KIO 2491/14

Sygn. akt: KIO 2491/14

WYROK

z dnia 15 grudnia 2014 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz

Protokolant: Paweł Puchalski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 grudnia 2014 roku, w Warszawie, odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 listopada 2014 roku przez

wykonawcę CAGEN Sp. z o.o. z siedzibą przy ulicy Telewizyjnej 3, Koninko, 62-023 Kórnik

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Akademię Górniczo-Hutniczą

w Krakowie, Akademickie Centrum Komputerowe CYFRONET AGH z siedzibą w Krakowie

przy ulicy Nawojki 11, 30-950 Kraków

przy udziale wykonawców:

R. L. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą EPS System R. L. z −

siedzibą w Trzebini przy ulicy Harcerskiej 16, 32-540 Trzebinia zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego,

Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe HORUS-ENERGIA Sp. z o.o. z −

siedzibą w Sulejówku przy ulicy Drobiarskiej 43, 05-070 Sulejówek zgłaszającej

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka

1. Oddala odwołanie.

1

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę CAGEN Sp. z o.o. z siedzibą przy ulicy

Telewizyjnej 3, Koninko, 62-023 Kórnik i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez CAGEN Sp. z

o.o. z siedzibą przy ulicy Telewizyjnej 3, Koninko, 62-023 Kórnik tytułem wpisu

od odwołania,

2.2 zasądza od wykonawcy CAGEN Sp. z o.o. z siedzibą przy ulicy Telewizyjnej 3,

Koninko, 62-023 Kórnik na rzecz Zamawiającego Akademii Górniczo-Hutniczej

w Krakowie, Akademickie Centrum Komputerowe CYFRONET AGH z siedzibą w

Krakowie przy ulicy Nawojki 11, 30-950 Kraków kwotę 3 791,69 zł 00 gr (słownie:

trzy tysiące siedemset dziewięćdziesiąt jeden złotych, sześćdziesiąt dziewięć

groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu

zastępstwa na rozprawie oraz kosztów dojazdu na rozprawę.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.

Przewodniczący: ……………………..………

Sygn. akt: KIO 2491/14

2

Zamawiający Akademię Górniczo-Hutniczą w Krakowie, Akademickie Centrum

Komputerowe CYFRONET AGH z siedzibą w Krakowie prowadzi postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie dostawy i

instalacji agregatu prądotwórczego 2,5 MVA. Ogłoszenie o zamówieniu zostało

opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 13 września 2014 roku pod

numerem 2014/S 176-310323.

27 listopada 2014 roku działając na podstawie art. 180 ustawy z dnia 29 stycznia

2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.; dalej: „Pzp”

lub „ustawa”) Odwołujący wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego podjętych w

postępowaniu polegających na:

wyborze w dniu 18 listopada 2014 r. w postępowaniu, jako najkorzystniejszej oferty −

wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno — Handlowo — Usługowe Horus-Energia

Sp. z o.o.,

odrzuceniu oferty Odwołującego, w sytuacji gdy nie zaistniały przesłanki odrzucenia −

wskazane w ustawie,

zaniechaniu wyboru w postępowaniu jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. −

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

przepisu art. 7 ust. 1 ustawy przez przeprowadzenie postępowania nie zachowując −

zasady równego traktowania wykonawców,

przepisów art. 87 ust. 1 oraz art. 89 ustawy przez błędne zastosowanie art. 89 ustawy −

polegające na odrzuceniu oferty na skutek tego, iż Odwołujący nie podał wymaganej

informacji o modelu wyłącznika głównego, podczas kiedy model Schneider Electric

wynikał z opisu parametrów tego urządzenia, iż jest to: wyłącznik 4000A, w wersji

wysuwnej przystosowany do monitorowania położenia styków; stan wyłącznika musi

być przystosowany do istniejącego systemu monitoringu zasilania Power Ekspert 7.2

— Schneider Electric,

nadto jeżeli była w tym zakresie ewentualna wątpliwość u zamawiającego, to mogła

być w każdym momencie usunięta na jego żądanie na podstawie art. 87 ust 1

ustawy, którego przepisu w ogóle nie zastosowano,

przepisu art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy przez jego niezastosowanie polegające na nie −

podaniu podstawy prawnej odrzucenia oferty odwołującego, w sytuacji gdy w

stosunku do pozostałych dwóch wykonawców EPS System R. L. oraz Delta Power

3

sp. z o.o., których oferty odrzucono zamawiający wyraźnie wskazał podstawę

prawną, iż „treść oferty jest niezgodna z treścią SIWZ, oferta podlega odrzuceniu na

podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych”,

Odwołujący wniósł o:

uwzględnienie odwołania w całości przez unieważnienie czynności Zamawiającego

w przedmiocie odrzucenia oferty Odwołującego i nakazanie Zamawiającemu wyboru

w postępowaniu jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.

Odwołujący podniósł, że posiada interes prawny do wnoszenia środków ochrony prawnej

zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy, albowiem z uwagi na wskazane w odwołaniu naruszenia

przepisów ustawy nieudzielenie zamówienia Odwołującemu spowoduje powstanie po jego

stronie szkody.

Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:

Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego nie wskazując podstawy prawnej jedynie

powołując się na okoliczność, iż w ofercie nie podano wymaganej informacji o modelu

wyłącznika głównego, nie można więc ustalić jaki wyłącznik jest przedmiotem ofert. Tym

samym Zamawiający rażąco naruszył przepis art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy przez jego

niezastosowanie, a polegające na nie podaniu podstawy prawnej odrzucenia oferty

Odwołującego, podczas kiedy w stosunku do pozostałych wykonawców taka podstawa

prawna została precyzyjnie podana.

Następnie Odwołujący wskazał, że w załączniku nr 1 do Specyfikacji Istotnych Warunków

Zamówienia (dalej jako: SIWZ) Zamawiający określił wymagania szczegółowe odnośnie

agregatu prądotwórczego, wskazując na parametry wyłącznika głównego: Wyłącznik 4000A,

w wersji wysuwnej przystosowany do monitorowania położenia styków. Stan wyłącznika

musi być przystosowany do istniejącego systemu monitoringu zasilania PowerEkspert 7.2

— Schneider Electric. W związku z powyższym, przygotowując ofertę na podstawie

załącznika do Formularza ofertowego „Szczegółowy opis elementów dostawy”, w tabeli

dotyczącej wyłącznika głównego Odwołujący wpisał:

producent: - Schneider Electric

parametry urządzenia: - wyłącznik 4000A, w wersji wysuwnej przystosowany

do monitorowania położenia styków

Źródło informacji, które umożliwią zamawiającemu potwierdzenie oferowanych parametrów

4

dostawy: - Karta katalogowa

Ponadto dodatkowo w karcie katalogowej agregatu TCA 2500 dołączonej do złożonej oferty

w części „wyłącznik” Odwołujący wyraźnie wskazał na parametry oferowanego przez siebie

wyłącznika Wyłącznik 4000A , w wersji wysuwnej przystosowany do monitorowania

położenia styków. Stan wyłącznika przystosowany do istniejącego systemu monitoringu

nasilania PowerEkspert 7.2 — Schneider Electric”. Tym samym Odwołujący w pełni

zagwarantował spełnienie wymaganych przez Zamawiającego parametrów odnośnie

wyłącznika. Zaznaczyć należy, że Odwołujący celowo wybrał wyłącznik Schneider Electric,

po to aby nie było żadnych problemów z podłączeniem do systemu określonego przez

zamawiającego, tj. PowerEkspert 7.2 - Schneider Electric. Odwołujący argumentował, że

jeżeli Zamawiającemu nie wystarczały takie informacje jakie podał odwołujący, to powinien

był zwrócić się do odwołującego o wyjaśnienie treści oferty. Powołał się na wyrok Sądu

Okręgowego we Wrocławiu z 30.03.2010 (sygn. X Ga 7/2010): Artykuł 87 ust. 1 ustany -

Prawo zamówień publicznych odnosi się do możliwości żądania od wykonawców wyjaśnień

dotyczących treści złożonych ofert. Dotyczy to więc tej czyści oferty, która jest

nieprecyzyjna, niejasna, dwuznaczna, budulca wątpliwości interpretacyjne, jest

niedopatrzeniem, lub błędem niezamierzonym, opuszczeniem, lecz wyrażona w treści

oferty. Nie dotyczy to tej części oferty, co do której wykonawca powinien był wskazać

konkretne dane popalające na ocenę oferty lecz tego zaniechał.

Odwołujący wskazał, że Zamawiający zaniechał skorzystania z przepisu art. 87 ustawy i nie

żądał od Odwołującego wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, która wskazywała na

parametry wyłącznika produkcji Schneider Electric.

Odwołujący wyjaśniał, że specyfikacje podana przez Odwołującego w ofercie spełnia tylko

jeden model wyłącznika produkowanego przez firmę Schneider Electric.

Odwołujący powołał się na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 stycznia 2012

roku sygn. akt KIO 2707 /12 i wykazywał, że naruszenie przez wykonawcę art. 89 ust 1 pkt

2 ustawy miałoby miejsce, w przypadku kiedy wykonawca wezwany do wyjaśnienia

wykazałby, że zaoferowane urządzenie o parametrach wskazanych w SIWZ i w ofercie jest

w istocie innym urządzeniem niż to, które zostało zaoferowane. Tylko wtedy można byłoby

uznać, iż złożone wyjaśnienie powoduje tak istotną zmianę oświadczenia zawartego w

ofercie, że nie jest możliwe zachowanie tożsamości przedmiotu zamówienia w niej

zaoferowanego, a tym samym niezgodne z treścią SIWZ.

5

Odwołujący wskazywał, że załącznik do formularza ofertowego nie został skonstruowany w

sposób pozwalający na jednoznaczną interpretację sposobu jego wypełnienia. Pierwsza

kolumna została wypełniona przez Zamawiającego i nie pozostawił on żadnej informacji

jakoby wykonawcy mieli ją jeszcze dodatkowo uzupełniać (np. przez wykropkowanie).

Załącznik ten w podobny sposób zrozumiały dwie niezależne firmy tj. Qumak S.A. oraz

Odwołujący nie uzupełniając pierwszej kolumny. Jednakże informacje podane w formularzu

ofertowym oraz uzupełniających go kartach katalogowych wskazały w sposób jednoznaczny

podzespoły agregatu (opis wyłącznika podany przez Odwołującego w formularzu oraz

karcie katalogowej spełnia tylko jeden model na rynku i nie ma możliwości dostarczenia

odmiennego modelu towaru). Odwołujący dodatkowo wskazuje, że zamawiający nierówno

potraktował wykonawców naruszając tym samym fundamentalną zasadę art. 7 ust. 1

ustawy, nie odrzucając wykonawcy firmy Qumak S.A., a który kolumnę, która powinna

zawierać nazwę, typ i model elementów dostawy,(tj.: „agregat prądotwórczy”, „silnik”,

„prądnica”, „wyłącznik główny”), również pozostawił bez dodatkowego komentarza.

Podkreślenia wymaga również okoliczność, iż Zamawiający powinien mieć na uwadze

racjonalne wydatkowanie środków publicznych (co dodatkowo przytacza wyżej cytowane

orzeczenie KI02707/12 z dnia 8 stycznia 2013 r.), a różnica miedzy ofertą Odwołującego a

Przedsiębiorstwo Produkcyjno — Handlowo — Usługowe Horus-Energia sp. z o.o. to

140.000 zł na korzyść Odwołującego, z kolei wyłącznik agregatu to koszt około 35.000 zł,

czyli niewielki procent wartości zamówienia i cztery razy mniej niż różnica w

porównywanych ofertach. Na marginesie zaznaczył, że wyłącznik stanowi mało istotną

wartościowo część zamówienia. W podsumowaniu Odwołujący wskazał, że Zamawiający

rażąco naruszył art. 7 ust. 1, 89 i art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy i zaniechał zastosowania art. 87

ust. 1 ustawy, a więc podstawa do odrzucenia oferty Odwołującego nie znajduje

uzasadnienia. Zamawiający otrzymał ofertę, z której wynikało, że wyłącznik w pełni będzie

zgodny z wszystkimi parametrami podanymi w SIWZ, i nawet jeżeli Odwołujący błędnie

zrozumiał wytyczne Zamawiającego co do sposobu wypełnienia Formularza ofertowego i

omyłkowo opuścił w tabeli pierwszą kolumnę, łącznie z modelem wyłącznika, to z dalszej

części opisu specyfikacji wyłącznika wynikało wyraźnie, że to model Schneider Electric,

ponadto w karcie katalogowej agregatu TCA 2500 na stronie 4 odwołujący gwarantował, że

wyłącznik spełnia SIWZ. Powołał orzeczenie z 8 listopada 20111 roku o sygnaturze akt KIO

6

2317/10 i zarzucił Zamawiającemu, że miał możliwość zwrócenia się z żądaniem wyjaśnień

do Odwołującego, czego zaniechał.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz

uczestników postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału

w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron oraz uczestników postępowania

odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi

art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.;

dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 27 listopada 2014 roku oraz została przekazana w

ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co potwierdziły strony i uczestnicy

postępowania na posiedzeniu z ich udziałem.

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują

wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes

w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku

naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu

w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.

Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszających przystąpienie wykonawców:

R. L. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą EPS System R. L. z −

siedzibą w Trzebini przy ulicy Harcerskiej 16, 32-540 Trzebinia zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego,

Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe HORUS-ENERGIA Sp. z o.o. z −

siedzibą w Sulejówku przy ulicy Drobiarskiej 43, 05-070 Sulejówek zgłaszającej

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.

W trakcie posiedzenia Izby z udziałem Stron stwierdzono, po pierwsze, że Zamawiający –

zgodnie z art. 185 ust 1 ustawy Prawo zamówień publiczne - Zamawiający przesyła

niezwłocznie, nie później niż w terminie 2 dni od dnia otrzymania, kopię odwołania innym

7

wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a jeżeli odwołanie

dotyczy treści ogłoszenia o zamówieniu lub postanowień specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, zamieszcza ją również na stronie internetowej, na której jest zamieszczone

ogłoszenie o zamówieniu lub jest udostępniana specyfikacja, wzywając wykonawców do

przystąpienia do postępowania odwoławczego - powiadomił wykonawców biorących udział w

postępowaniu o wpłynięciu odwołania 27 listopada 2014 roku; po drugie, że zgłoszenie

przystąpień wpłynęło w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania (1 grudnia 2014

roku - poniedziałek), zgłaszający przystąpienie wskazali Stronę, po której zgłosili

przystąpienie i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Strony, do której zgłosił

przystąpienie. Zgłoszenia przystąpienia doręczone zostały Prezesowi Krajowej Izby

Odwoławczej, a kopie zostały przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu, co Strony

postępowania odwoławczego oświadczyły na posiedzeniu.

Izba uznała, że wykonawcy:

R. L. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą EPS System R. L. z −

siedzibą w Trzebini przy ulicy Harcerskiej 16, 32-540 Trzebinia stał się uczestnikiem

postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego,

Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe HORUS-ENERGIA Sp. z o.o. −

z siedzibą w Sulejówku przy ulicy Drobiarskiej 43, 05-070 Sulejówek stała się

uczestnikiem postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę

stanowiska i oświadczenia Stron oraz uczestników postępowania odwoławczego złożone

ustnie do protokołu oraz dokumenty złożone w postępowaniu przy odpowiedzi na odwołanie.

Zamawiający złożył Odpowiedź na odwołanie z dnia 9 grudnia 2014 roku.

Izba ustaliła i stwierdziła co następuje:

Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba uwzględnia

odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć

istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny

podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron oraz uczestnika

8

postępowania odwoławczego przedstawione na rozprawie stwierdziła, że odwołanie

nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z SIWZ (Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia) część X – opis sposobu

przygotowania oferty, pkr 1 – Na zawartość oferty składa się: ppkt 2) – szczegółowy opis

elementów dostawy. Wykonawca zobowiązany jest do jednoznacznego określenia

zaoferowanych w ofercie produktów, charakteryzując je poprzez wskazanie na konkretny

wyrób (producenta, typ, model) oraz podania parametrów urządzenia umożliwiających −

zweryfikowanie przez Zamawiającego ich zgodności z wymaganiami SWIZ – zgodnie ze

wzorem załączonym do formularza ofertowego, który stanowić będzie treść oferty.

Izba ustaliła, że Zamawiający nie wymagał kart katalogowych „wyłącznika głównego” (nie

zostały wymienione w SIWZ części X pkt 1 ppkt 3 – dokumenty dotyczące oferowanych

elementów dostawy ). Brak określenia wymagania składania wraz z ofertą kart katalogowych

dla „wyłącznika głównego” został potwierdzony przez Strony na rozprawie.

W Załączniku nr 1 do SIWZ - Szczegółowe wymagania dotyczące elementów dostawy oraz

wykonania poszczególnych instalacji

Zamawiający określił w części zatytułowanej „Wyłącznik”:

Wyłącznik 4000A, w wersji wysuwnej przystosowany do monitorowania położenia styków.

Stan wyłącznika musi być przystosowany do istniejącego systemu monitoringu zasilania

PowerEkspert 7.2 — Schneider 'Electric

W części zatytułowanej „Zespół prądotwórczy musi być wyposażony w: (…)”

- wyłącznik główny 3-polowy, 4000A umieszczony w wolnostojącej szafy z kompletnym

zabezpieczeniem przeciążeniowym i zwarciowym podejściem kablowym od strony prądnicy i

odejściem w postaci szynoprzewodów (okablowanie pomiędzy prądnicą i wyłącznikiem

głównym oraz podłączenie szynoprzewodu pozostaje w zakresie wykonawcy).

W załączniku do Formularza Ofertowego zawarta została tabela poprzedzona słowami

Szczegółowy opis elementów dostawy. W tabeli składającej się z czterech kolumn, pierwszą

kolumnę zatytułowano „Nazwa/typ/ model oferowanych elementów dostawy,

wyspecyfikowanych w SIWZ”; następnie w każdym z czterech wierszy został podany przez

Zamawiającego w pierwszej kolumnie kolejno: Agregat prądotwórczy, Silnik, Prądnica,

Wyłącznik główny.

9

W Formularzu Ofertowym (Załącznik nr 7 do SIWZ) zawarte zostało postanowienie:

Oferujemy dostawę i instalację agregatu prądotwórczego 2,5 MVA, zgodnie z zakresem

określonym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

W ofercie Odwołującego na stronie trzeciej załączona została tabela z załącznika

do Formularza Ofertowego, Odwołujący w pierwszej kolumnie nie podał dla żadnego

z oferowanych urządzeń typu ani modelu urządzenia.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy – Zamawiający odrzuca

ofertę, jeżeli: (…) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

z zastrzeżeniem art. 87 ust.2 pkt 3 oraz art. 87 ust. 1 - W toku badania i oceny ofert

zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.

Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji

dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1 a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek

zmiany w jej treści, a także art. 7 ust. 1 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza

postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej

konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców - Izba uznała zarzut za niezasadny.

Zgodnie z wyjaśnieniami przedstawionymi przez Zamawiającego na rozprawie jak również w

piśmie stanowiącym odpowiedź na odwołanie, Zamawiający oceniając ofertę Odwołującego

uwzględnił fakt, że mimo niewpisania w kolumnie pierwszej konkretnych modeli oferowanych

urządzeń – agregatu, silnika, prądnicy – wynikają one z kart katalogowych złożonych przez

Odwołującego wraz z ofertą. Natomiast w przypadku wyłącznika głównego nie można było

ustalić na podstawie dokumentów złożonych przez Odwołującego nazwy typu modelu tego

urządzenia, które zaoferował Odwołujący.

Odwołujący na rozprawie oświadczył, że załącznik do Formularza Ofertowego został

wypełniony prawidłowo jak również w odpowiedzi na pytanie podał, że z kart katalogowych

nie wynika nazwa, typ i model oferowanego wyłącznika głównego. Obowiązkiem wykonawcy

składającego ofertę było wskazanie nazwy, modelu i typu oferowanego urządzenia, w tym

wyłącznika głównego.

Zamawiający dokonał oceny oferty Odwołującego uwzględniając informacje zawarte w całej

ofercie i uznał, że dla urządzeń innych niż wyłącznik główny podane zostały wymagane

10

informacje, choć w innym miejscu niż załącznik do Formularza Ofertowego co należy ocenić

jako prawidłowe działanie Zamawiającego.

Należy w tym miejscu wskazać, że również uczestnika postępowania odwoławczego EPS

System R. L. niezasadnie podnosił, że nie zostały sprecyzowane przez Zamawiającego

wymagania co do podania informacji w załączniku do Formularza Ofertowego; po pierwsze,

wszystkie wymagania zostały określone w sposób precyzyjny

w SWIZ (część X pkr 1 ppkt 2)), po drugie - nie stanowiło dla uczestnika postępowania

problemu zinterpretowanie wymagań Zamawiającego przy wypełnianiu załącznika

do Formularza Ofertowego w zakresie agregatu, silnika, prądnicy, w których podał

on wymagane przez Zamawiającego informacje oferowanego urządzenia, natomiast nie

podał ich w przypadku wyłącznika głównego (str. 3 oferty); po trzecie – nie można zgodzić

się z argumentacją, że Zamawiający w swojej ocenie brnął w szczegóły, niedopowiedzenia,

wymagał bardziej szczegółowych informacji niż było to określone w specyfikacji, bowiem

Zamawiający dokonał oceny zgodnie z wymaganiami jakie określił i oceniał oferty zgodnie z

postanowieniami SWIZ.

Odwołujący wskazywał na stronę 33 złożonej oferty (część objęta tajemnicą

przedsiębiorstwa) i wyjaśniał, że zawartego tam opisu w punkcie „wyłącznik” wynika,

że zaoferowane zostały wszystkie parametry wymagane przez Zamawiającego. Informacje

podane przez Odwołującego zarówno w załączniku do Formularza Ofertowego jak również w

Karcie katalogowej, na którą się powoływał, określają jedynie wybrane parametry urządzenia

i nie sposób ich uznać za podanie typu i modelu urządzenia oferowanego.

Nie można zgodzić się również z Odwołującym, że Zamawiający w sposób nierówny

traktował wykonawców, którzy złożyli oferty w tym postępowaniu. Odwołujący powoływał się

na ocenę oferty firmy Qumak, jednakże odnosił się tylko do części jawnej tej oferty. W części

jawnej oferty Qumak (str. 6 oferty) nie zostały podane w załączniku do Formularza

Ofertowego informacje określone w kolumnie pierwszej tabeli zawartej w tym załączniku.

Jednakże w części oferty objętej tajemnicą przedsiębiorstwa (str. 43 oferty) zostały podane

wymagane przez Zamawiającego informacje w odniesieniu do każdej z pozycji (wiersza)

tabeli zgodnie z postanowieniami kolumny pierwszej tabeli i SWIZ część X pkr 1 ppkt 2).

11

W ocenie Izby, uwzględniając wymagania jakie określił Zamawiający w SIWZ, przytoczone

wyżej, jednoznacznie wynika jakie informacje miał podać wykonawca wypełniając załącznik

do Formularza Ofertowego.

Zamawiający wraz z Odpowiedzią na odwołanie złożył karty katalogowe wyłączników (str.

21), z której wynika, że seria NW czyli seria wyłączników wskazanych jako spełniające

wymagania podane w ofercie Odwołującego tj. obciążenie 4000A i możliwość

komunikowania się z systemem monitoringu występują w 4 wersjach tj. H1, H2, H3, H10,

podobnie seria NW40B spełnia te same wymagania Zamawiającego, które oferował

wykonawca i jest w dwóch wersjach H1 i H2. Zamawiający wskazywał, że zgodnie z

katalogiem, jak również na podstawie wyjaśnień producenta Schneider Electric (załączonych

do odpowiedzi na odwołanie) wynika, że każdy z tych wyłączników można dostosować do

rodzaju pracy, jakiego wymagał Zamawiający. Zgodnie z oświadczeniem z dnia 5 grudnia

2014 r. firmy Schneider Electric, z treści wynika, że model wyłączników Masterpack NW

mają możliwość komunikowania się z systemem monitoringu Power Ekspert przy obciążeniu

prądem znamionowym do 4000A, a wyłączniki te za każdym razem montowane są wg

specyfiki klienta, natomiast do jednoznacznego oznaczenia parametru konieczne jest

podanie parametrów takich jak prąd znamionowy, wytrzymałość zwarciowa, rodzaj

zabezpieczenia, liczba biegunów, sposób montażu, rodzaj wykonania. Zamawiający wyjaśnił,

że oznaczenia od H1 i następne H wskazują na wymienione wcześniej elementy, które są

niezbędne do podania przy montażu konkretnego aparatu.

Zaznaczyć należy, że Odwołujący kwestionując istnienie sześciu różnych modeli i typów

wyłączników głównych i wskazując, że jest to sprzeczne z rzeczywistością, bowiem w ocenie

Odwołującego jest tylko jeden wyłącznik główny, który ma możliwość podłączenia szyn

4000A i jest to Master Pack NW 40 nie przedstawił na tę okoliczność żadnego dowodu.

Odwołujący wyjaśnił, że oferowany wyłącznik to NW40b w wersja H1, jednocześnie

wskazując, że H2 może być podwersją wyłącznika NW40b. Tym samym to stanowisko

Odwołującego jest sprzeczne z jego wyjaśnieniami, że wskazane w odpowiedzi na

odwołalnie modele i typy wyłączników nie mają możliwości podłączenia szyny 4000A.

Z przedstawionych Kart katalogowych, jak również z oświadczenia producenta

jednoznacznie wynika, że Masterpack NW mają możliwość komunikowania się z systemem

monitoringu Power Ekspert przy obciążeniu prądem znamionowym do 4000A. Dodatkowo

Zamawiający wyjaśnił, że zgodnie z kartą katalogu wyłącznik NW40 zgodnie z konstrukcją

12

tego katalogu ma podtypy H1, H2, H3 i H10, a prąd znamionowy 4000A, natomiast dla

NW40b H1 i H2 prąd znamionowy do 4000A.

Zamawiający wyjaśnił, że wykowany mieli skonfigurować oferowane urządzenia w taki

sposób aby osiągały one swoją końcową funkcjonalność, a dobór wyłącznika głównego

zależny jest od parametrów zaoferowanych pozostałych urządzeń. Należy uznać za słuszne

stanowisko Zamawiającego, że nie miał możliwości samodzielnego określenia doboru

poszczególnych urządzeń w tym wyłącznika głównego.

W ocenie Izby czynność odrzucenia oferty odwołującego z postępowania była prawidłowa. Z

pisma producenta złożonego wraz z odpowiedzią na pytanie wynika, że model wyłączników

to Masterpact NW a aby jednoznacznie określić aparat niezbędne jest podanie parametrów

takich jak: prąd znamionowy, wytrzymałość zwarciowa, rodzaj zabezpieczenia, liczba

biegunów, sposób montażu / rodzaj biegunów. W ofercie Odwołującego brak jest wskazania

nazwy modelu i typu (informacje te podał dopiero na rozprawie) jak również brak jest

informacji o parametrach technicznych jednoznacznie precyzujących urządzenie.

Izba wskazuje, odnosząc się do argumentacji Odwołującego niezastosowania wyjaśnień

treści oferty przez Zamawiającego, że w art. 87 ustawy ustawodawca przyznał

Zamawiającemu prawo i nałożył na Zamawiającego obowiązek. W art. 87 ust. 1 ustawy

zostało ukształtowane prawo Zamawiającego do żądania w trakcie badania i oceny ofert

od wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Biorąc pod uwagę,

iż ustawodawca nie wiąże skutku w postaci konieczności odrzucenia z postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego oferty wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień

nie można mówić o bezwzględnym obowiązku wzywania wykonawców do składania

wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Jednakże nie można pominąć w tym miejscu

obowiązku, jaki ciąży na Zamawiającym, czyli rzetelnego przeprowadzenia postępowania

o udzielnie zamówienia. Dokonując zestawienia uprawnienia wezwania wykonawcy

do złożenia wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty oraz należytej oceny ofert wydaje się

słusznym, iż regulacja art. 87 ust. 1 powinna być rozpatrywana w kategoriach kompetencji

Zamawiającego – czyli prawa Zamawiającego do żądania wyjaśnień jednakże połączonego

z obowiązkiem zażądania tychże wyjaśnień celem wypełnienia obowiązku przeprowadzenia

oceny ofert w sposób staranny i należyty. Zamawiający korzystając z tego uprawnienia (art.

87 ust. 1) wyjaśnia złożone przez wykonawcę oświadczenie woli. Wyjaśnienie treści oferty

stanowi swoiste ,,narzędzie’’ Zamawiającego, dzięki któremu ma możliwość pozyskania

dodatkowych informacji, co w przypadkach wątpliwości, niejasności co do treści złożonej

13

oferty pozwala mu na należytą ocenę sytuacji (oferty). W rozpoznawanej sprawie

Zamawiający nie zwrócił się do Odwołującego o złożenie wyjaśnień w zakresie treści

złożonej przez Odwołującego oferty. W ocenie Izby, po stronie Zamawiającego nie

zaktualizował się obowiązek wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień, ponieważ

wyjaśnia się treść oferty, która istnieje natomiast nie ma możliwości wyjaśnienia czegoś

czego nie ma, tak jak w przypadku tej sprawy nie został podany typ, model oferowanego

urządzenia. Istotnym i znamiennym jest również fakt, iż wyjaśnienia treści złożonej oferty

nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty, a ograniczać się mogą jedynie do wskazania

sposobu rozumienia treści jakie zawiera złożona oferta. Zamawiający nie może więc

na podstawie wyjaśnień złożonych przez Odwołującego dokonywać zmian w treści

pierwotnie złożonego przez wykonawcę oświadczenia woli (oferty). Wyjaśnienia muszą

ograniczać się wyłącznie do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych w ofercie,

nie mogą natomiast jej rozszerzać ani ograniczać – w tym przypadku, wyjaśnienia

prowadziłyby do rozszerzenia treści oferty o wymagane przez Zamawiającego informacje

dające podstawę do indywidualizacji zaoferowanego urządzenia. W tym miejscu warto

wskazać na powołany przez Odwołującego wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z

30.03.2010 (sygn. X Ga 7/2010): Artykuł 87 ust. 1 ustany - Prawo zamówień publicznych

odnosi się do możliwości żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych

ofert. Dotyczy to więc tej czyści oferty, która jest nieprecyzyjna, niejasna, dwuznaczna,

budząca wątpliwości interpretacyjne, jest niedopatrzeniem, lub błędem niezamierzonym,

opuszczeniem, lecz wyrażona w treści oferty. Nie dotyczy to tej części oferty, co do której

wykonawca powinien był wskazać konkretne dane pozwalając na ocenę oferty lecz tego

zaniechał. Jednoznacznie Sąd Okręgowy przesądził, że art. 87 ust. 1 ustawy nie ma

zastosowania do tej części oferty, co do której wykonawca powinien był wskazać konkretne

dane pozwalające na ocenę oferty lecz tego nie uczynił. Odwołujący nie podał informacji

wymaganych w SIWZ część X pkr 1 ppkt 2 jak również w załączniku do Formularza

Ofertowego.

W zakresie naruszenia art. 92 ust 1 pkt 3 ustawy niezwłocznie po wyborze

najkorzystniejszej oferty zamawiający jednocześnie zawiadamia wykonawców, którzy złożyli

oferty, o: (…) wykonawcach, którzy zostali wykluczenia z postępowania, podając

uzasadnienie faktyczne i prawne – jeżeli postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu

nieograniczonego (…) Izba uznała zarzut za niezasadny.

W uzasadnieniu decyzji Zamawiającego z dnia 18 listopada 2014 roku w części

14

zatytułowanej „Wyjaśnienia” Zamawiający szeroko wyjaśnił podstawy prawne dokonanych

czynności, w tym również podał podstawy prawne tj. wskazał artykuł – 89 ust. 1 pkt 2

ustawy. Nie można zgodzić się z Odwołującym, że podanie podstawy prawnej przez

wskazanie jej w przypadku innych wykonawców bezpośrednio przy nazwie wykonawcy a

niepodanie jej w taki sam sposób lecz w innym miejscu uzasadnienia czynności

Zamawiającego powoduje naruszenia art. 92 ust 1 pkt 3 ustawy

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.

9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.

3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zmianami).

Przewodniczący: ………………………………………………….

15