KIO 2514/14

Sygn. akt: KIO 2514/14

WYROK

z dnia 12 grudnia 2014 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Justyna Tomkowska

Klaudia Szczytowska-Maziarz

Ryszard Tetzlaff

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 grudnia 2014 roku w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 listopada 2014 roku przez

wykonawcę O. P. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo

Wielobranżowe C.E.G. O. P. z siedzibą w Warszawie

w postępowaniu prowadzonym przez Onkologii im. prof. Franciszka Centrum

Łukaszczyka z siedzibą w Bydgoszczy

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę O. P. prowadzącą działalność

pod nazwą O. P. gospodarczą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe C.E.G.

z siedzibą w Warszawie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

O. P. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo

Wielobranżowe C.E.G. O. P. z siedzibą

w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od wykonawcy O. P. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą

Przedsiębiorstwo Wielobranżowe C.E.G. O. P. z siedzibą w Warszawie na rzecz

Centrum Onkologii im. prof. Franciszka Łukaszczyka

z siedzibą w Bydgoszczy kwotę 3 500 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćset

złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione

z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.

Przewodniczący: …………………

Członkowie:

…………………

…………………

2

Sygn. akt: KIO 2514/14

W dniu 28 listopada 2014 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie

art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo Zamówień

Publicznych (tekst jedn.; Dz. U z 2013 r. poz. 907, dalej „ustawa PZP”), odwołanie złożył

wykonawca O. P. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo

Wielobranżowe C.E.G. O. P. z siedzibą w Warszawie, dalej jako „Odwołujący”.

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu

nieograniczonego o wartości poniżej 207 000 euro na podstawie ustawy PZP na dostawę

materiałów eksploatacyjnych dotrzymania czystości prowadzi Zamawiający Centrum

Onkologii Im. Prof. Franciszka Łukaszczyka w Bydgoszczy.

Odwołujący wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego niezgodnych

z przepisami ustawy PZP polegających na:

1. odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP

pomimo tego, że nie wystąpiły przesłanki odrzucenia oferty Odwołującego określone w tym

przepisie,

2. wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy

PZP, pomimo braku podstaw do wykluczenia Odwołującego z uwagi na to, że nie wystąpiły

przesłanki określone w powołanym powyżej przepisie uprawniające Zamawiającego do

wykluczenia Odwołującego,

3. zaniechaniu odrzucenia oferty firmy Dabex - Bydgoszcz Sp. z o.o., pomimo tego, że

oferta tej firmy była niezgodna z SIWZ i podlegała odrzuceniu, zgodnie z art. 89 ust 1 pkt 2

ustawy PZP,

4 niezachowaniu zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców

poprzez zaniechanie odrzucenia firmy Dabex jako niezgodnej SIWZ,

5 dokonaniu wyboru oferty po bezprawnym odrzuceniu oferty Odwołującego, co

powoduje, iż postępowanie obarczone jest wadą, która uniemożliwia zawarcie ważnej

umowy w sprawie zamówienia publicznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego na dostawę materiałów eksploatacyjnych do utrzymania czystości.

Zamawiającemu zarzucono naruszenie przepisów prawa materialnego oraz

naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy tj.:

1. art. 24 ust 2 pkt 2 ustawy PZP poprzez przyjęcie, że nieprzedłużenie terminu

związania ofertą w sytuacji braku wezwania do takiego przedłużenia ze strony

Zamawiającego jest tożsame w skutkach z brakiem wyrażenia przez Odwołującego zgody na

przedłużenie terminu związania ofertą na wezwanie Zamawiającego i stanowi przesłankę do

3

wykluczenia wykonawcy z postępowania, podczas gdy wniosek taki nie wynika

z powyższego przepisu oraz jest sprzeczny z jego wykładnią literalną i celowościową,

2. art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo

braku podstawy faktycznej i prawnej dla dokonania tej czynności,

3. art. 85 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp polegające na:

a) błędnym przyjęciu, że obowiązek przedłużenia terminu związania ofertą w sytuacji

braku wezwania do dokonania tej czynności przez Zamawiającego obciąża wyłącznie

Wykonawcę, podczas gdy z wykładni systemowej i celowościowej powyższych przepisów

wynika, że Zamawiający jako podmiot odpowiedzialny za profesjonalne przeprowadzenie

postępowania z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców zobowiązany jest zwrócić się do wszystkich wykonawców biorących udział

w postępowaniu o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą,

b) niewystąpieniu przez Zamawiającego do wykonawców o przedłużenie terminu

związania ofertą,

4. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie polegające na

zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę Dabex - Bydgoszcz Sp. z o.o. jako

niezgodnej z treścią SIWZ,

5. art. 94 ust 1 a contrario ustawy Pzp poprzez uznanie, że nie jest możliwy wybór

najkorzystniejszej oferty po upływie terminu związania ofertą, podczas gdy możliwość taka

istnieje,

6. art. 91 ust 1 w związku z art. 92 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez uznanie, że

zamawiający prawidłowo nie dokonał wyboru oferty Odwołującego w postępowaniu

o udzielenie zamówienia publicznego, podczas, gdy z uwagi na fakt, iż brak było podstaw do

wykluczenia Odwołującego z tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, to

złożona przez niego oferta winna podlegać ocenie i badaniu w przedmiotowym

postępowaniu,

7. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nie zachowanie zasad uczciwej konkurencji oraz

równego traktowania wykonawców poprzez zaniechanie odrzucenia firmy Dabex -

Bydgoszcz Sp. z o.o. jako oferty niezgodnej z SIWZ.

Powyższe doprowadziło do bezprawnego odrzucenia oferty Odwołującego oraz

wykluczenia Odwołującego z postępowania prowadzonego przez Zamawiającego, a co za

tym idzie do wyboru oferty znacznie przewyższającej wartość oferty Odwołującego i która nie

była ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu. Narusza to interes prawny Odwołującego,

albowiem oferta Odwołującego spełniała wymagania SIWZ i była ofertą najkorzystniejszą

spośród złożonych ofert i miała szansę zostać wybraną, gdyby Zamawiający przeprowadził

postępowanie zgodnie z przepisami ustawy PZP.

Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu:

4

1. unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania o zamówienie

publiczne prowadzonego przez Zamawiającego oraz unieważnienia odrzucenia jego oferty;

2. dokonania czynności odrzucenia oferty firmy Dabex - Bydgoszcz Sp. z o.o.

z postępowania jako oferty niezgodnej z SIWZ;

3. powtórzenia czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem

ofert Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.

Zamawiający przekazał Odwołującemu informację o zakończeniu postępowania na

dostawę materiałów eksploatacyjnych do utrzymania czystości pismem z dnia 24 listopada

2014 r. przesłanym za pośrednictwem faxu oraz tym samym powiadomił Odwołującego

o wyborze jako oferty najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawcę Dabex -

Bydgoszcz Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy. Jednocześnie Zamawiający poinformował

Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz

o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust 2 pkt 2 ustawy PZP z powodu nie

wyrażenia zgody przez Odwołującego na przedłużenie okresu związania z ofertą.

Zamawiający jako powód wykluczenia Odwołującego z przedmiotowego

postępowania powołuje się na art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, wskazując, że Odwołujący nie

wyraził zgody na przedłużenie okresu związania ofertą. Odwołujący wskazał, iż Zamawiający

w toku prowadzonego postępowania nie zwrócił się do wykonawców, w tym do

Odwołującego o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Tym samym

wykluczenie Odwołującego z postępowania w oparciu o przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy

PZP jest bezpodstawne i nie znajduje uzasadnienia faktycznego i prawnego, a czynność

Zamawiającego w tym zakresie jest niezgodna z przepisami ustawy PZP, przez co

w konsekwencji Zamawiający pozbawił Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia.

Spowodowało to, że oferta Odwołującego nie została uznana za najkorzystniejszą. Tym

samym Zamawiający poprzez naruszenie przepisów ustawy naraża Odwołującego na

możliwość poniesienia szkody.

Nie sposób bowiem zgodzić się z twierdzeniem, że w sytuacji, w której Zamawiający

nie wzywa wykonawcy do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, to

wykonawca ma obowiązek samodzielnego jej przedłużenia, tj. wyrażenia zgody w tym

zakresie. Obowiązek ten nie wynika z żadnego z obowiązujących przepisów ustawy Pzp.

Przepis art. 85 ust. 2 ustawy Pzp w części dotyczącej upływu terminu związania ofertą

wskazuje co prawda na inicjatywę wykonawcy w zakresie przedłużenia terminu związania

ofertą, stanowiąc, że wykonawca może samodzielnie lub na wniosek zamawiającego

dokonać przedłużenia związania ofertą. Nie przerzuca to jednak na niego obowiązku w tym

zakresie. Zgodnie bowiem z dalszą częścią przepisu art. 85 ust. 2 ustawy PZP zamawiający

może tylko raz, co najmniej na 3 dni przez upływem terminu związania ofertą zwrócić się do

5

wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie

dłuższy niż 60 dni . Zatem w sytuacji, gdy to zamawiający jest inicjatorem przedłużania

terminu związania ofertą, to on powinien najpierw zwrócić się do wykonawców o wyrażenie

zgody w tym zakresie. Argumentem potwierdzającym takie stanowisko jest to, że o ile

wykonawca może przedłużyć termin związania ofertą samodzielnie, o tyle, gdyby chciał tego

zamawiający, to wówczas musi wystąpić w tym zakresie z wnioskiem do wykonawcy, a więc

zwrócić się do niego o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą Przyjęcie

bowiem odmiennej interpretacji prowadziłoby do akceptowania negatywnej z punktu

widzenia zasad postępowania o zamówienie publiczne, praktyki przerzucania na

wykonawców obowiązków związanych z prowadzeniem postępowania publicznego, które to

obowiązki spoczywają na zamawiającym jako gospodarzu tego postępowania. Powyższe

potwierdza stanowisko KIO wyrażone w wyroku z dnia 2 sierpnia 2010 r., w świetle którego

„wystąpienie do wykonawców o przedłużenie terminu związania ofertą jest uprawnieniem

zamawiającego, nie zaś obowiązkiem. Jednakże, jeśli upływ terminu związania ofertą

nastąpił w toku prowadzonej przez zamawiającego procedury, a postępowanie nie zostało

przez zamawiającego w tym terminie rozstrzygnięte, zamawiający ma obowiązek w świetle

przepisu art. 85 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych zwrócić się do wykonawców o

przedłużenie terminu związania ofertą” (Wyrok KIO z dnia 2 sierpnia 2010 r., KIO 1469/10).

Dodatkowo w tym kontekście wskazać należy na przepis art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, z którego

treści wynika, że to zamawiający jest gospodarzem postępowania i on jest odpowiedzialny

za profesjonalne i sprawne jego przeprowadzenie. Zaś przerzucenie odpowiedzialności na

wykonawcę prowadzić może do stanowiska zgoła odmiennego świadczącego o braku

profesjonalizmu Zamawiającego w tym zakresie .

Odwołujący przywołał także stanowisko Sądu Okręgowego w Rzeszowie (wyrok

z dnia 16 lutego 2011r. wydany w sprawie sygn. akt VI Ga 192/10), który wskazuje , że:

„Zamawiający odpowiedzialny jest za profesjonalne i sprawne przeprowadzenie

postępowania przetargowego. Przedłużenie terminu związania oferta leży w interesie

zamawiającego, to on bowiem dzięki temu ma pewność co do stabilności i stałości treści

złożonej oferty pomimo upływającego czasu (...) albo zamawiający z możliwości

przewidzianej treścią art. 85 ust. 2 skorzysta chcąc zapewnić sobie pewność co do

aktualności treści oferty i w przypadku braku zgody na przedłużenie okresu zawiązania

oferta otworzy sobie możliwość wykluczenia oferenta - na zasadzie art. 24 ust 2 pkt 2, albo

też zaniedbując upływ przedmiotowego terminu pozbawi się możliwości jego wykluczenia,

a tym samym uznania oferty takiego wykonawcy za odrzuconą. .Art 24 ustawy Pzp stanowi

bowiem katalog zamknięty, a ze względu na charakter zawartego w nim uregulowania

wykluczonym jest jakakolwiek rozszerzająca jego interpretacja”.

6

W tej sytuacji uznać należy, że w celu zapewnienia możliwości realizacji celu postępowania

o zamówienie publiczne, zamawiający powinien wezwać wykonawców do przedłużenia

terminu związania ofertą zgodnie z art. 85 ust.2 ustawy Pzp. Pomimo takiego obowiązku

Zamawiający tego nie uczynił, co stało się tym samym podstawą do bezprawnego

wykluczenia i odrzucenia oferty Odwołującego. Zatem Wykonawca przedłuża termin

związania ofertą przez wyrażenie zgody na wniosek zamawiającego lub samodzielnie,

składając stosowne oświadczenie. Z brakiem zgody ustawodawca wiąże skutek w postaci

wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp. Kwestia

stwierdzenia wystąpienia przesłanki wykluczenia z postępowania nie może pozostawać

w sferze domniemania. Brak zgody oznacza, iż wykonawca nie złożył oświadczenia

zawierającego zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą lub odmówił zgody

(tak: wyrok KIO z dnia 7grudnia 2012 r., sygn. akt KIO 2572/12.)

W świetle przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp wykluczyć z postępowania można

wyłącznie wykonawcę, który nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą co

oznacza, że Zamawiający wyklucza takiego wykonawcę jedynie w sytuacji, gdy wystąpił do

niego o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, a co za tym idzie

zamawiający musi wykazać, że występował do wykonawców o przedłużenie tego terminu.

Dopiero brak złożenia oświadczenia o wyrażeniu zgody wykonawcy bądź też złożenie

oświadczenia o nieprzedłużenie tego terminu przez wykonawcę na wyraźne wezwanie

zamawiającego powoduje, że istnieją przesłanki do jego wykluczenia z postępowania

w trybie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Wykonawca nie może ponosić negatywnych

konsekwencji bezczynności i zaniechania zamawiającego w toku postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego. Zwrot „nie wyrazili zgody na przedłużenie terminu związania ofertą”

wyraźnie wskazuje, że przed wykluczeniem z postępowania w pierwszej kolejności

zamawiający musi wystąpić do wykonawców o jego przedłużenie. W przypadku zaś kiedy

nikt wykonawcy nie o taką zgodę nie pytał, tak jak to miało miejsce w przypadku

Odwołującego, brak jest podstaw dla stwierdzenia, iż nie wyraził on zgody, nie zgodził się na

przedłużenie terminu związania ofertą. Przesłanek wykluczenia z postępowania nie można

interpretować rozszerzająco, ponieważ w swych skutkach prowadzą do wyeliminowania

wykonawców z postępowania i uniemożliwia im uzyskania zamówienia (tak wyrok KIO z dnia

2 sierpnia 2010r., sygn. akt KIO 1469/10.)

Gdyby ustawodawca chciał, aby podstawa wykluczenia skorelowana była z pełną

treścią art. 85 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Pzp, a więc zarówno co do

samodzielnego przedłużenia, jak i w odpowiedzi na zwrócenie się o wyrażenie zgody,

to wówczas w art. 24 ust. 2 pkt 2 nie zastosowałby z pewnością odnośnika do wyrażenia

zgody, a to określenia „nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą”,

ale określenia typu „nie nastąpiło przedłużenie okresu związania ofertą”, „nie przedłużyli

7

okresu związania ofertą” i tym podobne. Ustawodawca użył natomiast wyraźnego określenia

„nie zgodzili się" odnosząc się wyłącznie do drugiego fragmentu (drugiej możliwości)

przewidzianej treścią art. 85 ust. 2 ustawy. Ustawa Pzp nie zawiera przepisu, który wprost by

stanowił o tym, że wybranie oferty, co do której wykonawca nie posiada aktualnego

oświadczenia o związaniu jej treścią jest nieważne, a umowa zawarta z takim wykonawcą

jest nieważna lub podlega unieważnieniu. Na gruncie przepisów o zamówieniach

publicznych upływ terminu związania ofertą nie decyduje o ważności i skuteczności złożonej

oferty, ale o braku istnienia po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia umowy. W związku

z powyższym, brak jest podstaw do przyjęcia, że oferta, która nie wiąże wykonawcy, straciła

cechy oferty i w związku z tym winna być uznana za nieważną lub podlegającą odrzuceniu

(tak: wyrok KIO z dnia 5 lutego 2013 r., sygn. akt KIO 124/13.)

Mając powyższe na uwadze wskazano, że z uwagi na to, że Zamawiający nie zwrócił

się do Odwołującego o wyrażenie zgody na przedłużenie terminów związania ofertą, tym

samym brak było podstaw do wykluczenia go przez Zamawiającego z postępowania,

a następnie do odrzucenia jego oferty. Czynności dokonane przez Zamawiającego w tym

zakresie naruszają przepisy ustawy PZP i miały istotny wpływ na wynik postępowania

prowadzonego przez Zamawiającego. Zamawiający zatem rażąco naruszył przepisy ustawy

PZP, w szczególności art. 24 ust. 2 pkt 2, w każdym z aspektów wyżej podanych, przez co

oferta Odwołującego uległa odrzuceniu a Odwołujący został wykluczony z postępowania.

W innym razie podlegałaby ocenie w toku postępowania o udzielenie zamówienia i mogłaby

skutkować wyborem jego oferty, jako oferty najkorzystniejszej.

Niezależnie od powyższego Odwołujący podkreślił, że w świetle przepisu art. 24 ust.

2 pkt 4 ustawy Pzp wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu oraz odrzucenie

oferty, której termin związania upłynął, a okoliczność braku złożenia samodzielnego

oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą o dodatkowy czas, nie może stanowić

podstawy wykluczenia Wykonawcy z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt

4 ustawy Pzp. Powyższe potwierdza również stanowisko KIO wyrażone w wyroku z dnia 2

kwietnia 2013 r. W wyroku tym KIO wskazała, że „upływ terminu związania ofertą bez jego

przedłużenia na dalszy czas trwania postępowania może być rozpatrywany jako nie

skutkujący dyskwalifikacją wykonawcy z postępowania, jeśli okoliczności sprawy pozwalają

na uznanie , że wykonawca jest zainteresowany udziałem w postępowaniu, w tym wyraża

intencję uzyskania zamówienia (...) realizując wolę swojego udziału w postępowaniu”.

(...)Wskazuje się również, że upływ terminu związania ofertą, rodzi ten skutek,

że wykonawca nie ma już obowiązku zawarcia umowy na warunkach podanych w ofercie,

a jedynie jest do tego uprawniony. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

upływ terminu związania ofertą nie powoduje bowiem utraty przez ofertę waloru

stanowczości, polegającego na umożliwieniu zamawiającemu doprowadzenia do zawarcia

8

umowy w sprawie zamówienia publicznego poprzez samo przyjęcie oferty.(...). A zatem,

zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego po upływie terminu związania ofertą.

jest na gruncie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych dopuszczalne” (tak: wyrok

z dnia 2 kwietnia 2013r., sygn. akt KIO 655/13).

Tymczasem Zamawiający przekazał Odwołującemu informację o wykluczeniu

go z postępowania i odrzuceniu jego oferty w dniu 24 listopada 2014 r., tj. po upływie terminu

związania ofertą, który upłynął w dniu 22 listopada 2014 roku (sobota). Tym samym

Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej dwa dni po terminie związania ofertą.

Nie wystąpienie przez Zamawiającego do Odwołującego o przedłużenie terminu związania

ofertą skutkowało zaś wyborem oferty znacznie przewyższającej ofertę Odwołującego.

Gdyby bowiem Zamawiający wziął Ofertę Odwołującego pod uwagę w trakcie dokonywania

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej podlegałaby ona ocenie w toku postępowania

o udzielenie zamówienia i mogłaby zostać wybraną jako najkorzystniejszą.

Wątpliwości co do prowadzenia przez Zamawiającego przedmiotowego

postępowania zgodnie z przepisami ustawy PZP budzi również fakt, że aby Zamawiający

mógł ogłosić wynik postępowania w poniedziałek tj. 24.11.2014 r., musiał przynajmniej

zacząć rozpatrywać i oceniać oferty pod kątem najkorzystniejszej już w ostatnie dni

pracujące tygodnia poprzedzającego tj. w czwartek i piątek, tj. 17 -18.11.2014 r. Nie bez

znaczenia w tym kontekście pozostaje również fakt, że skoro Zamawiający wezwał

wykonawców do złożenia próbek, to miał na celu dokładne ich przeanalizowanie, jak również

całych złożonych ofert, czego prawdopodobnie nie udałoby mu się dokonać w ciągu jednego

dnia pracującego. Zadziwiające jest zatem to, że Zamawiający, który to powinien prowadzić

postępowanie w sposób profesjonalny, przeoczył tak ważny fakt jakim jest wezwanie

wykonawców do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, mając

świadomość, że nie zdąży podać informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej

w wyznaczonym przez niego pierwotnym terminie związania ofertą. Natomiast już

w poniedziałek 24.11.2014 r. ok. godz. 14,00 Zamawiający przekazał Odwołującemu oraz

pozostałym wykonawcom biorącym udział w postępowaniu, informację o wyniku

postępowania, przy czym nie można w tym zakresie pominąć faktu, że zarówno

przygotowanie tej informacji od strony merytorycznej, jak i formalnej (choćby zebranie

podpisów) wymagało określonego czasu.

Działania Zamawiającego zatem naruszają interes Odwołującego, ponieważ jego

oferta miała szansę zostać wybraną jako najkorzystniejszą spośród złożonych ofert, gdyby

Zamawiający przeprowadził postępowanie zgodnie z przepisami ustawy PZP.

Niezależnie od przedstawionej wyżej argumentacji wskazano, że celem

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest dokonanie wyboru oferty

najkorzystniejszej, a więc wydatkowanie pieniędzy publicznych w sposób racjonalny

9

i celowy, przejawiające sie w uzyskaniu za jak najniższa cenę ekwiwalentu w postaci towaru

lub usługi (tak: Wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie z dnia 16.02.2011 r., sygn. akt: VI Ga

192/10.) Także w wyroku KIO z dnia 5 lutego 2013 r., sygn. akt KIO 124/13 Izba wskazuje

jednoznacznie, że „celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wybór

najkorzystniejszej oferty i zawarcie z wybranym wykonawcą umowy o zamówienie publiczne,

a także że w interesie zamawiającego powinno leżeć sprawne wyłonienie wykonawcy który

złożył najkorzystniejszą ofertę i udzielenie mu zamówienia. W ocenie składu orzekającego,

sama instytucja „związania ofertą” służy temu, aby wykonawca, który złoży ofertę, nie mógł

się z niej wycofać, w innej sytuacji działania zamawiającego są obdarzone dużą dozą ryzyka,

że wybrany wykonawca nie tylko uchyli się od zawarcia umowy, ale także z tego tytułu nie

poniesie żadnych materialnych konsekwencji, a taka sytuacja może doprowadzić

u zamawiającego do np. niewykonania zamówienia, możliwości utraty uzyskanych na

realizację przedmiotu zamówienia środków finansowych, bądź potrzebę wyboru droższej

oferty, a nie tej wybranej pierwotnie, jako najkorzystniejszej. Izba uznała, że to zamawiający

odpowiedzialny jest za profesjonalne i sprawne przeprowadzenie postępowania

przetargowego, to on w istocie decyduje o dacie wyboru oferty, stąd posiada możliwość

kontroli, czy termin wynikający z art. 85 ust. 1 ustawy Pzp, upłynie przed, czy po terminie

wyboru oferty. Tym samym przedłużenie tego terminu związania ofertą wykonawców leży

przede wszystkim w interesie zamawiającego, gdyż zabezpiecza jego interesy; to on bowiem

dzięki temu ma pewność co do stabilności i stałości treści złożonej oferty pomimo

upływającego czasu. Izba, odnosząc się do ewentualnych skutków prawnych braku

związania ofertą przez wykonawcę stwierdziła, że ustawa Pzp, nie zawiera przepisu, który

wprost stanowiłby o tym, że wybór oferty, co do której wykonawca nie posiada aktualnego

oświadczenia o związaniu jej treścią jest nieważny, a umowa zawarta z takim wykonawcą

jest nieważna lub podlega unieważnieniu. Na gruncie przepisów o zamówieniach

publicznych upływ terminu związania ofertą nie decyduje bowiem o ważności i skuteczności

złożonej oferty, ale o braku istnienia po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia umowy.

W związku z powyższym, brak jest podstaw do przyjęcia, że oferta, która nie wiąże

wykonawcy, straciła cechy oferty i w związku z tym winna być uznana za nieważną lub

podlegającą odrzuceniu - jedyną przesłanką, na podstawie której można by odrzucić ofertę

wykonawcy z powodu upływu terminu związania ofertą, jest art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp”.

KIO podkreśliła, że nie można mówić o braku zgody odwołującego na przedłużenie

związania ofertą, która mogłaby skutkować jego wykluczeniem, albowiem zamawiający

z takim wnioskiem do wykonawców w ogóle nie wystąpił i tym samym wykonawców o taką

zgodę nikt nie pytał.

Wskazać należy, że skoro z przepisu art. 94 ust 1 a contrario wynika możliwość

zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego po upływie terminu związania oferta, co

10

po Wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 24 lutego 2010 r., wydanego w sprawie

oznaczonej sygnatura akt SK 22/08, jest niekwestionowane, to analogicznie z tego przepisu

wywodzić należy możliwość wyboru oferty po upływie terminu związania tą ofertą. Podobnie

Izba orzekła w wyroku z dnia 23 marca 2012 r., sygn. akt KIO 467/12 i 483/12, wskazując, iż

„Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, nawet po upływie terminu związania ofertą, wobec

braku w art. 89 ust. 1 Pzp, przesłanki pozwalającej na odrzucenie oferty z tego powodu, nie

ma podstaw do nie rozpatrywania takiej oferty”. A także w ślad za wyrokiem z 17 stycznia

2013 sygn. Akt IX Ga 392/13.

Uzasadniając powyższe wskazać należy, że żaden z obowiązujących przepisów

ustawy Pzp, nie daje podstaw do twierdzenia, że nie jest możliwe rozpatrywanie, ocena

i wybór oferty, w tym podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania w przypadku, gdy

upłynie termin związania ofertą, po upływie terminu związania ofertą, oferta nadal pozostaje

ofertą (...). Skoro zatem żaden przepis ustawy nie zakazuje wyboru oferty wykonawcy, który

nie jest już związany swoją ofertą, to nie ma podstaw, aby nie dokonywać oceny takiej oferty.

W takiej sytuacji zamawiający, na którym ciąży obowiązek wybrania oferty najkorzystniejszej

według kryteriów określonych w SIWZ powinien wystąpić do takiego Wykonawcy

z zapytaniem, czy jest gotowy mimo braku związania ofertą zawrzeć umowę na warunkach

wskazanych w ofercie. Gotowość wyrażona przez wykonawcę obliguje zamawiającego do

zawarcia umowy jeśli oferta ta jest najkorzystniejsza. Powyższe stanowisko można znaleźć

m.in. w uchwałach z dnia 2 listopada 2012 r., sygn. akt KIO/KD 85/12 i z dnia 24 maja 2011

r., sygn. akt KIO/KD 44/11.

Nie sposób także zwrócić uwagi na fakt, iż Zamawiający nie zastosował się do

przepisów ustawy Pzp i przeprowadził przedmiotowe postępowanie w sposób uchybiający

zasadom ustawy, o której mowa, bowiem zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp winien

przeprowadzić owo postępowanie poprzez zachowanie zasad uczciwej konkurencji oraz

równego traktowania wykonawców. Tymczasem wykluczenie wszystkich wykonawców

z postępowania oraz odrzucenie ich oferty i pozostawienie tylko jednej oferty firmy Dabex -

Bydgoszcz Sp. z o.o. , który jako jedyny spośród wszystkich wykonawców biorących udział

w postępowaniu, jak poinformował Odwołującego telefonicznie Zamawiający, wyraził zgodę

na przedłużenie terminu związania ofertą, stanowi przejaw naruszenia zasad uczciwej

konkurencji i zasad równego traktowania.

Ponadto wskazać należy, że gdyby działania Zamawiającego były zgodne

z przepisami, powinny doprowadzić do odrzucenia oferty firmy Dabex - Bydgoszcz

Sp. z o.o. jako niezgodnej ze SIWZ. Ooferta tejże firmy znacznie odbiega od wymogów

określonych przez Zamawiającego w SIWZ.

11

W toku postępowania przetargowego w odpowiedziach na pytania wykonawców

dotyczące treści SIWZ, Zamawiający przekazał jasne wyjaśnienia i wskazówki co do

wymogów zaoferowanych próbek. I tak na pytanie: Grupa 1 pozycje: 17, 19 i 20

Czy zaoferowane mopy mogą posiadać wszywane elementy czy muszą być w całości tkane?

Czy wymagany jest nadruk w kolorze czarnym zawierający nazwę mopa, nr artykułu,

temperatury prania i datę produkcji a temperatura suszenia to 110?

Zamawiający udzielił jednoznacznej odpowiedzi podając, że: Mopy winne być w całości

tkane, z warstwą mikrofazy na zewnątrz mopa (dotyczy poz. 19,20) oraz posiadać nadruk

w kolorze czarnym zawierający następujące informacje: nazwę mopa, nr artykułu,

temperaturę prania minimum 95° datę produkcji, temperaturę suszenia minimum 110° C, C.

Tymczasem z informacji uzyskanych podczas otwarcia ofert przez przedstawiciela

Odwołującego oraz podczas oględzin próbek zaoferowanych przez pozostałych

wykonawców stwierdzono, że mopy firmy Dabex Bydgoszcz Sp. z o.o. nie spełniały wyżej

wskazanych wymogów Zamawiającego gdyż:

1) mop z poz. 19 na zewnętrznych krawędziach posiadał elementy szyte tj. frędzle

wykonane z przędzy były do podstawy mopa doszyte, wbrew temu czego Zamawiający

wymagał;

2) próbki mopów posiadały nadruk w kolorach czarnym i niebieskim, podczas gdy

Zamawiający wymagał zgodnie z SIWZ nadruków w kolorze czarnym;

3) mopy nie posiadały wszystkich wymaganych przez zamawiającego informacji,

a w szczególności temp. suszenia oraz daty produkcji.

Odpowiedzi udzielone przez Zamawiającego na pytania zadane do SIWZ, stwarzają

Zamawiającemu możliwość doprecyzowania wymaganego produktu i takiego wyjaśnienia

opisu przedmiotu zamówienia, by nie podlegał on żadnej wątpliwości i nie powodował

różnych jego interpretacji. Zamawiający zatem w powyżej podanej odpowiedzi jasno podał

opis przedmiotu zamówienia i doprecyzował ów opis. Tymczasem próbka mopa przesłana

przez Dabex - Bydgoszcz Sp. z o o.o. do Zamawiającego nie spełnia wymagań określonych

przez Zamawiającego w SIWZ, doprecyzowanej w odpowiedziach na pytania zadane do

SIWZ przez wykonawców.

Dodatkowo Odwołujący podniósł, że w formularzu cenowym wykonawca Dabex -

Bydgoszcz Sp. z o.o., której to ofertę ostatecznie Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą

brak było podanych nazw producenta, pomimo tego, że zgodnie z SIWZ Zamawiający

wymagał podania tych informacji. Jak słusznie zauważył Zespół Arbitrów w wyroku Zespołu

Arbitrów z dn. 2005-01-28 UZP/ZO/O- 121/05 „SIWZ w postępowaniu o zamówienie

publiczne tworzona jest przez zamawiającego po to, aby otrzymał w wyniku zamówienia

dobra lub usługę, które odpowiadać będą ściśle jego potrzebom.. Wykonawca nie może

domyślać się, jakie parametry dobro lub usługa ma spełniać — one winny wynikać w sposób

12

jednoznaczny ze specyfikacji. Specyfikacja ma chronić interes Zamawiającego

i gwarantować mu, iż otrzyma towar, który rzeczywiście był przedmiotem zamówienia.

Specyfikacja również ma chronić interes prawny wykonawcy, iż jego oferta, jeżeli będzie

najkorzystniejsza zostanie wybrana w przetargu. Zamawiający po otwarciu ofert nie może

oceniać ich w sposób dowolny, ale tylko w taki jaki podał w specyfikacji. Zamawiający nie

powinien również oceniać oferty w kategorii zgodności lub niezgodności ze swoimi intencjami

- w tym przypadku bardzo blisko jest już do dowolności ocen, co narusza art. 7 ustawy Pzp”.

Ponieważ wybrana przez Zamawiającego oferta Dabex - Bydgoszcz Sp. z o.o. nie spełnia

postanowień SIWZ, a tym samym jest niezgodna z treścią SIWZ, powinna zostać odrzucona,

zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy PZP. Gdyby zatem Zamawiający kierował się dobrem

i celowością przedmiotowego postępowania, dokonałby rzetelnej oceny tejże oferty, co

skutkowałoby odrzuceniem jej jako niezgodnej z SIWZ. Tym samym zarzut naruszenia przez

Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP jest w pełni uzasadniony

i konieczny.

Odwołanie zostało złożone w terminie. Kopia odwołania została przekazana

Zamawiającemu faxem w dniu 28 listopada 2014 roku z zachowaniem terminu, o którym

mowa w art. 180 ust. 5 ustawy Pzp. Wpis w wymagane wysokości został uiszczony na

właściwy rachunek UZP.

Mając powyższe na uwadze Odwołujący wnosił jak na wstępie.

Skład orzekający Izby, na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj.

treści SIWZ, ofert złożonych w postępowaniu, biorąc pod uwagę stanowiska

i oświadczenia Stron postępowania oraz pozostałej dokumentacji postępowania,

a także stanowisk i oświadczeń Stron postępowania zaprezentowanych pisemnie

i ustnie w toku posiedzenia i rozprawy, ustalił i zważył, co następuje:

Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek

skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy

ich, skierowała odwołanie na rozprawę.

Izba stwierdziła nieskuteczność zgłoszonego przystąpienia do postępowania

odwoławczego po stronie Zamawiającego, z uwagi na niewykazanie przez zgłaszającego

przystąpienie wykonawcę Dabex - Bydgoszcz Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy

okoliczności przekazania zgłoszenia stronie odwołującej.

Odwołanie nie mogło zostać uwzględnione z uwagi na stwierdzony przez Izbę po

stronie Odwołującego brak interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwość

13

poniesienia szkody we wniesieniu odwołania w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy

Pzp.

Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje

wykonawcy, uczestnikowi konkursu, bądź innemu podmiotowi, który wykaże łączne spełnienie

następujących przesłanek: (1) posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia,

(2) poniesienia lub możliwości poniesienia szkody, (3) poniesiona lub ewentualna szkoda jest

wynikiem naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.

Tym samym, legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje podmiotowi, który wykaże, że

posiada lub posiadał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz jednocześnie poniósł lub

może ponieść szkodę, a poniesiona lub przewidywana szkoda jest wynikiem naruszenia przez

Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Środki ochrony prawnej przysługują więc tylko

takiemu wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, „który wykaże

interes w uzyskaniu zamówienia, przy czym to odwołujący musi dowieść, iż posiada

obiektywną, tj. wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania zamówienia, lub

ubiegania się o udzielenie zamówienia, potrzebę uzyskania określonego rozstrzygnięcia”

(wyrok SO w Piotrkowie Trybunalskim z dnia 17 lutego 2011 r., sygn. akt II Ca 9/11).

Jak wynika z brzmienia analizowanego przepisu, interes w uzyskaniu zamówienia

dotyczyć musi „danego” zamówienia, a zatem konkretnego postępowania, w którym środek

ochrony prawnej jest wnoszony, które ma doprowadzić do zawarcia umowy w sprawie

zamówienia publicznego.

Art. 179 ust. 1 Pzp wymaga także, aby łącznie z interesem w uzyskaniu danego

zamówienia Odwołujący wykazał, że poniósł lub może ponieść szkodę. Szkoda musi być

wynikiem naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Oznacza to, że

wykazywana przez Odwołującego szkoda musi pozostawać w adekwatnym związku

przyczynowym z naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołujący musi

zatem wykazać, że Zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania określonej czynności

wbrew przepisom ustawy Pzp, czego normalnym następstwem, w okolicznościach danej

sprawy, jest poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez wnoszącego odwołanie.

W ocenie składu orzekającego Odwołujący w chwili wniesienia odwołania nie miał

interesu w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, w związku z tym, że nie przedłużył terminu

związania ofertą, co oznacza, że nie wyraził woli dalszego uczestnictwa w przedmiotowym

postępowaniu i w konsekwencji utracił możliwość uzyskania zamówienia.

Z postanowień SIWZ wynika, że Zamawiający określił termin związania ofertą na

30 dni od dnia otwarcia ofert. Bieg terminu rozpoczynał się z dniem składania ofert, który

wyznaczono na 24 października 2014 roku, upływał więc w dniu 22 listopada 2014 roku.

W dniu 20 listopada 2014 roku jeden z wykonawców, którego oferta ostatecznie została

uznana za najkorzystniejszą, złożył oświadczenie o przedłużeniu związania ofertą.

14

24 listopada 2014 roku wykonawcy biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia

zostali zawiadomieni o wyborze oferty najkorzystniejszej, a Odwołujący o odrzuceniu jego

oferty i wykluczeniu z postępowania z uwagi na brzmienie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.

Żaden inny wykonawca nie złożył oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą,

Zamawiający o zgodę na takie przedłużenie do wykonawców nie występował.

Zgodnie z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca samodzielnie lub na wniosek

zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą. Przepis ten daje wykonawcy

prawo do samodzielnego, dowolną ilość razy przedłużenia terminu związania ofertą.

To zatem wykonawca, wyrażając zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą bądź

samodzielnie przedłużając niniejszy termin podejmuje decyzję o dalszym udziale

w postępowaniu. Na wykonawcy, jako podmiocie profesjonalnym zobowiązanym do

działania z należytą starannością ciąży podejmowanie działań zmierzających do utrzymania

uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W niniejszym

postępowaniu Odwołujący nie skorzystał z możliwości samodzielnego przedłużenia terminu

związania ofertą, tym samym utracił możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia.

Odwołujący nie legitymuje się więc interesem w uzyskaniu tego zamówienia. Nie wykazał

bowiem istnienia przesłanki poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w wyniku

naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący bowiem miał interes

w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, lecz wobec faktu nieprzedłużenia terminu

związania ofertą nie ma możliwości wykazania przesłanki szkody będącej skutkiem

naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Wykonawca, w tym przypadku

Odwołujący, chcąc być nadal uczestnikiem postępowania, powinien był przedłużyć termin

związania ofertą. Zaniechanie tej czynności rodzi bowiem skutek w postaci upływu terminu

związania ofertą, tym samym powodując, iż Odwołujący przestaje być uczestnikiem

postępowania, gdyż oferta przestała go wiązać. Nie może więc już ubiegać się o udzielenie

tego konkretnego zamówienia, nie może go także uzyskać, nawet w przypadku

ewentualnego uwzględnienia odwołania przez Izbę. Nawet więc w przypadku uwzględnienia

przez Izbę odwołania złożona przez niego oferta nie mogłaby zostać uznana za

najkorzystniejszą. Tym samym należy uznać, iż ze względu na niepodjęcie przez

Odwołującego w terminie wymaganym ustawą Pzp i w sposób przez nią określony czynności

przedłużenia okresu związania ofertą, nie tylko w dacie wnoszenia odwołania nie miał

możliwości uzyskania zamówienia, ale już w dacie dokonywania przez Zamawiającego

wyboru oferty najkorzystniejszej, był tej możliwości pozbawiony.

Reasumując stwierdzić należy, iż Odwołujący nie legitymuje się istnieniem interesu

w uzyskaniu niniejszego zamówienia, a w konsekwencji nie wykazał zaistnienia przesłanki

poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego

przepisów ustawy. Jeżeli więc art. 179 ust. 1 ustawy Pzp wymaga wykazania

15

kumulatywnego spełnienia przesłanek posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia

oraz wykazania poniesienia lub możliwości poniesienia przez wykonawcę szkody w wyniku

naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, a Odwołujący w postępowaniu nie

wykazał spełnienia obu wyżej wymienionych przesłanek Izba stwierdziła, iż odwołanie

podlega oddaleniu.

Skład orzekający Izby w przedmiotowej sprawie, zgadza się z argumentacją

Odwołującego, że art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp stanowiący, iż z postępowania o udzielenie

zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu

składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o którym mowa w art.

46 ust. 3, albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą, oznacza że

wykluczenie z postępowania jest następstwem wyłącznie takiej sytuacji, gdy to Zamawiający

zwrócił się o zgodę na przedłużenie, a wykonawca zgody tej nie wyraził. Przepis nie

przewiduje natomiast wykluczenia wykonawcy w sytuacji, gdy ten nie przedłużył terminu

związania ofertą z własnej inicjatywy lub Zamawiający o wyrażenie zgody się nie zwracał.

Należy przy tym pamiętać, iż przesłanek wykluczenia wykonawców z postępowania nie

należy interpretować rozszerzająco – należy zatem, przy podejmowaniu decyzji

o wykluczeniu wykonawcy z postępowania, interpretować je ściśle. Powyższe stanowisko nie

miało jednak wpływu na brzmienie sentencji, albowiem dostrzeżenia wymaga, iż

w przedmiotowym postępowaniu oferta Odwołującego ostatecznie podlegałaby odrzuceniu

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, gdyż wobec bezsprzecznego upływu terminu

związania ofertą przed wyborem oferty najkorzystniejszej - oferta taka nie może być wybrana

- czyli jest niezgodna z Pzp - a więc ma zastosowanie art. 89 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp. Mimo

więc zastosowania niewłaściwej podstawy prawnej, tj. art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp przez

Zamawiającego, istniały podstawy do nieuwzględniania oferty Odwołującego wykonawcy

przy ocenie złożonych ofert. Takie stanowisko wynika także z wyroku z dnia 13 lutego 2014

roku Sądu Okręgowego w Tarnowie (sygn. akt I Ca 495/13).

Choć z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, stosując wykładnię literalną powyższego przepisu,

nie wynika obowiązek Zamawiającego jako podmiotu odpowiedzialnego za profesjonalne

prowadzenie postępowania z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców, do wezwania wykonawców do przedłużenia terminu związania

ofertą, to niewątpliwie obowiązek taki wywodzić można, stosując wykładnie systemową

i celowościową przepisu. Zamawiający jako podmiot sektora publicznego zobowiązany jest

do celowego i gospodarnego wydatkowania środków o charakterze publicznym. Tym samym

pozbawienie się wyboru oferty korzystniejszej ekonomicznie, tylko z powodu przeoczenia

przez pracowników Zamawiającego faktu, iż przed wyborem oferty najkorzystniejszej

16

skończy się termin związania ofertami, uznać należy za działania pozbawione staranności

i profesjonalizmu wymaganego od tego rodzaju podmiotów. W tym zakresie jednak

ustawodawca wyposażył wykonawców w odpowiednie narzędzie do ochrony ich interesów

przed takimi (celowymi bądź nie) działaniami po stronie podmiotów zamawiających.

Wykonawcy mogą sami bowiem zachować się w sposób aktywny, nawet bez reakcji ze

strony Zamawiającego, samodzielnie złożyć oświadczenie o przedłużeniu terminu związania

ofertą z jednoczesnym przedłużeniem ważności wadium, jeżeli było ono wymagane. Choć

należałoby oczekiwać raczej czynnych działań po stronie zamawiającego, to wykonawca nie

został pozbawiony ochrony swojego uczestnictwa w postępowaniu. Analogicznie

wypowiedział się w tej kwestii Sąd Okręgowy w Łodzi w wyroku z dnia 21 września 2012

roku (sygn. akt XIII Ga 379/12), stwierdzając że: „Wykonawca (…) chcąc być nadal

uczestnikiem postępowania, powinien był przedłużyć termin związania ofertą. Zaniechanie

tej czynności rodzi bowiem skutek w postaci upływu terminu związania ofertą, tym samym

powodując, że Odwołujący przestaje być już uczestnikiem postępowania, gdyż oferta

przestaje go wiązać. Nie może więc już ubiegać się o udzielenie konkretnego zamówienia.

(…) Przedłużenie terminu związania ofertą jest niezbędne, gdyż w przeciwnym przypadku

ocenie i porównaniu z innymi ofertami podlegałaby oferta, co do której wykonawca mógłby

skutecznie i bez konsekwencji odmówić podpisania umowy. (….) Poza uprawnieniem

zamawiającego polegającym na zwróceniu się do wykonawców o przedłużenie terminu

związania ofertą również wykonawca z własnej inicjatywy może złożyć oświadczenie woli

o przedłużeniu terminu związania własną ofertą. Wymogiem takie sytuacji jest, aby

oświadczenie takie zostało złożone w terminie związania ofertą, tj. aby zachowana była

ciągłość związania ofertą”. W przedmiotowym jednak przetargu Odwołujący

z przysługujących mu uprawnień nie skorzystał. Nawet jeżeli zachowania i zaniechania

Zamawiającego można uznać za naganne, to wykonawca ubiegający się o udzielenie

zamówienia, mając świadomość takiej sytuacji, winien był z możliwości określonej art. 85 ust.

2 ustawy Pzp skorzystać i samodzielnie złożyć oświadczenie o przedłużeniu terminu

związania ofertą. Samo wyrażanie chęci uczestnictwa w postępowaniu przez zadawanie

pytań i reagowanie na wezwania Zamawiającego o dostarczenie próbek zamawianych

produktów nie jest w ocenie składu orzekającego Izby wystarczające. Jak wynika

z orzecznictwa sądów okręgowych, wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania

ofertą nie może przyjąć postać zgody dorozumianej. Zgoda ta musi zostać Zamawiającemu

zakomunikowana wprost, w sposób bezpośredni (tak Sąd Okręgowy w Rzeszowie w wyroku

z dnia 21 grudnia 2010 roku, sygn. akt VI Ga 240/10 oraz Sąd Okręgowy w Łodzi w wyroku

z dnia 21 września 2012 roku, sygn. akt XIII Ga 379/12).

17

Na marginesie skład orzekający Izby pragnie zauważyć, iż zarówno w orzecznictwie

Krajowej Izby Odwoławczej, jak też Sądów Okręgowych zauważalny jest drugi nurt

orzeczniczy, który nie wiąże z upływem terminu związania ofertą skutku prawnego w postaci

ustania ważności oferty, utraty statusu wykonawcy. Przykładem odmiennej linii orzeczniczej

może być stanowisko wynikające z wyroku z dnia 16 lipca 2014 roku Sądu Okręgowego

w Warszawie (sygn. akt XXIII Ga 924/14), w którym Sąd przeprowadził pogłębioną analizę

prawną zagadnienia terminu związania ofertą na gruncie ustawy Pzp. Jednakże skład

orzekający w przedmiotowej sprawie uznał, iż wpływ znaczenia terminu związania ofertą na

byt wykonawcy w postępowaniu ma niebagatelne znaczenie z punktu widzenia porządku

prawnego, a przede wszystkim sytuacji Zamawiającego i pewności, że wykonawca nie

odmówi podpisania umowy, kiedy to po jego stronie upływ terminu związania ofertą nie rodzi

takiego obowiązku, a stanowi jedynie jego uprawnienie. Nie sposób bowiem nie zauważyć,

że gdyby termin związania ofertą nie miał żadnego znaczenia prawnego dla wyboru oferty

najkorzystniejszej, to regulacja ta byłaby z punktu widzenia przepisów ustawy Pzp całkowicie

zbędna. Powyższe wynika z wyroku KIO z dnia 9 września 2014 r., sygn. akt: KIO 1737/14:

„Izba nie doszukała się przepisów ustawy Pzp, z których wynikać miałoby, że przepisy

regulujące materię terminu związania ofertą, początkowo (przez pierwsze 30, 60 czy też 90

dni postępowania o udzielenie zamówienia) byłyby istotne (obowiązek przedłużania,

zawieszenie z urzędu biegu terminu w określonych okolicznościach), zaś na dalszym etapie

tego postępowania stawałyby się regulacją zbędną i nieistotną dla aktu wyboru oferty

najkorzystniejszej. Skoro sam termin związania ofertą miałby być nieistotny z punktu

widzenia celu, dla realizacji którego prowadzone jest całe postępowanie, tj. wyboru oferty

najkorzystniejszej, a następnie podpisania umowy (zastrzeżenia wymaga, iż zgodnie

postanowieniem Trybunału Konstytucyjnego z dnia 24 lutego 2010 r., sygn. akt SK 22/08,

możliwe jest samo podpisanie umowy po upływie terminu związania ofertą), to

niezrozumiałym byłby cel wprowadzenia do ustawy takich przepisów jak art. 85 ust. 2

(niewiadomą pozostawałoby, w jakim celu ustawodawca wykreował uprawnienia stron

postępowania o udzielenie zamówienia do przedłużania terminu związania ofertą przy

założeniu, iż materia związania wykonawcy złożoną przez niego ofertą pozostaje

indyferentna dla aktu wyboru oferty najkorzystniejszej), art. 182 ust. 6, czy też art. 170 ust. 4

ustawy Pzp. W przypadku tego ostatniego przepisu można byłby mieć szczególne

wątpliwości, albowiem znajduje on zastosowanie w toku kontroli uprzedniej, która jest

rozpoczynana już po wyborze oferty najkorzystniejszej. Jaki zatem byłby cel tegoż przepisu

(art. 170 ust. 4 ustawy Pzp), jeśli nie zabezpieczenie (w przypadku stwierdzenia przez

Prezesa UZP w wyniku kontroli uprzedniej, że zachodzi konieczność powtórzenia tej

czynności) dla zamawiającego możliwości dokonania ponownego wyboru oferty

najkorzystniejszej spośród tych ofert, którymi wykonawcy je składający są związani.”

18

Sprzeczne, w ocenie Izby, z podstawowymi zasadami Pzp byłoby również jednakowe

traktowanie wykonawców związanych ofertą oraz wykonawców swoją ofertą niezwiązanych.

Na powyższe zwraca uwagę uchwała z dnia 29 sierpnia 2013 r., sygn. akt: KIO/KU 75/13

oraz wyrok KIO z dnia 04 czerwca 2013 r., sygn. akt: KIO 1197/13, zgodnie z którym: „(…)Ta

nierówność przejawiałaby się bowiem w tym, że wobec wykonawcy wybranego w dacie

związania ofertą, a odmawiającego podpisania umowy zamawiający mógłby zastosować

sankcję zatrzymania wadium, w oparciu o przesłankę z art. 46 ust. 5 pkt 1 ustawy, natomiast

wobec wykonawcy, który nie pozostawałby w dacie wyboru związany ofertą, takiej sankcji

zamawiający zastosować by nie mógł, również nie mógłby się oprzeć o przepis art. 46 ust. 5

pkt 3 ustawy, gdyż zawarcie umowy nie stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie

wykonawcy, gdyż na wykonawcy ciąży jedynie uprawnienie, a nie obowiązek samodzielnego

przedłużenia terminu związania ofertą. Zatem w sytuacji wyboru wykonawcy z ofertą, której

termin związania wygasł, zamawiający nie mógłby skutecznie gwarantować sobie podpisania

umowy, a zatrzymanie wadium mogłoby być skutecznie podważane przez wykonawcę. Tym

samym inna jest sytuacja prawna wykonawcy wybranego w dacie związania ofertą

i wykonawcy, wybranego po upływie terminu związania ofertą, który bez negatywnych dla

siebie konsekwencji finansowych może uchylać się od zawarcia umowy i to także w sytuacji,

gdy jego oferta nadal pozostaje zabezpieczona wadium. Prowadzi to do sytuacji, w której

wyboru dokonuje się spośród ofert wykonawców, którzy muszą zawrzeć umowę lub tracą

wadium i takich, którzy mogą ale nie muszą zawrzeć umowy, bez negatywnych

konsekwencji. Izba uważa, że taka sytuacja nie znajduje oparcia w przepisach ustawy

i narusza art. 7 ust. 1 ustawy.”

Końcowo odnieść należy się do wycofanych na posiedzeniu Izby zarzutów

naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie polegające na

zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę Dabex - Bydgoszcz Sp. z o.o. jako

niezgodnej z treścią SIWZ, art. 94 ust 1 a contrario ustawy Pzp poprzez uznanie, że nie jest

możliwy wybór najkorzystniejszej oferty po upływie terminu związania ofertą, podczas gdy

możliwość taka istnieje, art. 91 ust 1 w związku z art. 92 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez

uznanie, że zamawiający prawidłowo nie dokonał wyboru oferty Odwołującego

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, podczas, gdy z uwagi na fakt, iż brak

było podstaw do wykluczenia Odwołującego z tego postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego, to złożona przez niego oferta winna podlegać ocenie i badaniu

w przedmiotowym postępowaniu.

Zgodnie z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp – jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż

kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, odwołanie

przysługuje wyłącznie wobec czynności:

19

1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania

o cenę,

2) opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,

3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia,

4) odrzucenia oferty odwołującego.

Bezsporne między Stronami było, że przedmiotowe postępowanie jest

którego wartość jest mniejsza niż kwoty zamówienia określone postępowaniem,

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp (tzw. postępowanie

podprogowe).

Porównując zatem czynności i zaniechania Zamawiającego objęte zarzutami

odwołania do katalogu czynności, wobec których w przedmiotowym postępowaniu

Odwołującemu przysługiwało prawo wniesienia odwołania stwierdzić należy, że prawo to

przysługiwało Odwołującemu jedynie wobec czynności odrzucenia jego oferty oraz

wykluczenia z postępowania. Wobec tego wycofane przez Odwołującego zarzuty ostatecznie

nie podlegałyby rozpoznaniu.

Z tych powodów uznano decyzję Zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej

za prawidłową. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że odwołanie nie zasługiwało na

uwzględnienie z uwagi na niewykazanie spełnienia przez Odwołującego przesłanek

warunkujących skuteczność korzystania ze środków ochrony prawnej określonych art. 179

ustawy Pzp.

W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie oraz orzekła jak w sentencji.

20

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego

wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5

ust. 3 pkt 1) oraz ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z

dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania

oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.

U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: …………………

Członkowie:

…………………

…………………

21