienia drogi startowej i dróg kołowania poz. 12 i 13

Wyrównanie piaskiem pod płytę fundamentową powinno być na szerokości 0,6 m na

długości 400 mb oraz na szerokość 0,8 m na długości 701 Omb. Zatem obmiar w tej pozycji

(przy założeniu gr. 5 cm jak wskazuje przedmiar) powinien być następujący: (400 m x 0,6 m

+ 701 Om x 0,8) x 0,5m – 292,4 m3. Prosimy o zmianę ilości”

udzielił odpowiedzi:

„Prosimy oferentów o prawidłową wycenę podsypki i zagęszczenia dla obmiaru 292,4 m 3 .”

Tym samym Zamawiający wskazał wykonawcom, jaką należy ilość podsypki i zagęszczenia

przyjąć do wyceny, a treść udzielonej odpowiedzi uszczegółowiła dotychczasową treść

SIWZ.

Jak wynika z załączonej przez Strabag sp. z o.o. wypełnionej tabeli „Remont odwodnienia

drogi startowej i dróg kołowania”, Wykonawca ten przyjął do wyceny wskazane przez

Zamawiającego ilości, tj. 292,4 m 3 . Taka ilość odpowiada wymaganiom SIWZ, co oznacza,

że oferta Wykonawcy Strabag sp. z o.o. jest zgodna z treścią SIWZ. Nadto oferta

Wykonawcy Strabag sp. z o.o. jest zgodna z treścią SIWZ w zakresie pozycji nr 16 i 31

przedmiaru „Remont odwodnienia drogi startowej i dróg kołowania”, gdyż są to pozycje, w

których zgodnie z ich nazwą należało przyjąć ilości analogiczne.

Z powyższego wynika, że określone ilości i jednostki, jakie wpisał Wykonawca Strabag sp. z

o.o. do tabeli kosztowych załączonych do oferty, odpowiadają wymaganiom SIWZ

doprecyzowanym w odpowiedziach udzielonych przez Zamawiającego. Nie można więc

uznać za prawidłowe twierdzenie Odwołującego, jakoby Wykonawca Strabag sp z. o.o.

dokonał samodzielnej, nieuzasadnionej zmiany w treści tabel kosztowych załączonych do

oferty. W konsekwencji należy uznać, że zarzut niezgodności oferty Wykonawcy Strabag z

treścią SIWZ jest bezpodstawny.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów

postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1

rozporządzenia.

Przewodniczący:

………………………………

14