KIO 2633/14

Sygn. akt: KIO 2633/14

WYROK

z dnia 19 grudnia 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz

Protokolant: Marta Polkowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 grudnia 2014 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 grudnia 2014 r. przez

wykonawcę: RAF-EKOLOGIA sp. z o.o. z siedzibą w Jedliczach w postępowaniu

prowadzonym przez Szpital Wojewódzki im. Św. Łukasza SPZOZ w Tarnowie z siedzibą

w Tarnowie

przy udziale wykonawcy: Zakłady Sanitarne w Krakowie sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie,

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża RAF-EKOLOGIA sp. z o.o. z siedzibą w Jedliczach

i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:

RAF-EKOLOGIA sp. z o.o. z siedzibą w Jedliczach tytułem wpisu od odwołania.

KIO 2633/14 1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Tarnowie.

Przewodniczący: ………………………………………

KIO 2633/14 2

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usługi

odbioru, transportu oraz unieszkodliwiania odpadów medycznych jak również odpadów

powstałych w wyniku działalności kuchni Szpitala Wojewódzkiego im. Św. Łukasza

SP ZOZ w Tarnowie, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Szpital

Wojewódzki im. Św. Łukasza SP ZOZ w Tarnowie wykonawca RAF-EKOLOGIA sp. z o.o.

(dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec:

1. odrzucenia oferty odwołującego z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia

29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907

z późn. zm.) [dalej „ustawa Pzp”] w zw. z art. 20 ust. 1 i 4 i w zw. z art. 20 ust. 5 i 6

ustawy o odpadach oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,

2. wyboru jako najkorzystniejszej oferty Zakładów Sanitarnych w Krakowie sp. z o.o.

z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.

Odwołujący wniósł o:

1. unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego i wyboru oferty Zakładów

Sanitarnych w Krakowie sp. z o.o. (dalej także „przystępujący”),

2. nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności oceny i wyboru ofert,

3. zasądzenie kosztów postępowania zgodnie z rachunkiem przedstawionym na

rozprawie.

Odwołujący podał, że zamawiający odrzucił jego ofertę, powołując się na przepis

art. 89 ust. 1 ustawy Pzp i to, iż wybór oferty odwołującego się spowodowałby naruszenia

odrębnych przepisów, tj. art. 20 ust. 3 pkt 2 ustawy o odpadach.

Wskazał, że przepis art. 20 ust. 5 ustawy o odpadach stanowi, że: „komunalne osady

ściekowe mogą być stosowane na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały

wytworzone, jeżeli odległość od miejsca wytwarzania odpadów do miejsca stosowania

położonego na obszarze innego województwa jest mniejsza niż odległość do miejsca

stosowania położonego na obszarze tego samego województwa”, zaś zgodnie

z ust. 6 w przypadku unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych

odpadów weterynaryjnych, przepis ustępu 5 stosuje się odpowiednio.

KIO 2633/14 3

Na podstawie ww. przepisów oraz tego, że oferta złożona przez odwołującego

spełnia wszystkie wymagania zamawiającego określone w SIWZ stanął na stanowisku, że

nie istnieją podstawy, by uznać jego ofertę za podlegającą odrzuceniu z powodu

okoliczności, które wedle zamawiającego miałyby rozstrzygać, że oferta odwołującego jest

ofertą nieważną.

Podniósł, że w tym przypadku główną rolę odgrywać będzie odległość Szpitala

(wytwórcy odpadów) do instalacji unieszkodliwiających te odpady, która kształtuje się

następująco (wg google maps):

• do instalacji przystępującego – 84,8 km,

• do instalacji odwołującego – 69,7 km.

Podał, że cena oferty odwołującego jest zdecydowania korzystniejsza, a obaj

wykonawcy deklarują odbiór odpadów w godzinach: 7:00 - 8:00.

Podał również, że zgodnie z wyjątkami od zasady bliskości odwołujący się świadczy

usługi odbioru i unieszkodliwiania odpadów innym podmiotom na terenie województwa

małopolskiego, położonym bliżej instalacji odwołującego (województwo podkarpackie) od

instalacji w tym samym województwie.

Podniósł, że przepisy ustawy o odpadach pozwalają unieszkodliwiać odpady

odebrane od zamawiającego w instalacji w Jedliczu, ponieważ znajduje się ona bliżej niż

jakakolwiek instalacja z terenu województwa małopolskiego (w tym ZS Kraków), co –

zdaniem odwołującego – oznacza, że czynność zamawiającego odrzucenia oferty

odwołującego jest wadliwa i powinna być unieważniona wraz z czynnością wyboru oferty.

Uznał, że w analogiczny sposób w podobnym stanie faktycznym wypowiedziała się

KIO w wyroku z dnia 26 lutego 2013 r. o sygn. akt KIO 306/13.

Zwrócił uwagę, że mimo obowiązku ustanowionego w przepisie art. 92 ust. 1 pkt 2

ustawy Pzp z treści informacji zamawiającego nie wynika, na jakiej podstawie prawnej

zamawiający uznał ofertę ,odwołującego za nieważną.

KIO 2633/14 4

Na podstawie oryginalnej dokumentacji przedmiotowego postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego, udostępnionej składowi orzekającemu Izbie

protokolarnie przez zamawiającego, tj. specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

oferty odwołującego, Zawiadomienia o wyborze oferty z dnia 8 grudnia 2014 r.,

stanowiska przystępującego zawartego w Przystąpieniu do odwołania po stronie

Zamawiającego (pismo z dnia 15 grudnia 2014 r.), a także stanowisk stron

i przystępującego, zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił

i zważył, co następuje.

Zarzut dotyczący odrzucenia oferty odwołującego z naruszeniem przepisów art. 89

ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 20 ust. 1 i 4 w zw. z art. 20 ust. 5 i 6 ustawy o odpadach oraz art. 7

ust. 1 ustawy Pzp nie potwierdził się.

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.

Na podstawie Rozdziału I Opis przedmiotu zamówienia SIWZ skład orzekający Izby

ustalił, że przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi odbioru, transportu oraz

unieszkodliwiania odpadów medycznych jak również odpadów powstałych w wyniku

działalności kuchni Szpitala Wojewódzkiego im. Św. Łukasza SP ZOZ w Tarnowie.

W tym samym Rozdziale zamawiający zażądał zrealizowania zamówienia

w szczególności zgodnie z ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2013 r.

poz. 21) [dalej „ustawa o odpadach” albo „u.o”] wraz z aktami wykonawczymi do tejże

ustawy.

Z Zawiadomienia o wyborze oferty z dnia 8 grudnia 2014 r. (dalej „Zawiadomienie”)

wynika, że w przedmiotowym postępowaniu oferty złożyło dwóch wykonawców:

1. Zakłady Sanitarne w Krakowie sp. z o.o., tj. przystępujący,

2. RAF-EKOLOGIA sp. z o.o., tj. odwołujący.

Ofertę przystępującego zamawiający uznał za najkorzystniejszą, natomiast ofertę

odwołującego zamawiający odrzucił, podając w uzasadnieniu Zawiadomienia:

„na podstawie art. 89 ust 1 pkt. 8 Ustawy Prawo zamówień Publicznych (…) jest nieważna

na podstawie odrębnych przepisów – Wybór tej oferty spowodowałby naruszenie zakazu

zawartego w art. 20 ust. 3 pkt 2 Ustawy z dnia 14 grudnia 2012r. o odpadach (…) w świetle

którego zakazane jest unieszkodliwianie zakaźnych odpadów medycznych poza obszarem

województwa na którym zostały wytworzone. Brak jest przesłanek przewidzianych

w art. 20 ust. 6 podanej wyżej ustawy, dopuszczających unieszkodliwianie zakaźnych

KIO 2633/14 5

odpadów medycznych na obszarze innego województwa niż zostały wytworzone w najbliżej

położonej instalacji”.

Poza sporem był fakt, że przystępujący i odwołujący posiadają instalacje na terenie

dwóch różnych województw (przystępujący posiada instalację na terenie województwa

małopolskiego, zaś odwołujący posiada instalację na terenie województwa podkarpackiego).

Na rozprawie odwołujący, prezentując swoje stanowisko, odwołał się do stanowiska

Ministerstwa Środowiska (pismo z dnia 23 grudnia 2014 r.), zgodnie z którym

w podsumowaniu uznano:

„istnieje możliwość wyboru podmiotu, którego instalacja do unieszkodliwiania odpadów

zakaźnych znajduje się najbliżej szpitala, w którym wytwarzane są odpady zakaźne. Zgodnie

z zasadą bliskości, instalacja taka może znajdować się na terenie innego województwa niż

szpital, w którym wytworzono odpady zakaźne, ale bliżej od takich instalacji posiadających

wolne moce przerobowe, położonych na terenie województwa, w którym wytworzono odpady

zakaźne.

Zamawiający natomiast, prezentując swoje stanowisko odwołał się do stanowiska

Ministerstwa Środowiska (pismo z dnia 8 lipca 2013 r.), zgodnie z którym:

„obowiązek stosowania zasady bliskości w odniesieniu do unieszkodliwiania zakaźnych

odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych został w sposób analogiczny

przeniesiony do nowej ustawy o odpadach (art. 20 ust. 3-6). Ponadto w nowej ustawie

o odpadach wprowadzono możliwość unieszkodliwienia zakaźnych odpadów medycznych

i zakaźnych odpadów weterynaryjnych na obszarze województwa innego niż to, na którym

zostały wytworzone, w przypadku gdy istniejące instalacje na terenie województwa, w którym

wytworzono zakaźne odpady medyczne i zakaźne odpady weterynaryjne nie mają wolnych

mocy przerobowych”

a nadto do stanowiska Wicemarszałka Województwa Małopolskiego (pismo z dnia

10 lipca 2013 r.) – które zostało do zamawiającego skierowane – zgodnie, z którym:

„Jednocześnie, stosując „zasadę bliskości”, zakazuje się unieszkodliwiania zakaźnych

odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych poza obszarem województwa,

na którym zostały wytworzone. Ponadto zakazuje się przywozu na obszar województwa

zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych wytworzonych

poza obszarem województwa, w celu ich unieszkodliwiania. (…) dopuszcza się

unieszkodliwianie zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych

na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej

KIO 2633/14 6

położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na

obszarze danego województwa lub gdy instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych”.

Skład orzekający Izby zważył, co następuje.

Jak trafnie wskazał Wojciech Radecki w komentarzu do ustawy o odpadach („Ustawa

o odpadach. Komentarz” Wydanie III. LEX 2013):

„1. Uregulowana w art. 20 zasada bliskości w różnych swoich aspektach odnosi się

do:

1) odpadów w ogólności (art. 20 ust. 1 i 2),

2) komunalnych odpadów ściekowych (art. 20 ust. 3 pkt 1, ust. 4 i ust. 5),

3) zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych (art. 20

ust. 3 pkt 2, ust. 4 i ust. 6),

4) zmieszanych odpadów komunalnych, pozostałości z sortowania odpadów

komunalnych oraz pozostałości z procesu mechaniczno-biologicznego

przetwarzania odpadów komunalnych, o ile są przeznaczone do składowania,

a także odpadów zielonych (art. 20 ust. 7, 8 i 9).

Z takiego ujęcia wynika, że regulacji art. 20 ust. 1 i 2 nie stosuje się do odpadów ujętych

w pkt 2-4 wykazu.

2. Generalnym założeniem jest, że odpady poddaje się przetwarzaniu (…) w miejscu

ich wytworzenia. Tylko wtedy, gdy przetwarzanie odpadów nie jest możliwe w miejscu

powstania, przekazuje się je do najbliżej położonych miejsc, w których mogą być

przetworzone. W obu wariantach uwzględnia się hierarchię sposobów postępowania

z odpadami (…), a w przypadku przekazania w inne miejsce – także najlepszą technikę lub

technologię, o której mowa w art. 143 p.o.ś., tj. (…)”.

W odniesieniu do art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach ww. autor stwierdził:

„Regulując w art. 20 ust. 6 unieszkodliwianie zakaźnych odpadów medycznych

i zakaźnych odpadów weterynaryjnych, ustawodawca nakazał odpowiednie stosowanie

ust. 5, ale nie poprzestał na kryterium odległości, lecz wprowadził dodatkowe, polegające na

tym, że w województwie, na którym odpady zostały wytworzone, nie ma instalacji, która

pozwoliłaby je unieszkodliwić, albo istniejące instalacje nie mają wolnych mocy

przerobowych. Wówczas takie odpady mogą być unieszkodliwiane w najbliżej położonej

instalacji na obszarze innego województwa”,

a także:

„Ustawodawca zakazuje nie tylko (…), unieszkodliwiania (zakaźnych odpadów

medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych) (…) z naruszeniem zasady bliskości,

KIO 2633/14 7

lecz także samego ich przywożenia w tym celu na obszar innego województwa (art. 20 ust.

4) lub innego regionu gospodarki odpadami komunalnymi (art. 20 ust. 8). Zakaz przywozu

nie obowiązuje, jeżeli takie operacje są wyjątkowo dozwolone, co w art. 20 ust. 9

ustawodawca stwierdza wprost, a co w odniesieniu do komunalnych osadów ściekowych

oraz zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych jest samo

przez się zrozumiałe. Naruszenie zasady bliskości we wszystkich jej aspektach zostało

uznane za wykroczenie w art. 172 i 173 u.o.”.

Skład orzekający Izby podzielił powyższe stanowisko i uznał, że art. 20 ust. 6

w zw. z art. 20 ust. 5 ustawy o odpadach należy interpretować w ten sposób, iż samo

istnienie poza województwem, w którym wytworzono odpady, instalacji bliżej położonej nie

wystarcza, aby odstąpić od zasady dedykowanej odpadom medycznym, tj. polegającej na

tym, że mogą one trafić poza województwo wytworzenia odpadów jedynie w dwóch

przypadkach:

1. braku instalacji na terenie danego województwa (województwa wytworzenia

odpadów),

2. braku wolnych mocy przerobowych instalacji na terenie danego województwa

(województwa wytworzenia odpadów).

Oznacza to, że dopiero w sytuacji wystąpienia jednej z dwóch wskazanych

okoliczności („braku”) odpady mogą być przekazane w celu unieszkodliwienia

i unieszkodliwione w miejscu na terenie innego województwa niż to na którym zostały

wytworzone – miejscu najbliżej położonym miejsca wytworzenia.

Jak podnosił przystępujący w piśmie z dnia 15 grudnia 2014 r. – co skład orzekający

Izby podziela – odpowiednie stosowanie art. 20 ust. 5 ustawy o odpadach nie oznacza

stosowanie jego postanowień wprost, ale z uwzględnieniem specyfiki postanowień zawartych

w ust. 6 dotyczącym w szczególności zakaźnych odpadów medycznych. Dlatego też, o ile

odpady komunalne (zgodnie z ust. 5 ustawy o odpadach) mogą być przewożone poza

województwo do bliższych instalacji, o tyle zakaźne odpady medyczne mogą być

przewożone jedynie ww. sytuacjach wyjątkowych („braki”).

Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że w przedmiotowym

postępowaniu zakaźne odpady medyczne zamawiającego – szpitala, zlokalizowanego na

terenie województwa małopolskiego, ze względu na fakt, że na terenie tego województwa

zlokalizowana jest posiadająca wolne moce przerobowe (nie było to przedmiotem sporu)

instalacja przystępującego, nie mogą zostać przewiezione (a w dalszej kolejności

unieszkodliwione) przez odwołującego na teren województwa podkarpackiego, na którym

zlokalizowana jest instalacja odwołującego, pomimo że – nie było to przedmiotem sporu –

KIO 2633/14 8

instalacja ta znajduje się bliżej miejsca wytworzenia odpadów (szpitala) niż instalacja

przystępującego.

Odwołujący nie jest w stanie – w zakresie dotyczącym zakaźnych odpadów

medycznych – zrealizować zamówienia, a ponieważ zamawiający nie dopuścił składania

ofert częściowych (Rozdział II Oferta częściowo i wariantowa pkt 1) uznać należy, że nie jest

w stanie zrealizować zamówienia zgodnie z żądaniem zamawiającego zawartym w SIWZ

zgodnie z ustawą o odpadach.

W ocenie składu orzekającego Izby w tych okolicznościach zaistniały podstawy do

odrzucenia oferty odwołującego, tyle że nie z art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, jak wskazał

zamawiający w piśmie z dnia 8 grudnia 2014 r., ale z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,

ponieważ odwołujący nie zaoferował wykonania usługi w zgodzie z ustawą

o odpadach, tj. nie oferuje wykonania usługi bez złamania zakazu wwiezienia zakaźnych

odpadów medycznych na teren województwa, na którym znajduje się jego instalacja

z innego województwa, na którym znajduje się szpital wytwarzający odpady (szpital

zamawiający) w sytuacji, gdy nie wykazał, że instalacja przystępującego nie posiada

wystarczających mocy przerobowych do obsługi zakaźnych odpadów medycznych

zamawiającego szpitala.

Zarzut wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej, czym zamawiający

naruszył przepis art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.

Przedmiotowe postępowanie to tzw. postępowanie podprogowe, w ramach którego

wykonawca ma prawo składać odwołanie wobec enumeratywnie wymienionych w art. 180

ust. 2 ustawy Pzp czynności zamawiającego, tj.

1. wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania

ocenę,

2. opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,

3. wykluczeniu odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,

4. odrzucenia oferty odwołującego.

Jak z wynika z powyższego wykonawcy, wobec czynność wyboru oferty innego

wykonawcy jako najkorzystniejszej, odwołanie w postępowaniach podprogowych nie

przysługuje, stąd skład orzekający Izby pozostawił ten zarzut bez rozpoznania.

KIO 2633/14 9

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp

oraz § 3 pkt 1 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).

Przewodniczący: ………………………………………

KIO 2633/14 10