KIO 2643/14

Sygn. akt: KIO 2643/14

WYROK

z dnia 30 grudnia 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Izabela Kuciak

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 grudnia 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 grudnia 2014 r. przez wykonawcę Asseco

Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów w postępowaniu prowadzonym przez

Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Sokołowie Podlaskim, ul. Ks. Jana

Bosko 5, 08-300 Sokołów Podlaski

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów

i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Asseco Poland

S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów na rzecz

Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w Sokołowie Podlaskim,

ul. Ks. Jana Bosko 5, 08-300 Sokołów Podlaski kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy

tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego

poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Siedlcach.

Przewodniczący: …………………………

2

Sygn. akt: 2643/14

Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o

udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „wykonanie Systemu e-

zdrowie w SPZOZ w Sokołowie Podlaskim”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane

w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 listopada 2014 r. pod numerem 2014/S

219-387407.

W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec zmiany

postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”) w zakresie

dotyczącym modyfikacji terminu składania ofert, kryteriów oceny ofert, uprawnienia

Zamawiającego do przeprowadzenia prezentacji oferowanego oprogramowania. Odwołujący

zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, uregulowanych

w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez:

a) wprowadzenie dokumentem pt.: Zmiana treści Specyfikacji Istotnych Warunków

Zamówienia z dnia 3 grudnia 2014 r. nowych kryteriów oceny ofert i

zmodyfikowanie treści § 18 ust. 1 SIWZ poprzez wprowadzenia kryterium

„funkcjonalność oferowanego rozwiązania, któremu przyznaje się 30 pkt”.

Odwołujący podniósł, że kryterium to wskazuje na takie funkcjonalności

oprogramowania, które forują jednego wskazanego wykonawcę. Co więcej, jak

podkreślił Odwołujący, powszechnie ugruntowany pogląd stanowi, że zmiana

kryterium oceny ofert jest niedozwolona i stanowi podstawę do unieważnienia

postępowania.

b) dokonanie modyfikacji SIWZ w dniu 3 grudnia 2014 r. oraz 5 grudnia 2014 r.,

wskutek których Zamawiający ma prawo żądania próbki oferowanego

oprogramowania niezgodnie z innymi zmodyfikowanymi dnia 3 grudnia 2014 r.

zapisami SIWZ oraz „wybiórczo”, wbrew zasadzie równego traktowania

wykonawców oraz uczciwej konkurencji.

2. zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, uregulowanych

w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy oraz art. 29 ust 1 i 2 ustawy, a także uchybienie dyspozycji

art. 12a ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, ewentualnie art. 38 ust. 6 ustawy Pzp poprzez:

a) wprowadzenie w dokumencie pt.: Zmiana treści Specyfikacji Istotnych Warunków

Zamówienia z dnia 3 grudnia 2014 r. modyfikacji § 15 ust. 1 i ust. 3 SIWZ oraz

modyfikacji informacji dotyczących terminu składania i otwarcia ofert, zawartych

3

na pierwszej stronie SIWZ, poprzez zmianę terminu składania i otwarcia ofert,

ustalając go na 29 grudnia 2014 r. (przedłużenie wyłącznie o 7 dni), co stanowi

naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz innych przepisów ustawy Pzp, gdyż

modyfikacje SIWZ miały charakter istotny oraz skutkowały wprowadzeniem

zmian w ogłoszeniu o zamówieniu.

Mając na uwadze powyższe Odwołujący wniósł o:

- uwzględnienie niniejszego odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu

unieważnienia postępowania;

ewentualnie (w przypadku braku uznania powyższego wniosku):

- uwzględnienie niniejszego odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu dokonania

modyfikacji SIWZ w sposób dostosowujący ją do zgodności z ustawą Pzp.

W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podał, że uprzednio wniósł

odwołanie wobec postanowień SIWZ, zarzucając Zamawiającemu, iż opis przedmiotu

zamówienia ewidentnie odnosi się do jednego forowanego produktu określonego

producenta. Wskazano szereg przepisów charakteryzujących architekturę konkretnego

systemu informatycznego. W konsekwencji Zamawiający uznał część zarzutów odwołania i

w dniu 3 grudnia 2014 r. oraz 5 grudnia 2014 r. i zmodyfikował zapisy SIWZ. Zdaniem

Odwołującego, poprzez fakt uznania zarzutów Zamawiający potwierdził zastrzeżenia

Odwołującego. Jednakże zamiast dokonać modyfikacji, które otworzyłby postępowanie na

produkty konkurencyjne, Zamawiający postanowił w inny sposób ograniczyć konkurencję.

Odnośnie zarzutu dotyczącego modyfikacji kryteriów oceny ofert Odwołujący

podniósł, że Zamawiający zmodyfikował zapisy SIWZ na podstawie art. 38 ust. 4 ustawy

Pzp, który stanowi, że Zamawiający może zmienić treść SIWZ w uzasadnionych

przypadkach.

Zdaniem Odwołującego, zmiana kryteriów nie stanowi uzasadnionego przypadku. W

pierwotnej wersji kryteria oceny były jasne i nie wprowadzały istotnych kontrowersji,

natomiast obecnie wprowadzenie do kryterium oceny ofert elementów technicznych, które

cechują architekturę konkretnego systemu powoduje, że postępowanie należy określić jako

niekonkurencyjne.

Odwołujący podał, że wskutek odwołania od pierwotnych zapisów SIWZ,

Zamawiający zmienił wymaganie z Załącznika 1a do SIWZ, str. 1, Lp. 3, które brzmiało:

„Oferowany musi umożliwiać pracę w modelu system równoczesną zarówno

dwuwarstwowym (desktopowym) jak i trójwarstwowym (webowym), zależnie od bieżących

potrzeb Zamawiającego”. Zmiana dokonana została zgodnie z sugestią Odwołującego i

4

zmieniony zapis otrzymał brzmienie: „Oferowany system musi umożliwiać pracę w modelu

dwuwarstwowym (desktopowym) lub trójwarstwowym (webowym).”

Dodatkowo Odwołujący żądał, aby wykreślono zapis - wymaganie z Załącznika 1a do

SIWZ, str. 1, Lp. 6, który brzmiał: „Zakres używanych skrótów klawiszowych musi być spójny

między wersjami architektur systemu.” Zamawiający nie wykreślił go jednak, a doszedł do

wniosku, że wymaganie to nie jest wymaganiem bezwzględnym.

Pomimo takich zmian i pozornego otwarcia postępowania na systemy konkurencyjne,

Zamawiający postanowił zamknąć dostęp do postępowania w inny sposób, a mianowicie

powyższe wymagania wprowadzić do kryteriów oceny ofert. Zamawiający wprowadził zapis:

„Modyfikuje się treść par. 18. ust. 1 SIWZ i otrzymuje on brzmienie:

1. Kryteria oceny ofert i znaczenie tych kryteriów:

cena brutto 61 pkt

czas gwarancji na dostarczony sprzęt 9 pkt

funkcjonalność oferowanego rozwiązania 30 pkt

Zamawiający wybierze ofertę najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu,

która otrzyma największą ilość punktów w sumie za poszczególne kryteria.”

Zdaniem Odwołującego, takie działanie jednoznacznie wskazuje na forowanie

produktu i producenta (który znany jest Odwołującemu), co narusza podstawowe zasady

Prawa zamówień publicznych.

Dokonując analizy poprawności formalnej takiego działania Zamawiającego,

Odwołujący stwierdził, że zgodnie z ugruntowanym poglądem doktryny i orzecznictwem KIO,

zmiana treści SIWZ nie może dotyczyć kryteriów oceny ofert. Pomimo, że obecnie ustawa

Pzp jednoznacznie tego nie stanowi - to należy to wyinterpretować z zasad ogólnych

zamówień publicznych, tj. art. 7 i art. 29 ustawy Pzp. Przykład takiej niedozwolonej

modyfikacji, jak wskazuje Odwołujący, można zaobserwować w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego, które zostało unieważnione przez Zespół Arbitrów wyrokiem z dnia

22 lutego 2005 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-276/05.

Zdaniem Odwołującego, zakaz modyfikacji kryteriów oceny ofert powinien mieć

charakter bezwzględny. Oznacza to, że nie można wskazać żadnego przepisu w ustawy Pzp

ani innego aktu normatywnego, który pokazywałby okoliczności umożliwiające dokonanie

takich zmian.

Postępowania, w których wprowadzono niedozwolone modyfikacje są obarczone

wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy. Skutkuje to obligatoryjnym unieważnieniem

takiego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp przez Zamawiającego lub

przez Zespół Arbitrów albo Sąd Okręgowy (w zależności od tego, na jakim etapie orzekania

dana sprawa się znajduje).

5

Zakaz dokonywania opisanych powyżej zmian specyfikacji, w ocenie Odwołującego,

ma doprowadzić do przestrzegania zasad uczciwej konkurencji i zapewnienia równego

traktowania wykonawców ubiegających się o zamówienie. Chodzi o to, żeby nie dopuścić do

manipulowania postępowaniem przetargowym. W przeciwnym wypadku, Zamawiający

dokonując zmiany w warunkach udziału mógłby eliminować bądź dopuszczać do przetargu

podmioty, których oferty z punktu widzenia interesu publicznego niekoniecznie byłyby

najlepsze. Jest to również potwierdzenie postanowień art. 7 ustawy Pzp.

Wobec powyższego, zdaniem Odwołującego, konieczne jest unieważnienie

postępowania o udzielenia przedmiotowego zamówienia publicznego ewentualnie, gdyby

Izba nie podzieliła tegoż wniosku, unieważnienie czynności modyfikacji kryteriów oceny ofert

oraz ustalenie kryteriów oceny ofert w oparciu o kryterium „ceny ” i „czasu gwarancji ” (czyli

kryteriów pierwotnych).

Odnośnie zarzutu dotyczącego wprowadzenia prezentacji oferowanego systemu

Odwołujący podał, że w dniu 3 grudnia 2014 r. Zamawiający dokonując modyfikacji SIWZ

wprowadził zapis:

„Modyfikuje się treść SIWZ poprzez dodanie do paragrafu 6 ustępu 4 o następującej treści:

1. Zamawiający zastrzega sobie prawo do przeprowadzenia prezentacji oferowanego

rozwiązania przed wyborem najkorzystniejszej oferty w celu potwierdzenia zgodności

oferowanej funkcjonalności systemu z wymaganiami określonymi w dokumentacji

przetargowej.

a) Zamawiający poinformuje Wykonawcę o terminie, w którym będzie przeprowadzana

prezentacja z 4 dniowym wyprzedzeniem,

b) Prezentacja odbędzie się w siedzibie Zamawiającego,

c) Wykonawca dostarczy we własnym zakresie sprzęt i oprogramowanie (w tym rzutnik)

do przeprowadzenia prezentacji,

d) Czas prezentacji przewidziany jest na 3 godziny od zgłoszenia gotowości Wykonawcy

do jej przeprowadzenia. Wykonawca będzie dysponował czasem 1 godziny celem

przygotowania się do rozpoczęcia prezentacji z zastrzeżeniem litery e).

e) Jeśli prezentacja nie potwierdzi spełnienia parametrów określonych w dokumentacji

przetargowej, Zamawiający odrzuci ofertę na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2) ustawy Prawo

zamówień publicznych,

f) Zakres ewentualnej prezentacji obejmować będzie funkcjonalności pochodzące z

Załącznika nr 1a do SIWZ wskazane wraz z informacją, o której mowa w podpunkcie a) i nie

będzie przekraczać 5 funkcjonalności z poszczególnych modułów.”

Natomiast, jak podaje Odwołujący, modyfikacją z dnia 5 grudnia 2014 r. Zamawiający

6

wprowadził zakres prezentacji Załącznikiem 1b. W wymaganiach do zaoferowania

Zamawiający wprowadził zapisy:

1. Oferowany system musi umożliwiać równoczesną pracę zarówno w modelu

dwuwarstwowym (desktopowym) lub trójwarstwowym (webowym), zależnie od bieżących

potrzeb Zamawiającego.

2. Zakres używanych skrótów klawiszowych musi być spójny między wersjami architektur

systemu.

W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił po pierwsze, że niedopuszczalne jest

takie określenie uprawnień Zamawiającego do przeprowadzenia prezentacji, jak w tym

przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający zastrzega sobie prawo „wybiórczo” do

przeprowadzenia prezentacji danego systemu, co oznacza, że wykonawca, który nie jest

forowany w tym przetargu zostanie zaproszony do zaprezentowania funkcjonalności,

natomiast podmiot „umówiony” z Zamawiającym niekoniecznie będzie musiał zaprezentować

produkt. Tak więc idea prezentacji systemu, także okazuje się elementem „zamykającym”

równy dostęp do niniejszego przetargu. Aby wyrównać szanse wszystkim wykonawcom

biorącym udział w postępowaniu, Odwołujący wniósł, aby Zamawiający doprecyzował

warunki formalne prezentacji, określając, że: „Jeżeli Zamawiający skorzysta z uprawnienia

do przeprowadzenia prezentacji oferowanego rozwiązania wobec jednego z Wykonawców,

pozostali Wykonawcy biorący udział w postępowaniu także obowiązani są do

zaprezentowania swoich systemów”.

Dodatkowo Odwołujący zwrócił uwagę, że pomimo pozornej zmiany w SIWZ,

odnoszącej się do kwestii technicznych, tj. wykreślenia wymogu dwuwarstwowości i

trójwarstwowości systemu oraz zakresu używanych skrótów, Zamawiający wprowadził

powyższe wymogi do zakresu prezentacji. Powyższe dobitnie wskazuje na niekonkurencyjny

charakter postępowania.

Co więcej, zdaniem Odwołującego, zapis w Załączniku 1b: „Oferowany system musi

umożliwiać równoczesną pracę zarówno w modelu dwuwarstwowym (desktopowym) lub

trójwarstwowym (webowym), zależnie od bieżących potrzeb Zamawiającego”, jest

nielogiczny, jeżeli system ma równocześnie pracować to powinien pojawić się spójnik „i” a

nie „lub”.

Podsumowująco Odwołujący stwierdził, że wykreślenie powyższych zapisów z

obligatoryjnych wymogów, a następnie wprowadzenie ich do zakresu prezentacji systemu

narusza zasady z art. 7 i art. 29 ustawy Pzp. Zatem, odnośnie zakresu prezentacji

7

Odwołujący wniósł o wykreślenie z wymagań do zaprezentowania:

1. Oferowany system musi umożliwiać równoczesną pracę zarówno w modelu

dwuwarstwowym (desktopowym) lub trójwarstwowym (webowym), zależnie od bieżących

potrzeb Zamawiającego.

2. Zakres używanych skrótów klawiszowych musi być spójny między wersjami architektur

systemu.

W zakresie zarzutu dotyczącego zmiany terminu złożenia ofert Odwołujący podał, że

w dniu 3 grudnia 2014 r. i 5 grudnia 2014 r. Zamawiający dokonał szereg modyfikacji SIWZ,

które bezspornie mają charakter istotny. Między innymi zmiana kryteriów oceny ofert

skutkowała zmianą ogłoszenia o zamówieniu publicznym, gdyż zgodnie z art. 41 pkt 9

ustawy Pzp takie kryteria są niezbędnym elementem ogłoszenia. Wobec powyższego

Zamawiający był zobligowany do zmiany terminu składania ofert. Zamawiający zmienił ten

termin, lecz wyłącznie o 7 dni. Mając na uwadze wartość i skomplikowany przedmiot,

zdaniem odwołującego, termin ten powinien być przedłużony o dłuższy okres.

Zaniechanie przez Zamawiającego przedłużenia terminu składania ofert o czas

niezbędny na wprowadzenie zmian w ofertach w związku ze zmianą SIWZ może stanowić

przesłankę unieważnienia postępowania. Mając na uwadze ilość zmian (modyfikacja SIWZ

zajmuje 8 stron) oraz ich charakter, zdaniem Odwołującego, Zamawiający zobligowany był

do wydłużenia terminu składania ofert o czas dłuższy niż 7 dni. Odwołujący powołał się na

przepis art. 38 ust. 6 ustawy Pzp.

W tym przedmiotowym postępowaniu, w opinii Odwołującego, Zamawiający rażąco

naruszył zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,

uniemożliwiając złożenie oferty przez konkurujące podmioty. Forowany przez

Zamawiającego producent ma już zapewne skompletowaną ofertę, którą planuje

Zamawiającemu przedstawić. Natomiast inni Wykonawcy chcąc rzetelnie przygotować

ofertę, przeanalizować zmienione funkcjonalności systemu oraz wycenić swoją pracę

potrzebują znacznie dłuższego czasu. Przesunięcie o krótki (7 dniowy) okres nie wypełnia

przesłanki „niezbędnego dodatkowego czasu”. Odwołujący w tym zakresie powołał się na

wyrok KIO z dnia z dnia 15 stycznia 2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 1828/09 oraz wyrok Zespołu

Arbitrów przy Urzędzie Zamówień Publicznych z dnia 24 lutego 2006 r., sygn. akt:

UZP/ZO/0-499/06.

Wobec powyższego Odwołujący wniósł o zamianę terminu składania i otwarcia ofert,

wyznaczając ten termin na dzień 15 stycznia 2015 r.

Odwołujący dalej podtrzymuje to, na co wskazywał w pierwszym odwołaniu, a

8

mianowicie, że suma zapisów SIWZ odnosi się do konkretnej architektury danego systemu

oferowanego na rynku, stanowi ona określony produkt. Zdaniem Odwołującego, powyższe

wymogi stanowią wyraz „blokowania” dostępu innych konkurencyjnych systemów. Mając na

uwadze powyższe Odwołujący stoi na stanowisku, że tylko firma, która już posiada w swojej

ofercie produkt spełniający powyższe wymagania jest w stanie przygotować i złożyć ofertę.

Inne firmy zobowiązane byłyby wykonać „produkt dedykowany”, co jest niemożliwe ze

względu na krótki czas zamówienia (do maja 2015 r.). Dodatkowo sam przedmiot

zamówienia dotyczy usług wdrożeniowych a nie realizacji systemu „od podstaw”.

Bezpodstawnym jest wskazywanie na konkretny produkt, jednocześnie dyskwalifikując inne

systemy funkcjonujące na rynku.

Odwołujący podtrzymuje także, że wymagania szpitala są bezzasadne w odniesieniu

do funkcji, jakie ma pełnić system szpitalny. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny i

orzecznictwem: „Określenie przedmiotu zamówienia powinno być poparte obiektywnymi i

uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego” (wyrok KIO z dnia 21 kwietnia 2009 r., sygn.

akt: KIO/UZP 434/09).

Mając na uwadze powyższe argumenty, należy dojść do wniosku, że Odwołujący

bezwzględnie uprawdopodobnił, że zapisy SIWZ utrudniają uczciwą konkurencję, zgodnie ze

stanowiskiem KIO: „Po stronie wykonawcy wystarczy jedynie uprawdopodobnić, że opis

przedmiotu zamówienia mógłby utrudniać uczciwą konkurencję” (wyrok KIO z dnia 24

kwietnia 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 466/09 oraz z dnia 26 sierpnia 2011 r., sygn. akt: KIO

1734/11).

W takiej sytuacji ciężar dowodu zostaje przeniesiony na Zamawiającego, który

powinien wykazać, że inny podmiot niż forowany spełnia także wymogi SIWZ.

„Wystarczającym jest uprawdopodobnienie utrudnienia konkurencji przy opisie przedmiotu

zamówienia. Tym samym Zamawiający powinien skutecznie udowodnić, że więcej niż jeden

podmiot spełnia parametry wyznaczone w specyfikacji” (wyrok KIO z dnia 13 stycznia 2009

r., sygn. akt: KIO/UZP 1502/08).

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

Przedmiotem niniejszego zamówienia jest „wykonanie Systemu e-zdrowie w SPZOZ

w Sokołowie Podlaskim polegającego na doposażeniu i modernizacji infrastruktury

informatycznej placówki, ucyfrowieniu aparatów RTG i mammo oraz wdrożeniu wysoce

funkcjonalnego, zintegrowanego systemu informatycznego służącego pełnej obsłudze

zdarzeń medycznych i administracyjnych, a w efekcie – sprawnemu zarządzaniu SPOZ,

9

posiadającego m.in. funkcję e-ZOZ i gwarantującego dostęp obywateli do rejestracji on-line

oraz informacji szpitalnej. Inwestycja polegać będzie na rozbudowie sieci informatycznej o

wysokiej przepustowości, wyposażeniu SPZOZ w nowoczesny sprzęt cyfrowy oraz

wdrożeniu kompleksowego, zintegrowanego systemu informatycznego służącego

zarządzaniu szpitalem (HIS)” (§ 3 ust. 1 SIWZ).

Termin wykonania zamówienia Zamawiający ustalił nie później niż na dzień 31 maja

2015 r. za wyjątkiem dostawy sprzętu, która ma zostać zrealizowana w terminie 6 tygodni od

dnia podpisania umowy (§ 14 SIWZ).

Kryteria oceny ofert i ich znaczenie Zamawiający określił w następujący sposób:

„cena brutto 91 pkt

czas gwarancji na dostarczony sprzęt 9 pkt” (§ 18 ust. 1 SIWZ).

W Załączniku 1a do SIWZ Zamawiający zawarł opis wymaganych funkcjonalności

poszczególnych modułów, wskazując m.in., że „oferowany system musi umożliwiać

równoczesną pracę zarówno w modelu dwuwarstwowym (desktopowym) jak i

trójwarstwowym (webowym), zależnie od bieżących potrzeb Zamawiającego” (L.p. 3) oraz

stanowiąc, że „zakres używanych skrótów klawiszowych musi być spójny między wersjami

architektur systemu” (L.p. 6).

Termin składania i otwarcia ofert Zamawiający ustalił na dzień 22 grudnia 2014 r. (§

15 ust. 1 i 3 SIWZ).

Pismem z dnia 3 grudnia 2014 r. Zamawiający zawiadomił o zmianie treści SIWZ.

Zamawiający wskazał, że modyfikuje treść § 18 ust. 1 SIWZ, który otrzymuje brzmienie:

„Kryteria oceny ofert i znaczenie tych kryteriów:

cena brutto 61 pkt

czas gwarancji na dostarczony sprzęt 9 pkt

funkcjonalność oferowanego rozwiązania 30 pkt (…).”

Zamawiający zmodyfikował również treść § 18 ust. 2 SIWZ wskazując m.in., że:

„Kryterium funkcjonalność oferowanego rozwiązania będzie rozpatrywane na podstawie

następujących zasad:

• za zaoferowanie systemu umożliwiającego równoczesną pacę zarówno w modelu

dwuwarstwowym jak i trzywarstwowym otrzyma 10 pkt cząstkowych, oferty

niespełniające tego wymogu otrzymają 0 pkt cząstkowych – Wykonawca powinien

10

zaznaczyć w kolumnie „Informacje Wykonawcy” w Lp. 3 tabeli „Wymagania ogólne” w

jakim modelu/modelach pracuje oferowany przez niego system

• za zaoferowanie systemu w którym zakres używanych skrótów klawiszowych jest

spójny między wersjami architektur systemu (Wymagania ogólne Lp. 6) oferta

otrzyma 10 pkt cząstkowych, oferty niespełniające tego wymogu otrzymają 0 pkt

cząstkowych. Wykonawca powinien zaznaczyć odpowiednio w kolumnie „Tak/Nie”.

• Za zaoferowanie systemu spełniającego wymaganie Lp. 36 (…).”

Zmodyfikowano treść Załącznika 1a do SIWZ tabela Wymagania Ogólne, gdzie pod

L.p. 3 zapisano: „Oferowany system musi umożliwiać pracę w modelu dwuwarstwowym

(desktopowym) lub trójwarstwowym (webowym)”. Nadto, Zamawiający postanowił, że:

„Wymaganie opisane w LP. 6 – zmienia się słowo „TAK” w kolumnie „wymagane

bezwzględnie” na „NIE”.

Modyfikacji uległ również § 6 SIWZ, w którym dodano ust. 4 o następującym

brzmieniu: „Zamawiający zastrzega sobie prawo do przeprowadzenia prezentacji

oferowanego rozwiązania przed wyborem najkorzystniejszej oferty w celu potwierdzenia

zgodności oferowanej funkcjonalności systemu z wymaganiami określonymi w dokumentacji

przetargowej.

g) Zamawiający poinformuje Wykonawcę o terminie, w którym będzie przeprowadzana

prezentacja z 4 dniowym wyprzedzeniem,

h) Prezentacja odbędzie się w siedzibie Zamawiającego,

i) Wykonawca dostarczy we własnym zakresie sprzęt i oprogramowanie (w tym rzutnik)

do przeprowadzenia prezentacji,

j) Czas prezentacji przewidziany jest na 3 godziny od zgłoszenia gotowości Wykonawcy

do jej przeprowadzenia. Wykonawca będzie dysponował czasem 1 godziny celem

przygotowania się do rozpoczęcia prezentacji z zastrzeżeniem litery e).

k) Jeśli prezentacja nie potwierdzi spełnienia parametrów określonych w dokumentacji

przetargowej, Zamawiający odrzuci ofertę na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2) ustawy Prawo

zamówień publicznych,

Zakres ewentualnej prezentacji obejmować będzie funkcjonalności pochodzące z

Załącznika nr 1a do SIWZ wskazane wraz z informacją, o której mowa w podpunkcie a) i nie

będzie przekraczać 5 funkcjonalności z poszczególnych modułów”.

W ślad za powyższym zmieniono termin składania i otwarcia ofert wyznaczając go na

dzień 29 grudnia 2014 r.

11

Pismem z dnia 5 grudnia 2014 r. Zamawiający poinformował o zmianie treści SIWZ

poprzez dodanie do § 25 Załącznika nr 1b, obejmującego zakres prezentacji systemu

medycznego. W przedmiotowym załączniku Zamawiający wskazał, że w odniesieniu do

modułu Wymagania ogólne, zaprezentowaniu podlegają następujące wymagania:

system musi zarówno w modelu „Oferowany umożliwiać równoczesną pracę

dwuwarstwowym (desktopowym) lub trójwarstwowym (webowym), zależnie od bieżących

potrzeb Zamawiającego. Zakres używanych skrótów klawiszowych musi być spójny między

wersjami architektur systemu.”

Pismem z dnia 17 grudnia 2014 r. Zamawiający dokonał modyfikacji SIWZ poprzez

dodanie w § 6 ust. 4 po zdaniu pierwszym następującej treści: „Jeżeli Zamawiający skorzysta

z uprawnienia do przeprowadzenia prezentacji oferowanego rozwiązania wobec jednego z

Wykonawców, pozostali Wykonawcy biorący udział w postępowaniu także zobowiązani są

do zaprezentowania swoich systemów.”

Z informacji zawartych na stronie internetowej www.systemeskupal.pl wynika, że

Zintegrowany System Informatyczny Szpitala Eskulap to zaawansowana platforma

technologiczna przeznaczona dla sektora opieki zdrowotnej. Jest dynamicznie rozwijającym

się i najbogatszym funkcjonalnie systemem informatycznym na polskim rynku, który realizuje

zadania zarówno lecznictwa zamkniętego, jak i lecznictwa otwartego. Projekt powstał z

inicjatywy pracowników Politechniki Poznańskiej, a partnerami biznesowymi przy jego

wdrażaniu są m.in. firmy Konsultant IT i Konsultant Komputer.

Analiza treści SIWZ i informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniach

prowadzonych przez Poznański Ośrodek Reumatologiczny w Śremie SPS ZOZ,

Wielospecjalistyczny Szpital Wojewódzki w Gorzowie Wlkp. Sp. z o.o., Wojewódzki Szpital

Zespolony w Koninie, SP ZOZ Wojewódzki Szpital dla Nerwowo i Psychicznie Chorych

„Dziekanka” w Gnieźnie pozwoliła na ustalenie, że przedmiotem rzeczonych postępowań

była rozbudowa istniejącego systemu informatycznego, będącego w posiadaniu

zamawiających, którym okazał się HIS Eskulap. Wśród wymagań odnośnie funkcjonalności

poszczególnych modułów wskazano, że oferowany system musi umożliwiać równoczesną

pracę zarówno w modelu dwuwarstwowym (desktopowym), jak i trójwarstwowym

(webowym), zależnie od bieżących potrzeb Zamawiającego, a zakres używanych skrótów

klawiszowych musi być spójny między wersjami architektur systemu. Najkorzystniejszą ofertę

w przedmiotowych postępowaniach złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie

zamówienia: Konsultant IT sp. z o.o. i Konsultant Komputer sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu.

12

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Przechodząc do oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów naruszenia art. 29 ust. 2

i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, Izba podziela podnoszone w piśmiennictwie i orzecznictwie

stanowisko, że zakazane jest dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia nie tylko takiego,

który utrudnia uczciwą konkurencję, wskazując na konkretny produkt, ale i takiego, który

potencjalnie mógłby wpłynąć na konkurencję na rynku. Dyspozycją art. 29 ust. 2 ustawy Pzp

objęte jest zaistnienie co najmniej możliwości utrudniania uczciwej konkurencji, tak więc

spełnienie dyspozycji tego przepisu niekoniecznie musi przybierać charakter bezpośredniego

godzenia w uczciwą konkurencję. Z drugiej strony zakaz opisywania przedmiotu zamówienia

w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję nie oznacza konieczności nabycia

przez zamawiającego dostaw, usług czy robót budowlanych nieodpowiadających jego

potrzebom, zarówno co do jakości, funkcjonalności czy wymaganych parametrów

technicznych. Oznacza jedynie, iż zamawiający winien dopuścić konkurencję między

wykonawcami mogącymi spełnić postawione wymogi w odniesieniu do przedmiotu

zamówienia bez ograniczania dostępu do niego. Stąd bardzo istotną czynnością

zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie tych jego

cech, które mają dla zamawiającego kluczowe znaczenie. Jak słusznie zauważył Sąd

Okręgowy w Zielonej Górze w wyroku z dnia 15 października 2007 r., V Gaz 90/07,

„uprawnieniem zamawiającego jest bowiem prowadzenie postępowania w celu uzyskania

takiego przedmiotu, jaki jest mu dogodny ze względu na posiadane warunki oraz potrzeby i

który spełni jego oczekiwania funkcjonalne (...)".

Odnosząc powyższe rozważania do niniejszego stanu faktycznego stwierdzić należy,

iż Odwołujący upatruje naruszenia uczciwej konkurencji nie tyle w opisie przedmiotu

zamówienia, ale w ustaleniu kryteriów oceny ofert. Jakkolwiek hipoteza przepisu art. 29 ust.

2 ustawy Pzp tej problematyki nie dotyczy, co czyni ten zarzut chybionym w świetle

powoływanych okoliczności faktycznych, to rozważenia i oceny przedmiotowy zarzut

wymaga na gruncie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Jednocześnie dostrzec należy, że z

mocy przepisu art. 91 ust. 2 ustawy Pzp „funkcjonalność” jako kryterium oceny ofert jest

rozwiązaniem przez ustawodawcę akceptowanym.

Odwołujący stoi na stanowisku, że wprowadzenie spornego kryterium spowodowało,

iż premiowana jest architektura konkretnego systemu, co w konsekwencji oznacza, że

prowadzone postępowanie nie ma charakteru konkurencyjnego. Jednakże Izba oceny tej nie

podziela.

13

W pierwszej kolejności zwrócić należy uwagę, że Zamawiający, na skutek działań

Odwołującego, zrezygnował z pierwotnie wymaganych funkcjonalności dotyczących

poszczególnych modułów. Uprzednio Zamawiający żądał, aby oferowany system umożliwiał

równoczesną pracę zarówno w modelu dwu, jak i trójwarstwowym, a zakres używanych

skrótów klawiszowych był spójny między wersjami architektur systemu. Zamawiający

wycofując się z tego wymogu dał szerszą możliwość uczestniczenia w przedmiotowym

postępowaniu podmiotom, które systemu o takich cechach nie posiadają. Natomiast,

Zamawiający wprowadził premię za zaoferowanie spornych funkcjonalności, stwarzając

możliwość przyznania 10 pkt cząstkowych w kryterium „funkcjonalność”.

W ocenie Izby, nie sposób odmówić Zamawiającemu uprawnienia do wprowadzenia

przedmiotowego kryterium, tym bardziej, że powyższe znajduje zakotwiczenie w powołanych

przepisach prawa. Ponadto, Odwołujący nie wykazał, że jedynie System Eskulap cechuje się

spornymi funkcjonalnościami, a więc tylko ten System może być w przedmiotowym

postępowaniu zaoferowany. Zamawiający w toku rozprawy wymienił wykonawców, którzy w

jego ocenie, mogą złożyć ofertę w przedmiotowym postępowaniu, a Odwołujący tym

okolicznościom nawet nie zaprzeczył.

Zaś, co do dokumentów przedłożonych przez Odwołującego na rozprawie stwierdzić

należy, że stanowią one dowód tego, iż System Eskulap spełnia wymagania Zamawiającego

odnośnie spornych funkcjonalności, ale nie są dowodem na to, że istnieje tylko jeden system

posiadający wspomniane funkcjonalności. Przy czym dostrzeżenia wymaga, że po pierwsze,

wskazywane przez Odwołującego postępowania dotyczyły rozszerzenia Systemu Eskulap,

tak więc nie może dziwić, że wymagania są nie mniejsze i w oparciu o posiadany system

formułowane. Po drugie, zamawiający wyartykułowali wymagania dla systemu

równoważnego, co pozwala przyjąć, że takowy ofertę istnieje. Okoliczność, że

najkorzystniejszą w każdym z powoływanych postępowań złożyło Konsorcjum, będące

partnerem biznesowym w zakresie wdrożenia Systemu Eskulap nie przesądza jeszcze, że

zamówienie może zrealizować jedynie wskazane Konsorcjum, tym bardziej, że sporne

wymagania nie są w przedmiotowym postępowaniu obligatoryjne.

Odwołujący stoi na stanowisku, iż dąży do umożliwienia udziału w postępowaniu

wykonawcom, którzy oferują tylko system dwuwarstwowy lub trójwarstwowy. Odwołujący

pomija jednakże, że w wyniku modyfikacji postanowień SIWZ taka zmiana została przez

Zamawiającego zaakceptowana i wprowadzona.

14

Okoliczność, że Odwołujący posiada system trójwarstwowy i taki chciałby zaoferować

nie może prowadzić do formułowania wymogów odnośnie przedmiotu zamówienia przez

pryzmat produktów dostępnych na rynku. Powyższe nie stanowi również podstawy do

odjęcia Zamawiającemu uprawnienia do premiowania produktów, które w najwyższym

stopniu spełniają wymagania Zamawiającego. Zdecydowanie sprzeciwić należy się takim

dążeniom wykonawcy, które zmierzają do pomijania potrzeb zamawiających, kosztem oferty

rynkowej wykonawców.

Za całkowicie chybiony należy uznać zarzut naruszenia przepisu art. 36 ust. 4 ustawy

Pzp, który kreuje dla zamawiającego uprawnienie do zmiany treści SIWZ. Odwołujący w

żaden sposób nie wykazał, że zmiana nie jest uzasadniona. Co więcej, Izba stoi na

stanowisku, że co do zasady uprawnienie do zmiany postanowień SIWZ należy

interpretować szeroko. Zamawiający, jako gospodarz postępowania, musi mieć bowiem

wpływ na treść SIWZ i prawo do odwoływania swoich oświadczeń tak, aby w jak

najszerszym zakresie SIWZ odzwierciedlała intencje zamawiającego. Krępowanie

zamawiającego w tym zakresie nie służy postępowaniu ani też nie wydaje się odpowiadać

intencji ustawodawcy.

Dalej, Odwołujący przyjmuje, że zmiana SIWZ nie może dotyczyć kryteriów oceny

ofert. W ocenie Odwołującego, zakaz taki wynika z zasad ogólnych Prawa zamówień

publicznym. Z tą tezą nie może się jednakże zgodzić. Po pierwsze z tej przyczyny, że w

ocenie Izby, rzeczona zmiana w żaden sposób nie doprowadzi do manipulowania

postępowaniem. Kryteria oceny ofert, niezależnie od tego, że zostaną zmienione, są

wykonawcom znane przed terminem składania oferty, a wybór oferty najkorzystniejszej musi

być dokonany w oparciu o ustalone kryteria (art. 91 ust. 1 ustawy Pzp). Na tym tle nie

sposób też znaleźć uzasadnienia dla twierdzenia, że ich zmiana prowadzi do

nieprzestrzegania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Po drugie, wykładnia historyczna przepisu art. 38 ustawy Pzp prowadzi do wniosków

wręcz odwrotnych. Dostrzec bowiem należy, że w istocie wolą ustawodawcy zakaz taki

został ustanowiony, ale z dniem 24 października 2008 r. został uchylony przepis art. 38 ust.

5 ustawy Pzp statuujący go (uchylony przez art. 1 pkt 13 lit. c ustawy z dnia 4 września 2008

r., Dz. U. z 2008 r., Nr 171, poz. 1058). Powoływanie się więc przez Odwołującego na

wnioski płynące w tym zakresie z orzecznictwa jest nieuzasadnione, bowiem dotyczą tez

sformułowanych już na tle nieobowiązującego stanu prawnego.

Za całkowicie niezrozumiałe należy uznać twierdzenie Odwołującego, że wymagania

Zamawiającego są bezzasadne. Stanowisko to jako pozbawione uzasadnienia faktycznego

15

w ogóle nie poddaje się ocenie. Nadto, uwagi wymaga, że sporne rozwiązania nie stanowią

wymogów bezwzględnych.

Odnośnie zarzutu dotyczącego prezentacji oferowanego systemu Izba nie podziela

stanowiska prezentowanego przez Odwołującego. Treść § 6 ust. 4 SIWZ jakkolwiek

adresowana do wykonawcy, to w ocenie Izby, nie pozwala, tym bardziej w świetle art. 7 ust.

1 ustawy Pzp, dojść do przekonania, że system będą prezentować wybrane przez

Zamawiającego podmioty. Niezależnie od powyższego, Zamawiający wychodząc naprzeciw

oczekiwaniom Odwołującego, w dniu 17 grudnia 2014 r. zmodyfikował treść SIWZ w sposób

zaproponowany przez Odwołującego właśnie. Biorąc powyższe pod uwagę, w świetle

przepisu art. 191 ust. 2 ustawy Pzp, Izba ocenia ten zarzut jako nietrafny.

Izba potwierdzając uprawnienie Zamawiającego do premiowania funkcjonalności

systemu szczególnie pożądanych, przez wprowadzenie elementu „funkcjonalności” do

kryteriów oceny ofert, w konsekwencji nie znajduje powodów, dla których sprawdzenie

systemu pod tym kątem podczas prezentacji, miałoby ograniczać konkurencję. Wykonawca

zobowiązany został do zaoferowania systemu umożliwiającego pracę w modelu

dwuwarstwowym lub trójwarstwowym, jeśli zaś system zabezpiecza obie możliwości, to

podlegają one prezentacji. Użycie więc spójnika „lub” (alternatywy nierozłącznej) jest jak

najbardziej uzasadnione, oznacza bowiem tyle, że wystarcza spełnienie jednej z

alternatywnych przesłanek, ale mogą być także jednocześnie spełnione obie przesłanki i to

całkowicie koresponduje z wolą Zamawiającego.

Jeśli idzie o zarzut naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz 29 ust. 1 i 2

ustawy Pzp, a także art. 12a ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp i ewentualnie art. 36 ust. 6 ustawy Pzp

w zakresie zmiany terminu składania i otwarcia ofert (przedłużenia jedynie o 7 dni) Izba

pozostawiła przedmiotowy zarzut bez rozpoznania uwzględniając okoliczność, że

Odwołujący cofnął zarzut. Zwrócić należy uwagę, że Odwołujący na mocy przepisu art. 187

ust. 8 ustawy Pzp uprawniony jest do cofnięcia odwołania, co skutkuje umorzeniem

postępowania. Sięgając do reguły wnioskowania a maiori ad minus należało dojść do

przekonania, że dopuszczalne jest również cofnięcie zarzutu. Skoro cofnięcie odwołania jest

czynnością, mocą której odwołujący wycofuje wniesione odwołanie, a więc rezygnuje z

rozpoznania w toku postępowania odwoławczego, to złożenie oświadczenia woli w

przedmiocie cofnięcia zarzutu w określonym zakresie winno wywoływać skutki, mając na

uwadze również przepis art. 191 ust. 2 ustawy Pzp, uwzględniające powyższe. Mocą

złożonego oświadczenia woli Odwołujący zrezygnował z rozpoznania odwołania przez Izbę

we wskazanym zakresie, co przy jednoczesnym braku podstaw do badania przez Izbę

16

dopuszczalności przedmiotowej czynności i braku konieczności uzyskania zgodny strony

przeciwnej na dokonanie rzeczonej czynności, powoduje konieczność pozostawienia przez

Izbę przedmiotowego zarzutu bez rozpoznania (wobec braku instrumentu w postaci

uprawnienia do umorzenia postępowania w części).

Za całkowicie chybiony należy uznać zarzut naruszenia przepisu art. 29 ust. 1 ustawy

Pzp. Odwołujący nie sformułował bowiem żadnych uwag odnośnie opisu przedmiotu

zamówienia. Nie wskazał, że ten opis jest niejednoznaczny czy też niewyczerpujący, które to

okoliczności stanowią element hipotezy wskazanego przepisu.

Podobnie należy ocenić zarzut naruszenia przepisu art. 7 ust. 3 ustawy Pzp.

Naruszenie wskazanego przepisu przez Zamawiającego na obecnym etapie postępowania

(po ogłoszeniu zamówienia i opublikowaniu SIWZ a przed wyborem oferty najkorzystniejszej)

nie jest możliwe. Rzeczony zarzut można by przypisać Zamawiającemu, gdyby wybór oferty

najkorzystniejszej był obarczony wadą, tymczasem w przedmiotowym postępowaniu ten

wybór nie został jeszcze dokonany, co więcej nawet termin złożenia ofert jeszcze nie

upłynął.

Reasumując stwierdzić należy, że wśród kryteriów oceny ofert mogą znaleźć się

elementy związane są z funkcjonalnością produktu, który zamierza nabyć zamawiający.

Premiowanie zaś pewnych rozwiązań, na których zależy zamawiającemu zawsze prowadzi

do sytuacji, że lepszą pozycję mają ci wykonawcy, którzy spełniają te wymagania. Jednakże

na tym tle nieuprawnione jest formułowanie wniosku, że postępowanie ma charakter

niekonkurencyjny. Każdy z wykonawców może bowiem dążyć do uzyskania rozwiązania

najbardziej oczekiwanego przez zamawiającego, ale nie może wymagać, aby zamawiający

poprzestał jedynie na tym, co chcą mu zaoferować wykonawcy.

Zauważyć należy, że Odwołujący nie wykazał, iż nie jest w stanie stworzyć takiego

rozwiązania, a zarzut dotyczący terminu składania ofert wycofał. To prowadzi do wniosku, że

Odwołujący nie jest gotowy do poniesienia dodatkowych nakładów w celu dostosowania

posiadanego produktu dla potrzeb Zamawiającego, ale domaga się przyjęcia rozwiązania

oferowanego na rynku przez Odwołującego. Dążenie Odwołującego nie może spotkać się z

aprobatą Izby, bowiem prowadziłoby wprost do usankcjonowania stanowiska, że o

przedmiocie zamówienia decydują w istocie wykonawcy.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

17

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.

192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego

wpis od odwołania w wysokości 15.000,00 zł, wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego

w kwocie 3.600,00 zł.

Przewodniczący: …………………………

18