KIO 2497/14

Sygn. akt: KIO 2497/14

WYROK

z dnia 11 grudnia 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Magdalena Rams

Protokolant: Paweł Puchalski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 grudnia 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 listopada 2014 r. przez wykonawcę

Envirotech Sp. z o.o z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego pn. Przebudowa sieci cieplnej wraz z remontem węzłów cieplnych na terenie

Stacji Filtrów przy ul. Koszykowej 81 oraz na terenie Stacji Pomp Rzecznych przy ul.

Czerniakowskiej 123 w Warszawie

prowadzonym przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w

m.st. Warszawie S.A.

przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwa Handlowo – Usługowego „Instaleks” zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego tj. Envirotech Sp. z o.o. z siedzibą w

Poznaniu i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego

Envirotech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania;

1

2.2 zasadza od odwołującego Envirotech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu na rzecz

przystępującego Przedsiębiorstwa Handlowo – Usługowego „Instaleks” kwotę

3 600 złotych (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione

koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosowanie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (Dz.U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………………….

2

Sygn. akt KIO 2497/14

W dniu 27 listopada 2014 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie

wykonawcy Envirotech Sp. z o.o. zarzucając zamawiającemu Miejskiemu Przedsiębiorstwu

Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie S.A. (dalej „Zamawiający”) naruszenie

przepisów ustaw Pzp polegających na: (i) braku wezwania Wykonawcy P.H.U. INSTALEKS S.

K. (dalej „Przystępujący”) do uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień w zakresie

zaistnienia przyczyn o charakterze obiektywnym uzasadniających złożenie dokumentów

innych niż poświadczenia dla wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia; (ii)

bezzasadnym wezwaniu ww. wykonawcy w dniu 7.11.2014 r. do uzupełnienia dokumentów

potwierdzających spełnieni warunku wiedzy i doświadczenia; (iii) na zaniechaniu wykluczenia

ww. wykonawcy z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą; oraz (iv) na wyborze jego

oferty jako najkorzystniejszej.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i: (i) unieważnienie czynności Zamawiającego,

polegających na wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez P.H.U. INSTALEKS S. K.

oraz poprzedzającej ją czynności z dnia 7.11.2014 r. dotyczącej wezwania ww. wykonawcy do

uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku wiedzy i doświadczenia; (ii)

nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert w celu wyboru oferty

najkorzystniejszej w postępowaniu zgodnie z przepisami prawa; (iii) przeprowadzenie dowodu

z przesłuchania świadków: J. K. (Prezes Zarządu PEC Żyrardów Sp. z o.o.) oraz M. C.

(Wiceprezes Zarządu PEC Żyrardów Sp. z o.o. oraz Dyrektor d/s technicznych) na

okoliczności szczegółowo wskazane w treści uzasadnienia.

Zarzut naruszenia art. art. 26 ust. 3 oraz ust. 4 ustawy Pzp w zw. z § 1 ust. 2 pkt. 1 i 2

oraz ust. 5 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie

rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w

jakich te dokumenty mogą być składane.

Zamawiający wskazał, że w treści SIWZ Zamawiający sprecyzował w następujący sposób

warunek udziału w postępowaniu dotyczący wiedzy i doświadczenia: „O udzielenie

zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące (...) posiadania

wiedzy i doświadczenia, tj. Wykonawcy którzy w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu

składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali

co najmniej 2 (dwie) roboty budowlane polegające na (...) budowie lub przebudowie

3

(modernizacji) lub remoncie sieci cieplnej, o wartości każdej z nich równej lub większej od

wartości stanowiącej równowartość 1 000 000,00 zł PLN bez podatku VAT” (rozdział 5, pkt

5.1.2 SIWZ). Na potwierdzenie spełnienia tego warunku Odwołujący przedstawił wykaz robót

budowlanych zawierający 3 inwestycje: 1) Budowa sieci ciepłowniczej dla Stołecznego

Zarządu Infrastruktury w Warszawie - inwestycja o łącznej wartości 1 241 252,98 zł netto, 2)

Budowa sieci i przyłączy ciepłowniczych dla PEC Żyrardów w Żyrardowie - inwestycja o łącznej

wartości 1 178 340,00 zł netto, 3) inwestycje wynikające z umowy ramowej zawartej z DALKIA

Warszawa S,A. - na łączną wartość 1 375 674,32 zł netto.

Odwołujący wskazał, iż w przypadku każdej z wyżej ujętych w wykazie inwestycji,

Przystępujący jako dowód potwierdzający prawidłowość ich wykonania (zgodnie z zasadami

sztuki budowlanej) załączył końcowe protokoły odbiorów robót (zadań inwestycyjnych).

Zgodnie z treścią Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie

rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te

dokumenty mogą być składane - dowodami potwierdzającymi należyte i prawidłowe

wykonanie robót budowlanych wskazanych na potwierdzenie spełnienia warunku wiedzy i

doświadczenia są poświadczenia. Inne dokumenty mogą stanowić dowód w sytuacji, kiedy z

uzasadnionych przyczyn o obiektywnych charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać

poświadczeń (§ 1 ust. 2 pkt.1 i 2 ww. Rozporządzenia). W ocenie Odwołującego, inne

dokumenty (jak protokoły końcowe robót) mogą stanowić dowód, ale wyłącznie w drodze

wyjątku uzasadnionego szczególną okolicznością, związaną z obiektywną niemożnością

uzyskania poświadczeń od podmiotów, na rzecz których wykonawca wykonywał inwestycje.

Odwołujący podkreślił, że Przystępujący nie wykazał, by takie szczególne okoliczności

uzasadniające posłużenie się - zamiast poświadczeniami - protokołami odbioru robót na

dowód spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia - rzeczywiście wystąpiły. Wykonawca nie

dowiódł, by zaszła obiektywna i uzasadniona przyczyna powodująca, że nie był on w stanie

uzyskać odpowiednich poświadczeń (referencji) na potwierdzenie prawidłowego i należytego

wykonania inwestycji, które przedstawił w wykazie dla spełniania warunku udziału w

postępowaniu przetargowym. I to w przypadku wszystkich wykazanych inwestycji. W ocenie

Odwołującego jest wysoce prawdopodobne, iż Przystępujący w ogóle nie wystąpił do

inwestorów z wnioskiem o wystawienie mu stosownych referencji na potrzeby wskazanego

postępowania prowadzonego przez Zamawiającego. Powyższe potwierdzają uzyskane przez

Odwołującego informacje dotyczące przebiegu inwestycji zrealizowanej przez Wykonawcę na

potrzeby PEC Żyrardów Sp. z o.o. Według tych informacji Wykonawca w ogóle nie wystąpił do

ww. podmiotu z wnioskiem o wystawienie dokumentu poświadczającego prawidłowe i należyte

wykonanie inwestycji związanej z budową sieci i przyłączy ciepłowniczych z rur

preizolowanych o średnicy DN 400-DN 25, którą to inwestycję wykonawca podał dla spełnienia

4

warunku wiedzy i doświadczenia. Odwołujący wskazał, że według oświadczeń osób

związanych z tą inwestycją po stronie PEC Żyrardów Przystępujący nigdy nie uzyskałby

pozytywnych referencji ze względu na wystąpienie poważnych nieprawidłowości

wskazujących jednoznacznie na wadliwość wykonania inwestycji. Odwołujący wskazał, że

Zamawiający nie tylko nie skorzystał z uprawnienia przewidzianego w wyżej wskazanym

przepisie z § 1 ust. 5 przywołanego Rozporządzenia, ale zaniechał również wystąpienia do

Przystępującego z wnioskiem o uzupełnienie oferty poprzez przedłożenie właściwych

dokumentów potwierdzających spełnienie warunku wiedzy i doświadczenia, jak również o

złożenie przez niego wyjaśnień w przedmiocie wystąpienia uzasadnionych przyczyn o

charakterze obiektywnym, potwierdzających w sposób niekwestionowany, iż nie był on w

stanie uzyskać stosownych referencji od podmiotów, na rzecz których realizował wskazane w

wykazie robót inwestycje. W związku z powyższym, w ocenie Odwołującego, zasadny

pozostaje zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 oraz ust. 4 ustawy Pzp w zw.

z § 1 ust. 2 pkt, 1 i 2 oraz § 1 ust. 5 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego

2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz

form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Zamawiający wskutek powyższych uchybień

naruszył jednocześnie podstawową zasadę równego traktowania wykonawców oraz

przeprowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji wyrażoną art. 7 ust. 1

ustawy Pzp.

Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 oraz art. 24 ust. 2 pkt. 3 i pkt. 4 ustawy Pzp - złożenie

nieprawdziwych informacji mogących mieć wpływ na wynik postępowania

W ocenie Odwołującego Przystępujący złożył w swojej ofercie nieprawdziwe informacje,

mogące mieć wpływ na wynik postępowania, gdyż dotyczyły one kwestii newralgicznej

związanej z wykazaniem przez niego spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia. Odwołujący

wskazał, że na potwierdzenie spełnienia wyżej wskazanego warunku udziału w postępowaniu

Przystępujący złożył m.in. dokument w postaci Protokołu Odbioru Końcowego Robót z dnia

29.08.2012 r., który dotyczył inwestycji związanej z przebudową sieci kanałowych obszaru

węzła grupowego OWWG30 (ul. Kapt. Pałaca 88) wchodzącego w skład Projektu

„Zwiększenie efektywności dystrybucji energii poprzez przebudowę sieci cieplnej miasta

Żyrardowa w ramach działania 9.2. Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2007-

2013”, która to inwestycja realizowana była przez Wykonawcę na rzecz Przedsiębiorstwa

Energetyki Cieplnej „Żyrardów” Sp. z o.o. W wyżej wskazanym Protokole Odbioru,

przedłożonym przez Przystępującego wartość robót na rzecz PEC Żyrardów wynosiła

1.178.340,00 zł netto, a zatem wielkość ta mieściła się w wymaganym przez Zamawiającego

5

przedziale dla wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia, wynoszącym min. 1 000

000,00 zł netto. Tymczasem w toku oceny i badania ofert Zamawiający uzyskał wiarygodną

informację, z której wynikało, iż wartość wykonanych robót na rzecz PEC Żyrardów wyniosła

tylko 953.786,20 zł netto. Wskazywał na to przedłożony Zamawiającemu Protokół otrzymany

od Inwestora. Na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień Przystępujący przedłożył

oryginał Protokołu, który potwierdził, iż realna wartość inwestycji wykonanej na rzecz PEC

Żyrardów wyniosła rzeczywiście tylko 953.786,20 zł netto, a nie jak pierwotnie wskazał

Przystępujący 1.178.340,00 zł netto. Uzupełniony dokument tym samym potwierdził podanie

przez Przystępującego nieprawdziwych informacji w pierwotnie złożonej ofercie. Podanie

rzeczywistej wartości oznaczałoby niespełnienie przez Przystępującego warunku wiedzy i

doświadczenia. Wykluczyć przy tym należałoby forsowaną przez Przystępującego w

wyjaśnieniach tezę o „ludzkim błędzie”, wywołanym m.in. jednokrotną zmianą umowy w

zakresie jej wartości, gdyż: 1) po pierwsze zmiana umowy, do której rzeczywiście między

Przystępującego a PEC Żyrardów doszło, nie polegała na podwyższeniu wartości umowy, lecz

jej obniżeniu z pierwotnej kwoty 958 000,00 zł netto do 953 786,20 zł netto. A więc zarówno

przed zmianą umowy, jak również po zawarciu przez strony stosownego aneksu - inwestycja

ta nie spełniała wymogu Zamawiającego związanego z postawionym limitem 1 000 000,00 zł

netto. Trudno zatem mówić, by zmiana wartości umowy mogła wywołać u Wykonawcy

uzasadnione mylne wyobrażenie, że przez jakiś czas obowiązujący kontrakt wykazywał

wartość powyżej 1 000 000 zł netto, 2) po drugie z wiedzy Odwołującego wynika, iż między

stronami nigdy nie doszło do podpisania wadliwego Protokołu Odbioru, który to protokół miałby

następnie zostać obustronnie skorygowany, tj. by na etapie odbioru robót doszło do spisania

Protokołu z błędem w postaci przypisania inwestycji wartości brutto w miejsce netto i to jeszcze

obowiązującej przed zawarciem aneksu, a potem - by obie strony usunęły przedmiotową

wadę. Inwestor (PEC Żyrardów) zaprzecza bowiem, by kiedykolwiek korygował usterkę

Protokołu w postaci błędnie oznaczonej wartości inwestycji. Z informacji uzyskanych

bezpośrednio od Inwestora wynika, iż strony tylko raz składały podpisy na Końcowym

Protokole Odbioru, który w zakresie oznaczonej wartości inwestycji był bezbłędny, tj. od

samego początku wskazywał na kwotę 953 786,20 PLN netto (1 173 157,03 PLN brutto). 3)

Po trzecie powołanie się przez Przystępującego na czynnik „ludzkiego błędu” przy tak

poważnych rozbieżnościach należałoby uznać za mało wiarygodne nie tylko w świetle wyżej

przywołanych argumentów ale również z uwagi na profesjonalny charakter działalności

Wykonawcy. W ocenie Odwołującego działanie Przystępującego należy raczej ocenić jako

celowe i ukierunkowane na wykazanie spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia - nawet

jeśli miało się to wiązać z podaniem nieprawdziwej informacji i celowym wprowadzeniem

Zamawiającego w błąd. W przypadku podmiotów z wieloletnim doświadczeniem w segmencie

rynkowym związanym z zamówieniami publicznymi tak poważne pomyłki, których genezy

6

Przystępujący nie wyjaśnił w sposób przekonujący, przeważnie nie są kwestią przypadku.

Niemniej jednak - z daleko posuniętej ostrożności - Informujący podaje, iż nawet w przypadku

uzależnienia przez Zamawiającego zastosowania przepisu art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp od

winy Przystępującego, nie ma podstaw do uznania, iż w okolicznościach przedmiotowej

sprawy zaszły jakiekolwiek przesłanki ekskulpacyjne po stronie Przystępującego. W ocenie

Odwołującego w przedmiotowej sprawie Przystępującego przypisać należy co najmniej rażące

niedbalstwo, które jest przecież jedną z postaci winy.

Bezzasadne wezwanie Wykonawca do uzupełnienia dokumentów.

W ocenie Odwołującego Zamawiający bezzasadnie wezwał w dniu 7.11.2014 r.

Przystępującego do złożenia dodatkowych dokumentów potwierdzających spełnienie warunku

wiedzy i doświadczenia. Uznać bowiem należy, iż w dniu sporządzania wezwania

Zamawiający miał pełną wiedzę co do podania przez Przystępującego nieprawdziwej

informacji dotyczącej wartości inwestycji zrealizowanej na rzecz PEC Żyrardów Sp. z o.o., jak

również co do braku możliwości uznania inwestycji zrealizowanej na rzecz DALKIA Warszawa

S.A. za jedną robotę potwierdzającą spełnienie warunku wiedzy i doświadczenia (okoliczność

przyznana przez samego Zamawiającego). W związku z powyższym Zamawiający winien był

dojść do jedynego trafnego wniosku, iż Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku wiedzy

i doświadczenia, gdyż na wymagane 2 roboty o określonej wartości, Przystępujący udowodnił

wykonanie tylko jednej z nich. Dodatkowe wezwanie w tym zakresie stanowiło niewątpliwie

naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, wyrażającego zasadę równego traktowania wykonawców

oraz zachowania uczciwej konkurencji.

W ocenie Odwołującego nie ulega wątpliwości, iż w okolicznościach przedmiotowej sprawy

doszło do podania przez Przystępującego nieprawdziwej informacji, mogącej mieć wpływ na

wynik postępowania, poprzez celowe zawyżenie wartości inwestycji dla wykazania spełnienia

warunku wiedzy i doświadczenia. Wystąpiła zatem przesłanka opisana w art. 24 ust. 2 pkt. 3

ustawy Pzp, obligująca Zamawiającego do podjęcia czynności w przedmiocie wykluczenia

Wykonawcy z postępowania. Norma prawna wyrażona w powołanym wyżej przepisie jest

bowiem normą iuris cogentis. Oznacza to, że zamawiający jest zobowiązany wykluczyć z

udziału w postępowaniu wykonawcę, w stosunku do którego potwierdzi się zarzut podania

nieprawdziwych informacji. Co więcej - w sprawie tej wystąpiła co najmniej jedna przesłanka

wykluczenia wykonawcy z postępowania: a) po pierwsze ze względu na podanie

nieprawdziwej informacji, co zostało potwierdzone i udowodnione w toku oceny i badania ofert

(art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp) b) po drugie ze względu na niewykazanie przez wykonawcę

spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia (art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp). c) Ta druga z

7

wskazanych wyżej przesłanek związana jest z udowodnieniem przez Wykonawcę tylko jednej

na 2 wymagane przez Zamawiającego roboty budowlane o określonym przedmiocie i wartości

(okoliczność ta była już przedmiotem szczegółowych rozważań Odwołującego we

wcześniejszej części uzasadnienia). W konsekwencji - zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp -

Zamawiający winien był uznać złożoną przez Wykonawcę ofertę za odrzuconą. Tymczasem

bezzasadnie wezwał on Wykonawcę do uzupełnienia dodatkowych dokumentów, dając mu

jeszcze jedną szansę na wykazanie spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia. Wszystkie

wyżej wskazane uchybienia ze strony Zamawiającego - godzące w sposób istotny w zasadę

równego traktowania Wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji - są poważnym

naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Odwołujący wskazał również, iż w związku z brzmieniem

art. 297 § 1 kodeksu karnego - względem wykonawcy zostały podjęte odpowiednie czynności

zmierzające do zawiadomienia odpowiednich organów ścigania o możliwości popełnienia

przestępstwa.

Izba ustaliła co następuje:

Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i)

specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) oraz ogłoszenie o zamówieniu nr

2014/S 163-292636 na okoliczność ustalenia przedmiotu zamówienia oraz warunków udziału

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego; (ii) protokół postępowania

przetargowego z dnia 17 listopada 2014 r. na okoliczność ustalenia przebiegu postępowania

przetargowego; (iii) pismo Zmawiającego z dnia 23 października 2014 r. skierowane do PEC

„Żyrardów” na okoliczność ustalenia treści zapytania skierowanego przez Zamawiającego

dotyczącej roboty budowlanej – Przebudowa sieci kanałowych obszaru węzła grupowego

OWWG30 (ul. Kap. Pałaca 88) wykonanej przez Odwołującego na rzecz PEC „Żyrardów”; (iv)

odpowiedź PEC „Żyrardów” z dnia 24 października 2014 r. na okoliczność ustalenia złożonych

wyjaśnień; (v) pismo Zamawiającego z dnia 17 listopada 2014 r. – Informacja o wyborze oferty

najkorzystniejszej na okoliczność ustalenia wyników postępowania przetargowego; (vi)

wezwanie do uzupełnienia oferty i złożenia wyjaśnień z dnia 28 października 2014 r.

skierowane do Odwołującego na okoliczność ustalenia ich treści; (vii) pismo Odwołującego z

dnia 3 listopada 2014 r. na okoliczność ustalenia treści złożonych wyjaśnień; (viii) wezwanie z

dnia 7 listopada 2014 r. skierowana do Odwołującego o uzupełnienie ofert na okoliczność

ustalenia treści wezwania; (ix) pismo Odwołującego z dnia 12 listopada 2014 r. na okoliczność

ustalenia dokumentów i wyjaśnień złożonych w związku z wezwaniem z dnia 7 listopada 2014

r.; (x) Referencje wystawione przez PEC „Żyrardów” z dnia 13 listopada 2014 r. na okoliczność

wykazania, że Odwołujący wykonał prawidłowo zamówienia pn. „Przebudowa sieci

kanałowych obszaru węzła grupowego OWWG30 (ul. Kapitana Pałaca 88); (xi) pismo

8

Envirotech z dnia 24 listopada 2014 r. oraz pismo PEC „Żyrardów” skierowane do

Zamawiającego z dnia 3 grudnia 2014 r. na okoliczność ustalenia, że w ramach realizacji

zamówienia „Przebudowa sieci kanałowych obszaru węzła grupowego OWWG30” nie było

sporządzonych dwóch protokołów końcowego odbioru robót.

Izba postanowiła oddalić wniosek dowodowy Odwołującego o przesłuchanie świadków J. K.

oraz M. C. na okoliczność braku wystąpienia wykonawcy do PEC Żyrardów Sp. z o.o. z

wnioskiem o wystawienie poświadczenia potwierdzającego należyte wykonanie inwestycji

wskazanej w wykazie robót, na okoliczność stwierdzenie nieprawidłowości związanych z

wykonaniem inwestycji na rzecz PEC „Żyrardów” oraz na okoliczność ustalenia treści

podpisanego Protokołu Odbioru Robót z dnia 29 sierpnia 2012 r. oraz braku korekt

popełnionych błędów jako wniosek zmierzający jedynie do przewlekłości postępowania. W

ocenie Izby okoliczność braku wystąpienia przez Przystępującego do wykonawców na rzecz

których wykonał roboty wskazane w wykazie była okolicznością niesporną. Istota sporu

pomiędzy stronami dotyczyła tego czy protokoły odbioru robót budowlanych moją być uznane

za poświadczenia w rozumieniu §1 ust. 2 Rozporządzenia w sprawie dokumentów. Również

powoływanie powyższych świadków na pozostałe okoliczności Izba uznała za zbędne i nie

mają znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, gdyż okoliczności te zostały dostatecznie

wyjaśnione poprzez złożone zarówno przez Przystępującego jak i Odwołującego dokumenty

w trakcie postępowania odwoławczego.

Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi w trybie

przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego pod nazwą „Przebudowa sieci cieplnej wraz z remontem węzłów cieplnych na

terenie Stacji Filtrów przy ul. Koszykowej 81 oraz na terenie Stacji Pomp Rzecznych przy ul.

Czerniakowskiej 123 w Warszawie”.

Zgodnie z Rozdziałem 5, pkt 5.1.2 SIWZ o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się

Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące (...) posiadania wiedzy i doświadczenia, tj.

Wykonawcy którzy w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli

okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali co najmniej 2 (dwie)

roboty budowlane polegające na (...) budowie lub przebudowie (modernizacji) lub remoncie

sieci cieplnej, o wartości każdej z nich równej lub większej od wartości stanowiącej

równowartość 1 000 000,00 zł PLN bez podatku VAT.

Izba ustaliła, że Odwołujący, przed terminem upływu składania ofert, złożył ofertę. Do oferty

został dołączony Załącznik nr 5 – Wykaz robót budowlanych. Przystępujący, na potwierdzenie

9

spełnienia warunku udziału w postępowaniu wskazanych w Rozdziale 5, pkt 5.1.2 SIWZ

wskazał na trzy inwestycje: 1) Budowa sieci ciepłowniczej dla Stołecznego Zarządu

Infrastruktury w Warszawie - inwestycja o łącznej wartości 1 241 252,98 zł netto; 2) Budowa

sieci i przyłączy ciepłowniczych dla PEC Żyrardów w Żyrardowie - inwestycja o łącznej

wartości 1 178 340,00 zł netto; 3) inwestycje wynikające z umowy ramowej zawartej z DALKIA

Warszawa S,A. - na łączną wartość 1 375 674,32 zł netto. Do Wykazu dołączone zostały

protokoły odbioru powyższych robót budowalnych jako dowody na potwierdzenie należytego

ich wykonania.

Izba ustaliła, że pismem z dnia 23 października 2014 r. Zamawiający zwrócił się do PEC

„Żyrardów” z prośbą o wyjaśnienie, jaka była wartość robót budowlanych wykonanych przez

Odwołującego w ramach zadania Przebudowa sieci kanałowych obszaru węzła grupowego

OWWG30 (ul. Kap. Pałaca 88) wchodzącego w skład projektu Zwiększenie Efektywności

dystrybucji energii poprzez przebudowę sieci cieplnej miasta Żyrardów. Pismem z dnia 24

października 2014 r. PEC „Żyrardów” przesłało kopię Protokołu Odbioru Końcowego Robót, z

którego wynika, że wartość wykonanych robót netto wynosiła 953.786,20 zł, brutto

1.173.157,03 zł.

Pismem z dnia 28 października 2014 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia

wyjaśnień co do wartości roboty budowlanej wykonanej na rzecz PEC Żyrardów i wskazanej

wykazie wykonanych robót załączonym do oferty. Zamawiający wskazał, że posiada wiedzę,

że wartość inwestycji wynosiła 953.786,20 zł (netto), nie zaś jak wskazał Odwołujący w

wykazie 1.178.340,00 zł (netto). Zamawiający wezwał do złożenia oryginały protokołu

końcowego lub notarialnie poświadczonej kopii. Zamawiający wezwał również Odwołującego

do złożenia wyjaśnień co do prac wykonanych na rzecz DALIKA Warszawa S.A. i określenia

czy prace wykonane na podstawie umowy ramowej były przedmiotem odrębnych zamówień

(umów).

Izba ustaliła, że pismem z dnia 3 listopada 2014 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia. Odwołujący

złożył oryginał protokołu końcowego, wskazując, że wartość netto robót wynosiła 953.786,20

zł. (netto). Odwołujący wyjaśnił, że błędna kwota wskazana w wykazie wynikała z tego, że

pierwotna wartość roboty była ustalona na kwotę netto 958.000 zł, brutto 1.178.340 zł.

Aneksem nr 2 kwota netto 958.000 zł została zmieniona do kwoty 953.786,20 zł, brutto

1.178.340 zł do wartości 1.178.340 zł. Wskazał, że w ofercie została wskazana błędnie wartość

netto 1.178.340, która to wartość odpowiada wartości brutto kwoty podstawowej. Odwołujący

wskazał, że błąd protokołu powstał na etapie odbioru inwestycji ponieważ wpisano błędnie

wartość zadania – jako netto wpisano kwoty 958.000, a brutto 1.1378.340, jako wartość brutto

10

umowy podstawowej. Co do umowy ramowej, Odwołujący wskazał, że realizował dla tego

wykonawcy zamówienia na podstawie dwóch umów ramowych. Pierwsza umowa PZ/1125/13-

052/PN/RB/13 z dnia 23 maja 2013 r. w ramach której Odwołujący wykonał 15 zleceń o

wartości netto 1.825.657,75 zł oraz druga umowa nr MJ/DSV/01/13/01/14 z dnia 31 marca

2014 r. w ramach której Odwołujący wykonał 9 zleceń o wartości 1.468.562,45 zł. netto.

Wskazał również, że wszystkie do powyższe zlecenia były realizowane w ramach jednej

umowy tj. PZ/1125/13-052/PN/RB/13 oraz nr MJ/DSV/01/13/01/14, odpowiednio.

Pismem z dnia 7 listopada 2014 r. Zamawiający wezwał Odwołującego o uzupełnienia oferty.

Zamawiający wskazał, że zgodnie z pkt 5.1.2 SIWZ do oferty należało dołączyć wykaz

wykonanych robót budowlanych w okresie ostatnich 5 lat oraz dowodów potwierdzających, że

zostały one wykonane należycie, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo

ukończone. Zamawiający wskazał, że wartość robota wykonana na rzecz PEC „Żyrardów” jest

niższa niż wymagana w SIWZ. Ponadto, wskazał, że roboty budowlane wykonane na rzecz

Dalika Warszawa S.A. dotyczą umowy ramowej, a zgodnie z przyjętą praktyką umowa ramowa

nie jest umową dotycząca konkretnej dostawy, usługi lub roboty budowlanej. Wskazał

również, że zgodnie z treścią warunki nie można uznać łącznej wartości robót wykonanych na

podstawie umowy ramowej jako jednej roboty. Wezwał więc Odwołującego do uzupełnienia

dokumentów o brakujące roboty z wykazu.

Pismem z dnia 12 listopada 2014 r. Odwołujący przesłał uzupełniony wykaz robót

budowlanych wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie. Odwołujący

wskazał na roboty budowalne wykonane na rzecz „AJSI” Sp. z o.o., które swoim zakresem

obejmowały wykonanie sieci ciepłowniczej wraz z węzłem cieplnym (netto 1.080.000 zł) oraz

roboty wykonane na rzecz PPHU Termoflex dotyczące przebudowy magistrali ciepłowniczej w

Centrum Onkologii o wartości netto 1.045.000 zł.

Pismem z dnia 17 listopada 2014 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty

najkorzystniejszej. Oferta Przystępującego została uznana za najkorzystniejszą. Oferta

Odwołującego została sklasyfikowana na drugiej pozycji.

Izba ustaliła, że na skutek przekazania w dniu 28 listopada 2014 r. przez Zamawiającego

wezwania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym wraz z kopią odwołania do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do postępowania

odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę P.H.U. „Instalex” S. K. . Wobec

dokonania zgłoszenia w formie pisemnej, z zachowaniem 3-dniowego terminu oraz wymogu

przekazania kopii zgłoszenia stronom postępowania (zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp) –

11

Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności przystąpienia, co do którego nie

zgłoszono również opozycji.

W dniu 8 grudnia 2014 r. Zamawiający przesłał do Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na

odwołanie. Zamawiający wskazał, że na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy Pzp, uwzględnił w

całości zarzuty przedstawione w odwołaniu.

Przystępujący, w trybie art. 186 ust. 5 ustawy Pzp, zgłosił w piśmie procesowym z dnia 8

grudnia 2014 r. sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów

przedstawionych w odwołaniu.

Wobec wniesienia sprzeciwu od uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów

przedstawionych w odwołaniu oraz wobec stwierdzenia, że nie zachodzą przesłanki do

odrzucenia odwołania określone w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, Izba skierowała odwołanie do

rozpoznania do rozprawie.

Izba zważyła co następuje:

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania

w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na

miejscu drugim, co oznacza, że w przypadku uznania, że Zamawiający naruszył przepisy Pzp

oferta Odwołującego mogłaby być uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący może również

ponieść szkodę w postaci utraty korzyści finansowych wynikających z możliwości realizacji

zamówienia.

Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 oraz art. 24 ust. 2 pkt. 3 i pkt. 4 ustawy Pzp - złożenie

nieprawdziwych informacji mogących mieć wpływ na wynik postępowania

Norma prawna wyrażona w art. 24 ust. 2 pkt 3 Ustawy Pzp nakazuje Zamawiającemu

bezwzględne wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

wykonawców, jeśli w toku postępowania złożyli oni nieprawdziwe informacje mające wpływ lub

mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.

Izba wskazuje, iż aby została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 24 ust. 2

pkt 3 ustawy Pzp muszą zostać spełnione łącznie następujące przesłanki: (i) musi dojść w toku

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego do złożenia nieprawdziwych informacji

12

przez wykonawcę w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp; oraz (ii) złożenie nieprawdziwych

informacji musi mieć wpływ lub może mieć wpływ na wynik tego postępowania.

Co do pierwszej z w/w przesłanek, to należy wskazać, iż w najnowszym orzecznictwie

sądowym jak i Krajowej Izby Odwoławczej postulowane jest powiązanie podania

nieprawdziwych informacji z intencjami, zawinieniem i przyczynami podania przez wykonawcę

nieprawdziwych informacji w toku postępowania przetargowego. Wskazać tu należy na

orzeczenie Sądu Okręgowego w Toruniu z dnia 6 grudnia 2012 r., gdzie orzeczono, że

konieczną przesłanką wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp

jest wprowadzenie w błąd zamawiającego, a działanie takie musi mieć przy tym charakter

umyślnego działania ze strony wykonawcy. Natomiast Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w

Warszawie w wyroku z 19 lipca 2012 r. podniósł, że przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp ma

zastosowanie w warunkach celowego, zawinionego i zamierzonego zachowania wykonawcy,

podjętego z zamiarem podania nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia

zamawiającego w błąd i wykorzystania tego błędu dla uzyskania zamówienia publicznego.

Zdaniem Sądu złożenie nieprawdziwej informacji, o której mowa w powołanym przepisie, ze

skutkiem wykluczenia z postępowania, to czynność dokonana z winy umyślnej, nie zaś w

wyniku błędu czy niedbalstwa. Jeżeli ze stanu faktycznego wynika, że wykonawca w dniu

składania ofert działał w dobrej wierze, to nie sposób uznać, iż jego celem było wprowadzenie

zamawiającego w błąd. Ponadto Sąd stwierdził na tle art. 45 ust. 2 lit. g) dyrektywy

2014/18/WE, że wprowadzenie w błąd musi mieć charakter umyślnego działania strony

wykonawcy; nie będzie podstawą wykluczenia nieświadome wprowadzenie w błąd.

Istotne również dla powyżej kwestii jest stanowisko Trybunału Sprawiedliwości w sprawie z 13

grudnia 2012 r. w sprawie C-465/11Forposta S.A., ABC Direct Contact sp. z o.o. przeciwko

Poczcie Polskiej S.A. Choć wyrok ten został wydany w zakresie art. art. 45 ust. 2 lit. d)

dyrektywy 2014/18/WE, ale ze względu na użycie na gruncie art. 45 ust. 2 lit. g) dyrektywy

2014/18/WE częściowo tego samego zwrotu - „winny poważnego” w odniesieniu do czynności

wprowadzenia w błąd, należy zgodnie z dyrektywą konsekwencji terminologicznej przypisać

to samo znaczenie zwrotowi „winny poważnego” w zakresie, w jakim odnosi się do czynności

wprowadzenia w błąd. Wskazać należy, że Trybunał uznał, że pojęcie „winy poważnego

wykroczenia zawodowego” należy rozumieć w ten sposób, iż odnosi się ono zwykle do

zachowania danego wykonawcy wykazującego zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne

niedbalstwo z jego strony. Trybunał wskazał więc termin „winny poważnego” obejmuje swoim

zakresem zamiar uchybienia oraz poważne niedbalstwo.

13

W ocenie Izby mając na uwadze powyższe rozstrzygniecie Trybunału Sprawiedliwości oraz

dotychczasowe orzecznictwie sądowe jak i orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej należy

stwierdzić, że możliwość wykluczenia wykonawcy z postępowania przetargowego za

przekazanie nieprawdziwych informacji będzie występować w sytuacji, gdy wykonawca

przekazuje takie informacje z zamiarem wprowadzenia w błąd zamawiającego lub jego

działaniu można przypisać cechy rażącego niedbalstwa. Oznacza to, że podstawą do

wykluczenia wykonawcy z powodu podania nieprawdziwych informacji nie zajdzie w

przypadku, gdy informacje to są przekazane w wyniku zwykłego niedbalstwa czy winy

nieumyślnej.

Dalej wskazać należy, że kodeks cywilny nie zawiera definicji winy. W literaturze przedmiotu

brak jest również jednolitego stanowisko jak powyższe pojęcie winno być interpretowane. W

nowszej literaturze postuluje się o jednakowe rozumienie w prawie karnym i cywilnym (zob. E.

Gniewek – Komentarz do Kodeksu cywilnego). W nauce prawa cywilnego przyjmuje się, w

ślad za konstrukcją prawa karnego, że w wypadku winy umyślnej sprawca chce wyrządzać

drugiemu szkodę lub naruszyć ciążący na nim obowiązek albo przewidując możliwość takiego

zachowana co najmniej świadomie godzi się na powstanie takiego skutku. Wina umyślna jest

zawsze świadoma, a dłużnik ma rozeznanie znaczenia swojego zachowania (zob. K.

Pietrzykowski – Kodeks Cywilny. Komentarz). Daje wskazać należy, że w doktrynie prawa

cywilnego umyślność stanowi cechę podmiotową w konstrukcji winy (zob. P. Machnikowski -

System Prawa Prywatnego, T.6 Prawo zobowiązań – część ogólna). Oznacza to, że dopiero

stwierdzenie umyślności (zamiaru) wykonawcy w przekroczeniu przepisów ustawy Pzp

pozwala przypisać mu winę.

W kontekście zamówień publicznych i podawania nieprawdziwych informacji przez

wykonawców zasadnicze znaczenie będzie miało ustalenie zamiaru jakim kierował się dany

wykonawca podając nieprawdziwe informacje w toku postępowania przetargowego. Ustalenie

owego zamiaru musi nastąpić poprzez analizę okoliczności faktycznych poprzedzających oraz

towarzyszących złożonemu nieprawdziwych informacji, jak również tych które nastąpiły już po

złożeniu takich informacji, a mogących mieć skutki dla oceny zamiaru wykonawcy. To na ich

podstawie Izba ustala czy działanie wykonawcy nie było obarczone błędem, a tym samym czy

należy je oceniać, jakie działanie nieświadome, a w konsekwencji niezamierzone i nieumyślne

czy też wykonawca działał świadomie, z zamiarem przekazania nieprawdziwych informacji w

celu przyznania mu zamówienia publicznego. Okolicznością, która w ocenie Izby, przemawia

za przyjęciem braku umyślności, a tym samym winy umyślnej po stronie wykonawcy, jest fakt,

że wykonawca ma możliwość wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu na

podstawie innych wykonanych należycie zamówień. W ocenie Izby jeśli wykonawca przedłożył

14

wykaz robót budowlanych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu,

który zawiera nieprawdziwe dane, a jednocześnie posiada wymaganą wiedzę i doświadczenie,

którą może się wylegitymować na podstawie innych wykonanych zamówień, to trudno uznać,

że działał on z zamiarem dezinformacji zamawiającego, a tym bardziej z zamiarem wyłudzenia

zamówienia.

Co do rażącego niedbalstwa wskazać należy Kodeks cywilny odróżnia rażące niedbalstwo od

tzw. zwykłego niedbalstwa. W doktrynie prawa cywilnego wskazuje się, że rażące niedbalstwo

to postać winy nieumyślnej, z którą mamy do czynienia w sytuacji, gdy dojdzie do znacznego

odchylenia od wzorca należytej staranności, a w konsekwencji stopień naganności

postępowania dłużnika będzie szczególnie wysoki, gdyż drastycznie i poważnie odbiega od

modelu należnego zachowania się dłużnika (zob. Z. Radwański „Zobowiązania”, s. 268). W

kontekście zamówień publicznych, elementem koniecznym do ustalenia czy działaniu

wykonawcy można przypisać cechy rażącego niedbalstwa jest ustalenie standardu

staranności jakim winien wykazać się wykonawca. Nie ulega wątpliwości, że w przeważającej

mierze wykonawcami są przedsiębiorcy, co oznacza, że należytą staranność określa się przy

uwzględnieniu zawodowego charakteru jego działalności (art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego).

Konstruując wzorzec należytej staranności przedsiębiorcy należy brać pod uwagę, że

prowadzona przez wykonawcę działalność profesjonalna uzasadnia zwiększone oczekiwanie

co do jego umiejętności w zakresie prowadzonej działalności.

Biorąc pod uwagę powyższe rozważania należy w pierwszej kolejności stwierdzić, że

okolicznością niebudzącą sporu pomiędzy stronami było podanie przez Przystępującego w

treści wykazu głównych robót budowlanych nieprawidłowej wartości netto roboty budowalnej

wykonanej na rzecz PEC „Żyrardów”. Okoliczność tą potwierdził sam Przystępujący w treści

pisma z dnia 3 listopada 2014 r., wskazują, iż błędne wskazanie wartości inwestycji było

„omyłką ludzką” i konsekwencją zmiany pierwotnej wartości inwestycji określonej w umowie z

dnia 25 maja 2012 r. Należało więc rozstrzygnąć czy Przystępującemu można przypisać

umyślność (zamiar) podania nieprawdziwych informacji w celu wyłudzenia zamówienia

publicznego, rażące niedbalstwo czy wyłącznie zwykłe niedbalstwo/winę nieumyślną.

Analiza okoliczności faktycznych poprzedzających, towarzyszących jak i następujących po

złożeniu przez Przystępującego nieprawdziwych informacji wskazuje, iż brak jest podstaw do

przypisania Przystępującego umyślności, a tym samym winy umyślnej. Izba uznała bowiem,

że okolicznością, które przemawia za przyjęciem braku umyślności była możliwość wykazania

przez Przystępującego spełnienia warunków udziału w postępowaniu na podstawie innych

wykonanych należycie zamówień. Przystępujący złożył bowiem w dniu 12 listopada 2014 r.

15

uzupełniony wykaz robót budowlanych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w

postępowaniu, który potwierdzał posiadanie przez Przystępującego wymaganej wiedzy i

doświadczenia. Uzupełniony wykaz nie został zakwestionowany przez Zamawiającego. W

konsekwencji, Izba uznała, że brak jest podstaw do przyjęcia, iż składając nieprawdziwe

informacje wykonawca ten działał z zamiarem wprowadzenia w błąd Zamawiającego w celu

wyłudzenia zamówienia, gdyż wykonawca ten legitymował się wymaganym doświadczeniem,

co potwierdził odpowiednią dokumentacja w przedłożoną w dniu 12 listopada 2014 r. Sam

Przystępujący podkreślił, że złożenie niewłaściwego protokołu było „ludzką omyłka”

pracownicy Przystępującego, zaś sam posiada bogate doświadczenie z zakresie przedmiotu

zamówienia i nie miał zamiaru wprowadzenia w błąd Zamawiającego i wyłudzenia

zamówienia, bo mógł po prostu powołać się na inne zamówienia potwierdzające wymagane

przez Zamawiającego doświadczenie.

Okolicznością, którą Izba uznała za istotną w ustalenie braku winy umyślnej Przystępującego

był fakt, że umowa podstawa nr 2/006/PN/RSCiW/POliŚ z dnia 25 maja 2014 r. była

aneksowana w zakresie wartości inwestycji. Okoliczność tą przyznał sam Odwołujący jak i

spółka PEC „Żyrardów” w korespondencji emaliowej z dnia 21 listopada 2012 r. Kwota która

została wpisana przez Przystępującego w wykazie głównych robót budowlanych rzeczywiście

była pierwotną wartością brutto inwestycji, skorygowaną aneksem nr 2 do powyższej umowy.

Aneks ten zgodnie z korespondencja emaliową z dnia 21 listopada 2014 r. został podpisany w

dniu 17 sierpnia 2012 r. Protokół odbioru końcowego robót został spisany w dnu 29 sierpnia

2012 r. W ocenie Izby nie można wykluczyć, że Przystępujący przygotowując roboczą wersję

protokołu zamieścił w niej błędną kwotą wartości inwestycji, wynikająca z pierwotnej treści

umowy. W ocenie Izby, możliwe jest, że pracownik Przystępującego archiwizując

dokumentację postępowania skorzystał ze starej wersji protokołu, do którego załączył stronę

podpisową i zeskanował błędny dokument do archiwum Przystępującego.

Jednakże, w ocenie Izby, w okolicznościach niniejszej sprawy istnieją podstawy do przyjęcia,

iż działanie Przystępującego nosi znamiona rażącego niedbalstwa. Wskazać należy w

pierwszej kolejności, że Przystępujący załączył do oferty protokół odbioru końcowego robót

dla inwestycji wykonanej na rzecz PEC „Żyrardów” pod nazwą „Przebudowa sieci kanałowych

obszaru węzła grupowego OWWG30”. Inwestycja ta została zamieszona w wykazie głównych

robót budowlanych załączanych do ofert Przystępującego. W wyjaśnieniach złożonych

Zamawiającemu w piśmie z dnia 3 listopada 2014 r. Przystępujący wskazał, że do oferty

załączył kserokopię pierwszego błędnego protokołu odbioru, w którym wskazano niewłaściwą

wartość zamówienia. Wskazał również, że błędy protokół powstał na etapie odbioru inwestycji

oraz, że w archiwum Przystępującego, prowadzonym w formie elektronicznej, znajdowała się

16

pierwotna niewłaściwa wersja protokołu, która została omyłkowa załączona do oferty. Podczas

rozprawy, Przystępujący twierdził, że (i) był tylko jeden protokół; (ii) że korekta niewłaściwe

wpisanej wartości inwestycji została dokonana przed podpisaniem protokołu; (iii) po

podpisaniu protokołu została tylko wymieniona druga niewłaściwa strona protokołu; (iv) nie

pamięta dokładnie dlaczego w systemie archiwizacji znajdowała się niewłaściwy protokół;

zdarzenie miało miejsce ponad 3 lata temu i nie wie dokładnie co się stało.

Izba nie dała wiary powyższym tłumaczeniom Przystępującego, zaś przedstawione przez

Odwołującego i Zamawiającego dowodu podważają wiarygodność twierdzeń

Przystępującego. Wskazać bowiem należy, że z przedłożonego przez Odwołującego i

Zamawiającego oświadczenia spółki PEC „Żyrardów” w sposób bezsporny wynika, że w

ramach realizacji kwestionowanego zamówienia został sporządzony wyłącznie jeden protokół

odbioru końcowego robót, który nie podlegał modyfikacjom, co do kwot wynagrodzenia

netto/brutto. W ocenie Izby dokument ten stanowi wiarygodny dowód na zaprzeczenie

twierdzeń Przystępującego, że był podpisywana inna wersja protokołu. Co więcej

oświadczenie złożone przez spółkę PEC Żyrardów potwierdza, że dokument przedłożony

przez Przystępującego wraz z ofertą w ogóle nie powstał, gdyż spółka PEC „Żyrardów”

oświadczyła, że podpisywała tylko jeden protokół odbioru końcowego.

W ocenie Izby fakt przedłożenia przez Przystępującego wraz z ofertą kopii protokołu odbioru

końcowego, który w świetle zgromadzonego materiału dowodowego nigdy nie powstał należy

uznać za działanie, któremu należy przypisać cechy rażącego niedbalstwa. Sporny protokół

odbioru został podpisany w dniu 29 sierpnia 2012 r. Przyjmując nawet argumentację

Przystępującego o błędzie w systemie archiwizacji, to jednak w ponad dwuletnim okresie

powyższy błąd ten nie został skorygowany. W ocenie Izby brak skorygowania powyższego

dokumentu w systemie archiwizacji Przystępującego przez okres ponad 2 lat, przedłożenie

wraz z ofertą kopii protokołu, który nigdy nie został podpisany oraz poświadczenie za zgodność

z oryginałem dokumentacji bez zapoznana się z treścią oryginału świadczy w ocenie Izby o

rażącym niedbalstwie Przystępującego. Wszystkie powyższe okoliczności potwierdzają, że

działanie Przystępującego w sposób znaczący i naganny odbiega od należytej staranności

przedsiębiorcy.

Dalej wskazać należy, że drugą przesłanką konieczną do wykluczenia wykonawcy z

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z powodu podania nieprawdziwych

informacji jest stwierdzenie, że złożenie nieprawdziwych informacji mało lub może mieć wpływ

na wynik postępowania. W niniejszym postępowaniu, w ocenie Izby, przesłanka ta nie została

17

spełniona, gdyż złożenie nieprawdziwych informacji nie ma ani rzeczywistego ani

potencjalnego wpływu na wynik postępowania.

Wskazać bowiem należy, że w pierwotnym wykazie głównych robót budowlanych,

Przystępujący, na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu wskazanych w

Rozdziale V, pkt 5.1.2 SIWZ wskazał na trzy inwestycje: 1) Budowa sieci ciepłowniczej dla

Stołecznego Zarządu Infrastruktury w Warszawie - inwestycja o łącznej wartości 1 241 252,98

zł netto, 2) Budowa sieci i przyłączy ciepłowniczych dla PEC Żyrardów w Żyrardowie -

inwestycja o łącznej wartości 1 178 340,00 zł netto, 3) inwestycje wynikające z umowy ramowej

zawartej z DALKIA Warszawa S,A. - na łączną wartość 1 375 674,32 zł netto.

Inwestycja zrealizowana na rzecz Stołecznego Zarządu Infrastruktury w Warszawie nie była

kwestionowana przez Zamawiającego. Inwestycja wykonana na rzecz Dalkia Warszawa S.A.

były przedmiotem wyjaśnień z Zamawiającym. Pismem z dnia 28 października 2014 r.,

Zamawiający zwrócił się do Przystępującego w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp o złożenie

wyjaśnień. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień czy roboty wskazane

w wykazie na rzecz Dalika Warszawa S.A. były przedmiotem odrębnych zamówień (umów).

Przystępujący pismem z dnia 3 listopada 2014 r. wskazał, że inwestycje wykonana na rzecz

Dalkia Warszawa S.A. zostały wykonane w ramach dwóch umów ramowych. Pierwsza umowa

PZ/1125/13-052/PN/RB/13 z dnia 23 maja 2013 r. w ramach której Odwołujący wykonał 15

zleceń o wartości netto 1.825.657,75 zł oraz druga umowa nr MJ/DSV/01/13/01/14 z dnia 31

marca 2014 r. w ramach której Odwołujący wykonał 9 zleceń o wartości 1.468.562,45 zł. netto.

Wskazał również, że wszystkie do powyższe zlecenia były realizowane w ramach jednej

umowy tj. PZ/1125/13-052/PN/RB/13 oraz nr MJ/DSV/01/13/01/14, odpowiednio, co w ocenie

Izby stanowiło odpowiedź na zapytanie Zamawiającego.

Wskazać bowiem należy, że w treści pisma z dnia 28 października 2014 r. Zamawiający

wyłącznie żądał złożenia wyjaśnień czy wskazane w wykazie roboty wykonane na rzecz Dalkia

Warszawa S.A. były przedmiotem odrębnych zamówień (umów). Odwołujący wyjaśnił, że są

zawarte dwie umowy ramowej, w ramach których zostały wykonane 15 i 9 zleceń. W takiej

sytuacji, obowiązkiem Zamawiającego było ponowne zwrócenie się do Przystępującego w

trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp o wyjaśnienie, czy którekolwiek z powyższych zleceń swoją

wartością przekraczało wymaganą przez Zamawiającego wartość 1.000.000 zł netto.

Zamawiający nie wyjaśniając powyższej kwestii, bezpodstawnie uznała, że w ramach umów

ramowych realizowanych przez Przystępującego na rzecz Dalika Warszawa S.A. nie było

zrealizowana zlecenie odpowiadające swoją wartością wymaganiom Zamawiającego.

Przystępujący wraz z pismem procesowym z dnia 8 grudnia 2014 r. przedłożył oświadczenie

18

spółki Dalkia Warszawa S.A. potwierdzając, że w ramach umowy ramowej nr PZ/125/13-

052/PN/RB/13 została wykonana inwestycja pod nazwą „Budowa sieci ciepłowniczej 2xdn 250

z rur preizolowanych z systemem kontroli i nadzoru Brandes w u. Studziennej oraz J.

Kazimierza”, której wartość wynosiła netto ponad 1 milion złotych. Oświadczeniu tym zawarte

jest również potwierdzenie, iż roboty budowlane były wykonane terminowo i zgodnie z

zasadami sztuki inżynierskiej. Izba dała wiarę złożonemu oświadczeniu. Ani Odwołujący ani

Zamawiający nie kwestionowali wartości dowodowej przedłożonego oświadczenia spółki

Dalkia Warszawa S.A. Odwołujący podnosił jedynie, iż powyższe oświadczenie winno było być

złożone wraz z ofertą lub wezwaniem do złożenia wyjaśnień. Jednakże w ocenie Izby, treść

zapytania wystosowanego przez Zamawiającego do Przystępującego determinowała zakres

udzielonej odpowiedzi i składanych dokumentów. Pytanie ograniczyło się wyłącznie do

wyjaśnienia czy była podpisana jedna czy więcej umów. Zamawiający nie wzywał do wyjaśnień

w zakresie wartości poszczególnych umów/zleceń czy też poświadczeń potwierdzających ich

należyte wykonanie.

W ocenie Izby Przystępujący powołując się na roboty budowlane wykonane na rzecz Dalkia

Warszawa S.A. oraz Stołecznego Zarządu Infrastruktury w Warszawie prawidłowo wykazał

spełnienie warunków udziału w postępowaniu określonych w SIWZ. Wezwanie

Przystępującego w trybie art. 2 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów było

czynnością przedwczesną, a tym samym nieprawidłową. Wymagane dokumenty zostały co

prawda złożone przez Przystępującego, jednak w ocenie Izby stanowią one wyłączne

dodatkowy dowód na okoliczność, iż Przystępującemu nie sposób przypisać winy umyślnej w

podaniu niewłaściwej kwoty zamówienia wykonanego na rzecz PEC „Żyrardów”.

Przystępujący bowiem wykazał się spełnieniem dwóch innych robót spełniających wymagania

Zamawiającego, więc trudno uznać, że działanie Przystępującego nakierowane było na

wyłudzenie zamówienia.

Reasumując, Izba uznała, że dwie z pośród trzech usług wskazanych w pierwotnym wykazie

głównych robót budowalnych załączonym przez Przystępującego do oferty spełniało

wymagania Zamawiającego. Przystępujący przedłożył dowody potwierdzające, że w ramach

umowy ramowej zawartej z Dalkia Warszawa S.A. wykonał zlecenie o wartości

przekraczającej netto 1 milion złotych. W konsekwencji, podanie nieprawdziwych informacji w

stosunku roboty budowlanej wykonanej na rzecz PEC „Żyrardów” nie miało wpływu na wynika

postępowania, gdyż Przystępujący prawidłowo wykazał spełnienie warunku udziału w

postępowaniu poprzez powołanie się na roboty budowlane wykonane na rzecz Dalkia

Warszawa S.A. oraz Stołecznego Zarządu Infrastruktury w Warszawie. Niezasadnym było

również wezwanie Przystępującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających

19

spełnienie warunku udziału w postępowaniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wobec braku

wyjaśnienia z Przystępującym wartości poszczególnych zleceń wykonanych w ramach umowy

ramowej z Dalkia Warszawa S.A. Zatem Izba uznała, że brak jest podstaw do przyjęcia, że

Zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a w konsekwencji brak jest podstaw do

uznania, iż Zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.

Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 oraz ust. 4 ustawy Pzp w zw. z §1 ust. 2 pkt 1 i 2 oraz § 1

ust, 5 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie

rodzajów dokumentów, jakie może żądać zamawiający od wykonawców ora form, w

jakich dokumenty te mogą być składane (dalej „Rozporządzenie w sprawie

dokumentów”)

W ocenie Izby powyższy zarzut nie potwierdził się.

Istota sporu pomiędzy stronami sprowadza się do rozstrzygnięcia, jakie dokumenty

wykonawcy mogą składać w celu potwierdzenia należytego wykonania danej usługi, dostawy

czy roboty budowlanej.

Wskazać należy, że zgodnie z § 1 ust. 1 pkt Rozporządzenia w sprawie dokumentów, w celu

oceny spełnienia warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający może

żądać m.in. wykazu robót budowlanych, z załączeniem dowodów dotyczących najważniejszym

robót, określających, czy roboty te zostały wykonane w sposób należyty oraz wskazujących

czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Dalej

w §1 ust. 2 ustawodawca precyzuje, iż dowodami mogą być poświadczenia, zaś w przypadku

robót budowlanych – inne dokumenty – jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym

charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia. Ustawodawca określił więc,

iż w pierwszej kolejności wykonawcy winni przedkładać poświadczenia, a jedynie w

wyjątkowych sytuacjach istnieje możliwość posługiwania się innymi dokumentami.

Kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia powyższego zarzut ma ustalenia znaczenia terminu

„poświadczenie”, którym posłużył się ustawodawca. Rozporządzenie w sprawie dokumentów

nie zawiera bowiem legalnej definicji „poświadczania”. W powyższej kwestii, Izba w całej

rozciągłości popiera wywody składu orzekającego Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o

sygn. akt 645/13. W przywołanym wyroku Krajowa Izba Odwoławcza słusznie wskazała, że

choć w praktyce dokumenty potwierdzające prawidłowe wykonanie robót, dostaw lub usług

często nazywa się referencjami, należy pamiętać, ze niekoniecznie wymaganym dokumentem

będzie dokument o nazwie „referencja”. Prawodawca pozostawił bowiem dużą swobodę w tym

20

zakresie, wymagając jedynie, aby z przedstawionego dokumentu wynikało, że usługi zostały

wykonane należycie. W konkretnych przypadkach za takie dokumenty mogą zostać uznane

np. pisemne potwierdzenia prawidłowego wykonania, protokoły odbiorów końcowych, a nawet

pismo zamawiającego skierowane do wykonawcy po zakończeniu realizacji zamówienia,

towarzyszące zwracanej gwarancji należytego wykonania. Do zamawiającego zależy

ostateczna ocena, czy dany dokument jest wystarczającym potwierdzeniem prawidłowego

wykonania zadania wykazywanego, jako doświadczenie wykonawcy. Prawodawca nie

ograniczył również kręgu podmiotów uprawnionych do wystawiania dokumentów

potwierdzających należyte wykonanie zamówienia, a w szczególności nie ograniczył go do

zamawiających z sektora publicznego. W orzecznictwie podkreśla się też, że nie istnieją ściśle

określone w przepisach sformułowania czy wyrażenia, które powinny zostać zawarte w treści

referencji. Bezwzględnie powinno się w nich z naleźć potwierdzenie prawidłowego wykonania

zobowiązania, którego dokument dotyczy.

W ocenie Izby załączony wraz z ofertą protokół końcowy inwestycji wykonanej na rzecz

Stołecznego Zarządu Infrastruktury potwierdza należyte wykonania powyższej inwestycji.

Dokument ten zawiera informacje, że inwestycja została wykonana zgodnie z dokumentacją

techniczną, a jakoś wykonania została określona jako dobra. W treści protokołu brak jest

jakichkolwiek uwag co do niewłaściwego wykonania robót budowalnych. W konsekwencji, w

ocenie Izby przedłożony przez Przystępującego protokół stanowi poświadczenie należytego

wykonania inwestycji na rzecz Stołecznego Zarządu Infrastruktury.

Co do zleceń wykonywanych w ramach umów ramowych z Dalkia Warszaw S.A., to należy

wskazać, że Przystępujący załączył szereg protokołów odbioru robót budowlanych

wykonanych w ramach umów ramowych. Wśród nich znajduje się protokół odbioru końcowego

inwestycji „Budowa sieci ciepłowniczej 2xdn 250 z rur preizolowanych z systemem kontroli i

nadzoru Brandes w u. Studziennej oraz J. Kazimierza”. W ocenie Izby protokół ten stanowi

poświadczenie należytego wykonania inwestycji. Nie zawiera on żadnych uwag co do jakości

wykonania, a w związku z tym Izba nie ma podstaw do przyjęcia, że roboty wykonane przez

Przystępującego w ramach powyższej inwestycji zostały wykonane nienależycie. Ponadto

przedkładając wraz z pismem procesowym z dnia 8 grudnia 2014 r. oświadczenie spółki Dalkia

Warszawa S.A. Przystępujący potwierdził, że robota budowlana wykonana na rzecz Dalkia

Warszawa S.A. została wykonana terminowo i zgodnie z zasadami sztuki inżynierskiej.

Wskazać również należy, że sam Zamawiający nie miał żadnych wątpliwości, iż przedłożone

protokoły odbioru końcowego robót potwierdzają ich należyte wykonanie. Nie wzywał on

Przystępującego do uzupełnienia złożonych poświadczeń. Izba ocena takie działanie jako

21

właściwe i zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Brak jest bowiem podstaw do utożsamienia

pojęcia „poświadczenia” z „referencjami”, jak czyni do Odwołujący. Gdyby intencją

ustawodawcy było ograniczenie możliwości powoływania się na dowody inne niż referencje,

to ustawodawca dałby temu wyraz poprzez użycie stwierdzenia „referencje” w §1 ust. 2

Rozporządzenia w sprawie dokumentów, wskazując w sposób jednoznaczny, że jest to jedyny

możliwy dokument na potwierdzenie należnego wykonania danego zamówienia.

Izba uznała również, iż zarzut Odwołującego jakby roboty budowalne wykonane na rzecz PEC

„Żyrardów” inwestycji związanej z przebudową sieci kanałowych obszaru węzła grupowego

OWWG30 (ul. Kapt. Pałaca 88) wchodzącego w skład Projektu „Zwiększenie efektywności

dystrybucji energii poprzez przebudowę sieci cieplnej miasta Żyrardowa w ramach działania

9.2. Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2007-2013” były wykonane w sposób

nieprawidłowy i gdyby Przystępujący wystąpił do powyższego inwestora o wystawienie

referencji nigdy by ich nie otrzymał nie ma żadnego znaczenia dla wyniku postępowania

przetargowego. Izba uznała bowiem, że Przystępujący wykazał spełnienie warunków udziału

w postępowaniu poprzez realizację inwestycji na rzecz Dalkia Warszawa S.A. oraz

Stołecznego Zarządu Infrastruktury w Warszawie, a inwestycja wykonana na rzecz PEC

Żyrardów pozostaje bez znaczenia na wynik postępowania.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie

art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ………………………………

22