KIO 2517/14

Sygn. akt: KIO 2517/14

Wyrok

z dnia 10 grudnia 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Andrzej Niwicki

Protokolant: Marta Polkowska

Po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 grudnia 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 listopada 2014 r. przez wykonawcę

Przedsiębiorstwo EKOLOBUD S.A., ul. Przytorowa 9, 16-400 Suwałki w postępowaniu

prowadzonym przez Zakład Utylizacji Odpadów Komunalnych w Kobiernikach k/Płocka

Sp. z o.o., Kobierniki 42, 09-413 Sikórz

przy udziale wykonawcy EQUIPO M. O., ul. Karolewska 38/40, 90-561 Łódź zgłaszającego

swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

orzeka:

1. oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo EKOLOBUD

S.A. z siedzibą w Suwałkach i zalicza w poczet kosztów postępowania

odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero

groszy) uiszczoną przez Przedsiębiorstwo EKOLOBUD S.A. z siedzibą w

Suwałkach tytułem wpisu od odwołania;

2.1 Zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwo EKOLOBUD S.A. z siedzibą w

Suwałkach na rzecz Zakładu Utylizacji Odpadów Komunalnych w

Kobiernikach k/Płocka Sp. z o.o. kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące

sześćset złotych 00 gr) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego

poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

1

KIO 2517/14

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Płocku.

Przewodniczący:

…………………………………..

Sygn. akt KIO 2517/14

2

KIO 2517/14

Zamawiający - Zakład Utylizacji Odpadów Komunalnych spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością w Kobiernikach k. Płocka adres: Kobierniki 42 09-413 Sikórz

prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego w postępowanie na: „Modernizację

Kompostowni tj. instalacji biologicznego przetwarzania odpadów komunalnych w

Zakładzie Utylizacji Odpadów Komunalnych w Kobiernikach”.

Przedsiębiorstwo EKOLOBUD S. A. z siedzibą w Suwałkach (dalej „Odwołujący”)

wniósł odwołanie na:

(1) czynność Zamawiającego polegającą na wyborze jako oferty

najkorzystniejszej oferty złożonej przez M. O. prowadzącą działalność gospodarczą

pod nazwą: „EQUIPO M. O.”, adres: 90-561 Łódź, ul. Karolewska 38/40, (dalej

„EQUIPO”);

(2) czynność Zamawiającego, polegającą na wykluczeniu Odwołującego z

postępowania, na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 PZP w związku z niewykazaniem

przez Odwołującego spełniania warunku udziału w postępowaniu poprzez brak

świadectw, certyfikatów itp., w języku polskim, potwierdzających właściwości

membran przez ich producenta bądź przez uprawnione laboratorium lub niezależny

instytut.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

art. 24 ust. 2 pkt 4 PZP - poprzez jego zastosowanie skutkujące wykluczeniem

Odwołującego z postępowania, podczas gdy nie zachodziły przesłanki uzasadniające

jego zastosowanie i podjęcie przez Zamawiającego kwestionowanej czynności, gdyż

Odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu wymaganych

przez Zamawiającego;

art. 92 ust. 1 pkt 3 PZP w zw. z art. 6 KC - poprzez jego niewłaściwe zastosowanie,

gdyż przedstawione przez Zamawiającego uzasadnienie decyzji o wykluczeniu

Odwołującego z postępowania, nie zawiera uzasadnienia faktycznego i prawnego

podjętej przez Zamawiającego decyzji, a Zamawiający nie udowodnił faktu, z którego

wywodzi skutki prawne swej decyzji,

art. 25 ust. 1 pkt 2 PZP w zw. z § 6 ust. 1 pkt 2 i 3 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może

żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być

składane (Dz. U. z dnia 19 lutego 2013 r. - dalej „Rozporządzenie”) poprzez uznanie

przez Zamawiającego, iż przedstawiona opinia ekspercka określająca możliwości

3

KIO 2517/14

redukcji poziomu emisji cząstek odorowych w procesach permacji (separacji) gazów

ile wonnych dla zastosowań membran półprzepuszczalnych, przy biostabilizacji

(zamiennie biosuszenia) odpadów komunalnych, dla Zakładu Odpadów w Ścinawce

Dolnej, gmina Radków, powiat Kłodzki, województwo Dolnośląskie, sporządzona

przez prof. zw. dr hab. inż. J. Z. oraz dr inż. Ł. S., członków zarządu Stowarzyszenie

EKO BIEGŁY nie stanowi dokumentu, o którym mowa w pkt 3 ust. 3 rozdziału VII

[Wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie muszą być dołączone do oferty] specyfikacji

istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”),

art. 7 ust. 1 PZP - poprzez jego niezastosowanie polegające na prowadzeniu-

postępowania o udzielenie zamówienia w sposób, który nie zapewnia zachowania

uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;

wnosi o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:

(I) unieważnienia czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej - oferty złożonej

przez EQUIPO;

(II) nakazania ponownej oceny i badania ofert;

(III) wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Odwołującego; jak również

Odwołujący wskazuje, iż posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,

jako że złożył najtańszą ofertę, która powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza.

W następstwie wykluczenia z postępowania Odwołującego, skutkujące uznaniem

złożonej przez Odwołujące oferty za odrzuconą, a tym samym zaniechanie wyboru

jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, sprawia, że Odwołujący poniesie

szkodę polegającą na nieuzyskaniu zamówienia.

Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje

Pismem z dnia 7 października 2014 r. Zamawiający działając na podstawie art. 26

ust. 3 PZP wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów określonych w SIWZ

w rozdziale VII ust. 3 pkt 3, tj. świadectw, certyfikatów itp., w języku polskim,

potwierdzających właściwości membran przez ich producenta bądź uprawnione

laboratorium lub niezależny instytut, na potwierdzenie, że oferowane dostawy

odpowiadają wymaganiom Zamawiającego. Argumentując konieczność wezwania

Odwołującego do uzupełnienia ww, dokumentów Zamawiający podkreślił, iż

oczekiwał, by membrana miała właściwości określone w lit. a - k wezwania. W ocenie

Zamawiającego w treści oferty brak było dokumentów potwierdzających właściwości

membrany. Zamawiający określił termin dostarczenia dokumentów objętych

wezwaniem, do siedziby Zamawiającego, jako 14 października 2014 r.

4

KIO 2517/14

Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 7 października 2014 r.

Pismem z dnia 10 października 2014 r., Odwołujący uzupełnił ofertę stosownie do

wezwania Zamawiającego, przekazując w załączeniu do tego pisma dokument

potwierdzający właściwości membran, za pomocą których Odwołujący miał spełnić

świadczenie wynikające z realizacji Zamówienia, a tym samym oferowane przez

Odwołującego dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez

Zamawiającego. Ponadto w ww. piśmie Odwołujący jednoznacznie wskazał, iż

oferowana membrana spełnia wymagania Zamawiającego określone w lit. a-k pisma

Zamawiającego z dnia 14 października 2014 r. Załącznikiem do pisma Odwołującego

z dnia 10 października 2014 r. była opinia ekspercka określająca możliwości redukcji

poziomu emisji cząstek odorowych w procesach permacji (separacji) gazów źle

wonnych dla zastosowań membran półprzepuszczalnych, przy biostabilizacii

(zamiennie biosuszenia) odpadów komunalnych, dla Zakładu Odpadów w Ścinawce

Dolnej, gmina Radków, powiat Kłodzki, województwo Dolnośląskie, sporządzona

przez prof. zw. dr hab. inż. J. Z. oraz dr inż. Ł. S., członków zarządu Stowarzyszenie

EKO BIEGŁY. Opinia ta została sporządzona na zlecenie Spółki Pro Eko Natura sp.

z o.o. W jej treści, niezależne Stowarzyszenie EKO BIEGŁY, dokonało szczegółowej

analizy oferowanych przez Odwołującego membran i potwierdziło ich właściwości.

Dowód: pismo Odwołującego z dnia 10 października 2014 r. wraz z załącznikiem.

Pismem z dnia 18 listopada 2014 r., doręczonym Odwołującemu dnia 18 listopada

2014 r. faksem, Zamawiający zawiadomił Odwołującego o wynikach postępowania. Z

treści ww. pisma wynika, iż Zamawiający w wyniku badania i oceny ofert jako

najkorzystniejszą wybrał ofertę EQUIPO. Jednocześnie Zamawiający wykluczył z

postępowania Odwołującego, wskazując jako podstawę prawną dokonanej czynności

art. 24 ust. 2 pkt 4 PZP. W uzasadnieniu Zamawiający podniósł, iż Odwołujący nie

wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu poprzez brak świadectw,

certyfikatów itp., w języku polskim, potwierdzających właściwości membran przez ich

producenta bądź przez uprawnione laboratorium lub niezależny instytut. W związku z

powyższym Zamawiający działając na podstawie art. 24 ust. 4 PZP odrzucił ofertę

Odwołującego.

Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 18 listopada 2014 r.

Ze stanowiskiem Zamawiającego nie sposób się zgodzić, a dokonane przez

Zamawiającego czynności naruszają bezwzględnie obowiązujące przepisy PZP.

5

KIO 2517/14

W zakresie zarzutu dotyczącego art. 24 ust. 2 pkt 4 PZP, wskazać należy, iż

Zamawiający w piśmie z dnia 18 listopada 2014 r. wskazał przywołany przepis jako

podstawę prawną wykluczenia Odwołującego z postępowania, natomiast jako

podstawę faktyczną uzasadniającą zastosowanie tego przepisu Zamawiający

powołał okoliczność, iż Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w

postępowaniu poprzez brak świadectw, certyfikatów itp., w języku polskim,

potwierdzających właściwości membran przez ich producenta bądź przez

uprawnione laboratorium lub niezależny instytut. Podkreślić należy, iż przyjęte przez

Zamawiającego stanowisko uznać należy za błędne. Na podstawie art. 24 ust. 2 pkt

4 PZP zamawiający wyklucza z postępowania wykonawców, którzy nie wykazali

spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z przyjętym stanowiskiem

Urzędu Zamówień Publicznych wyrażonym w Informatorze UZP 2010 r., nr 1, s. 14-

15:"(...) Przez "warunki udziału w postępowaniu” należy (...) rozumieć warunki

określone przez ustawodawcę w art. 22 ust. 1 oraz art. 24 ust. 1 p.z.p. odnoszące się

do właściwości podmiotowej wykonawcy, których spełnienie jest wymagane od

każdego wykonawcy przystępującego do postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego pod rygorem wykluczenia. (...). Sama istota okoliczności wskazywanych

w art. 24 ust. 1 wskazuje na to, iż mamy do czynienia z warunkami od których zależy

dalszy udział wykonawcy w postępowaniu o zamówienie publiczne. Na powyższe

wskazują wprost pozostałe przepisy ustawy, choćby art. 26 ust. 2a ustawy:

"Wykonawca na żądanie zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym jest

zobowiązany wykazać odpowiednio, nie później niż na dzień składania wniosków o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert, spełnianie warunków, o

których mowa w art. 22 ust. 1, i brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania

warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1". Artykuł 24 ust. 2 pkt 4 PZP nie odnosi

się zatem do wykazania spełniania przez oferowane dostawy wymagań określonych

przez Zamawiającego, które wskazuje on w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji

istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. Podkreślić

należy, iż czynność dokonana przez Zamawiającego polegająca na wykluczeniu

Odwołującego z postępowania w oparciu o przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 PZP stanowi

jego ewidentne naruszenie. Odwołujący w sposób jednoznaczny w złożonej ofercie

wykazał, iż spełnia wszelkie warunki udziału w postępowaniu postawione przez

Zamawiającego. Zatem należy uznać, iż Zamawiający w sposób niewłaściwy dokonał

subsumpcji zaistniałego w sprawie stanu faktycznego (analizy złożonej przez

6

KIO 2517/14

Odwołującego oferty wraz z załącznikami) do normy prawnej wynikającej z art. 24

ust. 2 pkt 4 PZP, która w przedmiotowej sprawie nie znajdzie zastosowania.

Jak stanowi art. 92 ust. 1 pkt 3 PZP zamawiający obowiązany jest zawiadomić

równocześnie, wykonawców, którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie

zamówienia, podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Nie sposób uznać, iż

przedstawione przez Zamawiającego uzasadnienie odpowiada wymaganiom

określonym przez ustawodawcę. Wskazać należy, iż prawidłowe przedstawienie

przez Zamawiającego uzasadnienia faktycznego wykluczenia z postępowania winno

zawierać wskazanie faktów, które Zamawiający uznał za udowodnione, dowodów, na

których się oparł, oraz przyczyn, dla których nie dał wiary dowodom przeciwnym.

Uzasadnienie prawne powinno natomiast zawierać wyjaśnienie podstawy prawnej z

przytoczeniem przepisów prawa. Uzasadnienie jest także jednym z elementów

decyzji zamawiającego, w której zamawiający formułuje jej motywy wykluczenia z

postępowania. Podejmując decyzję o wykluczeniu, zamawiający powinien mieć na

względzie art. 6 KC, zgodnie z którym ciężar udowodnienia faktu spoczywa na

osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Nieprzedstawienie przez

Zamawiającego uzasadnienia swej decyzji Odwołującemu, zarówno w zakresie

podstawy faktycznej decyzji o jego wykluczeniu z postępowania, jak i dokonanej

subsumpcji tej podstawy faktycznej do obowiązujących przepisów prawa, stanowi

szczególne naruszenie zasady równości uczestników postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, jak również zasady skargowości wyrażonej w art. 180 ust.

1 PZP. Podkreślić należy, iż możliwości wnoszenia odwołań do Krajowej Izby

Odwoławczej na czynności i zaniechania zamawiających w przypadkach

przewidzianych w PZP, ma na celu obronę praw wykonawców ubiegających się o

udzielenie zamówienia, w przypadku dokonania przez zamawiającego naruszeniem

przepisów PZP, oczywiście w przypadkach przewidzianych przez ustawodawcę.

Jednak dla pełnej realizacji zasady skargowości konieczny jest substrat zaskarżenia,

a więc stosownie do przepisów PZP, dokonana przez Zamawiającego czynność,

zawierająca wszelkie jej konieczne elementy formalne. W analizowanym przypadku,

elementy obligatoryjne takiej czynności wyraża art. 24 ust. 3 PZP. Tym samym

wskazanie przez Zamawiającego w piśmie z dnia 18 listopada 2014 r. lakonicznego

uzasadnienia faktycznego i prawnego, ogranicza w sposób istotny możliwość

podjęcia obrony swych prawa przez Odwołującego. Powyższe stanowisko

potwierdza również orzecznictwo KIO, jak choćby w wyroku z dnia 4 czerwca 2014 r.,

7

KIO 2517/14

sygn. akt 983/14 „(...) obowiązkiem Zamawiającego było - zgodnie z przepisem art.

92 ust. 1 pkt 3 PZP - podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji o

wykluczeniu Odwołującego z Postępowania. Powinność tą należy, zdaniem Izby,

odczytywać w ten sposób, że konieczne jest podanie wszystkich okoliczności

faktycznych znanych zamawiającemu na moment podejmowania konkretnej decyzji.”

Jak stanowi art. 25 ust. 1 pkt 2 PZP w postępowaniu o udzielenie zamówienia

zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów

niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty

potwierdzające spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane

wymagań określonych przez zamawiającego - zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o

zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do

składania ofert. Zgodnie z § 6 ust. 1 pkt 2 i 3 Rozporządzenia w celu potwierdzenia,

że oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają wymaganiom

określonym przez zamawiającego, zamawiający może żądać w szczególności

zaświadczenia niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli jakości

potwierdzającego, że dostarczane produkty odpowiadają określonym normom lub

specyfikacjom technicznym, zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się

poświadczaniem zgodności działań wykonawcy z normami jakościowymi, jeżeli

zamawiający odwołują się do systemów zapewniania jakości opartych na

odpowiednich normach europejskich. W kontekście przytoczonej regulacji należy

odnieść się do informacji wskazanej przez Zamawiającego. Zgodnie z treścią ust. 3

rozdziału VII [Wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie muszą być dołączone do

oferty] SIWZ, w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają

przez 1) wymaganiom określonym Zamawiającego, Zamawiający żąda:

oświadczenia Wykonawcy o gwarancji dostawy i montażu wszystkich membran o

właściwościach wymaganych przez Zamawiającego - załącznik nr 8, 2) próbki

oferowanej membrany o wymiarach 20x20 cm, 3) świadectwa, certyfikatu itp., w

języku polskim, potwierdzającego właściwości membran przez ich producenta bądź

przez uprawnione laboratorium lub niezależny instytut.

Odwołujący w pierwszej kolejności pragnie wskazać, iż warunek SIWZ jest wysoce

niejednoznaczny i ta nieostrość pojęć nie może być tłumaczona na niekorzyść

Odwołującego. Wśród kategorii oświadczeń i dokumentów Zamawiający nie wskazał

jednoznacznie o jakie dokumenty chodzi, a co więcej, jaki kwalifikowany podmiot

miałby być ich autorem. Użycie przez Zamawiającego zwrotu „itp.” w zakresie

8

KIO 2517/14

wskazania dokumentu potwierdzającego właściwości przedmiotowych membran,

należy interpretować w sposób jednoznaczny jako możliwość przedstawienia

naukowego opracowania wskazującego właściwości oferowanych membran.

Bezsprzecznie w tym zakresie opinia przedstawiona przez Odwołującego spełnia

powyższe nieostre wymagania Zamawiającego. Przedstawiona opinia została

sporządzona przez prof. zw. dr hab. inż. J. Z. oraz dr inż. Ł. S., członków zarządu

Stowarzyszenie EKO BIEGŁY. Podkreślenia wymaga, iż Stowarzyszenie funkcjonuje

na rynku od 2001 r., a celem działania owego stowarzyszenia jest m. in.

sporządzanie opracowań, dokumentacji i prowadzenie prac badawczych z zakresu

ochrony środowiska, podejmowanie działań na rzecz podnoszenia jakości i poziomu

prac w zakresie ochrony środowiska. Ponadto przedmiotowy materiał - membrany, w

oparciu m. in, o przedstawioną przez Odwołującego opinię, zostały skutecznie

wykorzystane w realizacji inwestycji realizowanej przez Zakład Odpadów w Ścinawce

Dolnej. Podkreślenia wymaga, iż proponowany przez Odwołującego materiał w

ramach ww. inwestycji znalazł faktyczne zastosowanie w procesie technologicznym

biosuszenia i biostabiłizacji odpadów komunalnych. Dla potwierdzenia kwalifikacji

ekspertów sporządzających w ramach Stowarzyszenia EKO BIEGŁY przedmiotową

opinię ekspercką w załączeniu przedstawiamy zestawienie wskazujące na dorobek

naukowy i doświadczenie Pana prof. zw. dr hab. inż. J. Z. oraz dr inż. Ł. S. .

Dowód; pismo Odwołującego z dnia 10 października 2014 r. wraz z załącznikiem.

Dowód: informacja z KRS dot. Stowarzyszenia EKO BIEGŁY,

Dowód: zestawienie informacji dotyczących autorów opinii eksperckiej

Biorąc powyższe pod uwagę, należy uznać, iż niejednoznaczne określenie przez

Zamawiającego warunku w zakresie konieczności załączenia do oferty dokumentów

potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez

Zamawiającego, nie może skutkować kwestionowaniem złożonego przez

Odwołującego dokumentu - opinii eksperckiej określającej możliwości redukcji

poziomu emisji cząstek odorowych w procesach permacji (separacji) gazów źle

wonnych dla zastosowań membran półprzepuszczalnych, przy biostabilizacji

(zamiennie biosuszenia) odpadów komunalnych, dla Zakładu Odpadów w Ścinawce

Dolnej, gmina Radków, powiat Kłodzki, województwo Dolnośląskie, sporządzonej

przez prof. zw. dr hab. inż. J. Z. oraz dr inż. Ł. S., członków zarządu Stowarzyszenie

EKO BIEGŁY. Dokument ten w sposób wyczerpujący opisuje właściwości

przedmiotowych membran.

9

KIO 2517/14

Wszelkie niejednoznaczności nie mogą być interpretowane na niekorzyść

wykonawców. Niejednoznaczność zapisu pkt 3 ust. 3 rozdziału VII SIWZ jest

ewidentna, tym samym nie może to powodować pogorszenia sytuacji Odwołującego.

Powyższe stanowisko potwierdza również stanowisko KIO, wyrażone choćby w

wyroku KIO z dnia 17 listopada 2014r., sygn. akt 2297/14.

Wreszcie Odwołujący na marginesie wskazuje, jednocześnie podtrzymując

stanowisko co do spełniania przez złożoną opinię warunków przedstawionych w pkt 3

ust. 3 rozdziału VII SIWZ, iż kwestionowane przez Zamawiającego dokumenty nie są

niezbędne do przeprowadzenia przetargu.

Opisane czynności Zamawiającego, naruszały podstawową zasadę udzielania

zamówień publicznych wyrażoną w art. 7 ust. 1 PZP. Zgodnie z tą regułą

zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w

sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania

wykonawców. Trudno jednak uznać, że ta zasada została przez Zamawiającego

nienaruszona, w sytuacji gdy Zamawiający wykluczył z postępowania i odrzucił ofertę

Wykonawcy, który wykluczeniu z postępowania nie podlegał. Takie zachowanie

Zamawiającego miało niewątpliwie wpływ na wynik prowadzonego przez niego

postępowania. Z tych też względów odwołanie niniejsze jest zasadne i konieczne.

Załączono dowody przedstawione w treści odwołania.

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.

Stwierdził, że na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy pzp wykluczył wykonawcę z

postępowania uznając, że ten nie spełnił warunku udziału w postępowaniu. Uznał, że

odwołujący nie dysponuje odpowiednim potencjałem technicznym niezbędnym do

prawidłowej realizacji zamówienia, w szczególności nie wykazał iż posiada

wymagane materiały i środki techniczne, tj. membrany niezbędne do przykrycia

pryzm kompostowych zgodnie z technologią wymaganą przez zamawiającego.

Z ostrożności wskazał, iż ewentualne uznanie, że błędnie zastosowano przepis art.

24 ust. 2 pkt 4 ustawy, nie miało to wpływu na wynik postępowania. W treści

zawiadomienia o wyniku postępowania zamawiający wskazał, że oferta wykonawcy

została odrzucona, co wskazuje na rzeczywistą intencję decyzji, w której uznano

ofertę jako niespełniającą wymogów ze skutkiem w postaci uznania niezgodności

oferty z treścią siwz. Tym samym wobec właściwego ustalenia podstawy faktycznej

decyzji prowadzącej do odrzucenia oferty, nawet błędnie podana podstawa prawna

10

KIO 2517/14

nie powodowałaby obowiązku dokonania jakiegokolwiek innego rozstrzygnięcia w

tym postępowaniu przetargowym. Wskazał na orzecznictwo dot. art. 192 ust. 2

ustawy pzp.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy polegającego na braku

uzasadnienia faktycznego i prawnego podjętej decyzji zamawiający stwierdził, że

decyzja została podjęta po uprzednim wezwaniu wykonawcy na podstawie art. 26

ust. 3 ustawy do uzupełnienia oferty poprzez złożenie dokumentów potwierdzających

spełnianie określonych w rozdziale VII pkt 3 ppkt 3 siwz wymogów. Zamawiający

określił, iż wymaga konkretnych dokumentów tj. świadectw, certyfikatów itp. w języku

polskim, potwierdzających właściwości membran przez ich producenta bądź przez

uprawnione laboratorium lub niezależny instytut. W wezwaniu wskazano

szczegółowo i precyzyjnie wszystkie właściwości i parametry techniczne, które

powinna posiadać wymagana membrana.

W odpowiedzi otrzymał dokument, który w ocenie zamawiającego nie potwierdzał

spełniania przez oferowane dostawy określonych wymagań technicznych. W decyzji

o wykluczeniu wskazał na brak przedłożenia wymaganych dokumentów opisanych w

siwz. Treść odwołania wskazuje przy tym, że wykonawca właściwie zrozumiał

uzasadnienie skarżonej decyzji.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp w zw. z § 6 ust. 1 pkt 2 i

3 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów /…/ zamawiający stwierdził, że

dokonał szczegółowej analizy treści złożonej dokumentacji, w tym otrzymanej w

wyniku wezwania, z uwzględnieniem wymogów siwz. Zauważył przy tym, że

odwołujący nie kwestionował postanowień siwz.

Ocena uzupełnionego przez wykonawcę dokumentu tj. „Opinii eksperckiej

określającej możliwości redukcji poziomu emisji cząstek odorowych w procesach

(separacji) gazów permeacji źle dla membran wonnych zastosowań

przy odpadów biosuszenia) półprzepuszczalnych, biostabilizacji (zamiennie

komunalnych, dla Zakładu Unieszkodliwiania Odpadów w Ścinawce Dolnej, gmina

Radków, powiat kłodzki, woj. dolnośląskie” doprowadziła zamawiającego do uznania,

iż nie jest to dokument wymagany w siwz. Zamawiający stwierdził, że żądany w siwz

dokument nie mógł być dokumentem dowolnym. W świetle wymogów siwz powinien

on:

a/ mieć formę świadectwa, certyfikatu lub podobną (o czym świadczy partykuła „i tym

podobne itp.), np. aprobaty technicznej,

11

KIO 2517/14

b/ powinien być sporządzony w języku polskim,

c/ powinien potwierdzać właściwość membran,

d/ potwierdzenie powinno zostać dokonane przez producenta membrany,

laboratorium lub niezależny instytut.

Zamawiający podkreślił, że zakreślił szeroki zakres formy dokumentów, jednakże

oceniony nie zawiera odwołania do skonkretyzowanych badań lub metodologii, na

podstawie których uzyskano wskazane w opinii wyniki.

Od strony formalnej wskazał na brak podpisu autorów, gdyż na pierwszej stronie

znajduje się pieczątka oraz podpis prezesa stowarzyszenia, jednak nie pozwala to

stwierdzić, czy podpis złożony jest w charakterze autora opinii czy tako wskazanie

określonej instytucji (Stowarzyszenie Eko-Biegły).

Zamawiający stwierdził, że przedłożona dokumentacja powinna potwierdzać

właściwości membran lecz wbrew stanowisku odwołującego nie opisuje

wyczerpująco właściwości przedmiotowych membran.. Z liczącej 39 stron opinii,

jedynie 3 strony odnoszą się, i to w sposób pośredni, do właściwości oferowanych

membran. Na stronie 28 wskazano parametry techniczne membrany „Pro Eko Tex”

bez jakiegokolwiek uzasadnienia czy oparcia w dokumentach źródłowych, bez

powoływania się na jakiekolwiek testy, bądź przedstawiania ich wyników. . w

podsumowaniu na stronach 38-39 ponownie wymieniono poszczególne parametry

techniczne. Nie zostało w żaden inny sposób wykazane, na jakiej podstawie została

dokonana ocena parametrów technicznych membrany, brak podstaw

potwierdzających zgodność z wymaganymi normami.

Jednocześnie wskazał, ze z samej opinii (strona 28 – „Analiza Membran Typu ePTFE

Stosowanych przez Wnioskodawcę” wynika, iż wyszczególnione w opinii parametry

techniczne zostały oparte na określonej dokumentacji źródłowej. Treść opinii stanowi,

iż „Według dokumentacji źródłowej, stanowiącej załącznik do niniejszej „Opinii…”

dostarczonej przez Wnioskodawcę mamy do czynienia z materiałem membranowym

spełniającym bardzo szeroko, wyżej opisanym systemem wykorzystującym

Najlepszą dostępną Technikę (BAT Best Available Technique)”. Tymczasem opinia

ekspercka przekazana zamawiającemu nie zawierał żadnych załączników lub

dokumentacji źródłowej potwierdzającej posiadanie żądanych parametrów.

Z opinii nie wynika, że sporządzający opinię dokonał badań technicznych membrany,

a tym samym przedstawia wyniki własnych badań w postaci szczegółowo

opisywanych parametrów technicznych. Zamawiający zauważa, że to na wykonawcy

12

KIO 2517/14

ciąży obowiązek wykazania spełniania wymagań przez oferowane dostawy, usługi

lub roboty budowlane, a zamawiający nie może domniemywać takich okoliczności.

Zgodnie z siwz dokument powinien nie tylko opisywać parametry techniczne

membrany, ale również je potwierdzać. W niniejszej sprawie wykonawca jedynie

opisał posiadane prze membranę parametry, ale w żaden sposób nie potwierdził tego

wymaganymi dokumentami.

Nawet przy przyjęciu, że opinię sporządził niezależny instytut w kontekście

postanowień siwz brak jest potwierdzenia właściwości membrany, gdyż podmiot ten

nie wykonał samodzielnie badań potwierdzających właściwości membran ani nie

przedłożył dokumentacji źródłowej potwierdzającej wymagane warunki techniczne.

Zamawiający stwierdził, że formę dokumentu i fakty, jakich potwierdzenia żądał

wskazywał zarówno w rozdziale VIII ust. 3 pkt 3 siwz, jak również w Programie

Funkcjonalno-Użytkowym, który jako część opisu przedmiotu zamówienia jest

elementem siwz. W pkt 5.3 ust. 5 PFU wskazano wprost: „Zamawiający oczekuje by

membrana spełniała nw. Właściwości, które muszą być potwierdzone

udokumentowanymi badaniami, a wyniki stanowić będą załącznik do oferty.”

Ponadto, także w razie uznania za poprawnie przedstawione parametry membrany,

w treści opinii wskazano, że oferowana przez odwołującego membrana nie spełnia

wymogów w zakresie gęstości-masy na jednostkę powierzchni. Wskazano na

współczynnik 450 ± 10%g* (m 2 ) -1 zgodnie z normą EN 12127:1997, natomiast

zamawiający precyzyjne określił ten parametr jako nie mniejszy niż 450-490 g/m 2 .

Wskazany wyżej procent błędu prowadzi do wniosku, że parametr miałby niższą

wartość od minimalnego wymaganego (450).

W toku rozprawy strony i uczestnik podtrzymali stanowiska.

Odwołujący stwierdził, że wbrew zamawiającego także zarzuty formalne odwołania

są istotne. Nie ma podstaw do ich negowania. Z powołaniem się na potrzebę

szybkości postępowania o udzielenie zamówienia przypomniał treść zawiadomienia o

wyniku postępowania, w którym bezzasadne było powołanie art. 24 ust 2 pkt 4

ustawy pzp. Zauważył, że sformułowanie w rozdziale 3 podpunkt 3 siwz nie jest

precyzyjne w szczególności poprzez użycie zwrotu „itp.” co potwierdza również

zamawiający, który w odpowiedzi na odwołanie podaje kolejny przykład dokumentu,

który mógłby potwierdzać spełnienie przedmiotowego wymogu. Stwierdził, że

13

KIO 2517/14

złożona w wyniku wezwania opinia ekspercka potwierdza spełnienie wymogu w

zakresie będącym przedmiotem sporu. Zauważa ponownie, że sporne wymogi nie

były określone precyzyjnie. Złożona opinia została podpisana przez jednego ze

współautorów i potwierdza spełnienie wymogów określonych w Siwz jak i PFU.

Dodatkowa wyjaśnił, że parametr gęstości wskazany w opinii z uwagą +/- 10% nie

oznacza, że jest niezgodne z wymogiem ścisłym 450 g tak jak w Siwz. Stwierdził, że

wyniki badań wymaganych we wcześniej podanych postanowieniach Siwz i PFU to

wielkości liczbowe, które zostały przedstawione w złożonej opinii eksperckiej.

Zamawiający podtrzymał stanowisko ujęte w odpowiedzi na odwołanie. Stwierdził, że

powołanie art. 24 ust 2 pkt 4 ustawy pzp w informacji o wyniku postępowania było

błędne. Jednakże z uwagi na skuteczne odrzucenie oferty pozostaje to bez wpływu

na wynik postępowania. Wskazał na wyrok KIO 2879/13. Zauważył, że w ofercie w

załączniku 8 wykonawca potwierdził spełnienie wymaganych parametrów przez

membrany. Właściwości membran należało potwierdzać dokumentem sporządzonym

przez określony podmiot (uwaga u dołu zał. nr 8). Złożona opinia ekspercka nie

stanowi wymaganego dokumentu. Na str. 28 tej opinii sporządzający powołał się na

dokumenty źródłowe określone jako załącznik do opinii, jednakże nie przedstawione

zamawiającemu. Z treści dokumentu nie wynika by jego autorzy dokonywali

bezpośredniej oceny lub badań opisywanych membran. Zauważył, że w PFU w

punkcie 5.3.5 str. 16 wskazano na wymóg przedstawienia wyników

przeprowadzonych badań i załączenia ich do oferty. Przypomniał także zarzuty

formalne do opinii w szczególności brak podpisu (podpisów).

Przystępujący wniósł o oddalenie odwołana i poparł stanowisko zamawiającego.

Wskazał na art.192 ust 2 ustawy pzp przy założeniu, że nastąpiło podanie błędnej

podstawy prawnej, co jednak pozostaje bez wpływu na wynik postępowania.

Stwierdził, że odwołujący nie uzupełnił oferty w odpowiedzi na precyzyjne wezwanie

zmawiającego. Zakwestionował wartość złożonej opinii eksperckiej w kontekście

ustalonej treści specyfikacji, w tym PFU.

Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz stanowisk

stron

i przystępującego, zaprezentowanych na piśmie oraz w toku rozprawy skład

14

KIO 2517/14

orzekający Krajowej Izby Odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: odwołanie

podlega oddaleniu

W pierwszej kolejności Izba stwierdza, że rozpatrywane odwołanie nie podlega

odrzuceniu, na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy pzp, stąd też zostało skierowane na

rozprawę.

Jak ustalono na podstawie treści zawiadomienia o wynikach postępowania (pismo

zamawiającego z dnia 18 listopada 2014 r.) odwołujący się wykonawca został

wykluczony z postępowania. Jako przyczynę takiej decyzji wskazano, iż wykonawca

nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu poprzez brak świadectw,

certyfikatów itp., w języku polskim, potwierdzających właściwości membran przez ich

producenta bądź przez uprawnione laboratorium lub niezależny instytut. Następnie w

powołanym piśmie stwierdzono, że oferta wykonawcy została odrzucona na

podstawie art. 24 ust. 4 ustawy pzp.

Skład orzekający Izby uznaje, że zamawiający opisaną wyżej czynnością naruszył

art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy pzp przez wskazanie tego przepisu w sytuacji braku ku

temu przesłanek.

Jak wynika z uzasadnienia faktycznego rzeczywistą przyczyną wyeliminowania

wykonawcy z postępowania było uznanie, że złożona oferta wraz z uzupełnionymi

dokumentami nie jest zgodna z wymogami siwz. Złożone na wezwanie

zamawiającego dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez oferowane

dostawy wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w

którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu albo termin składania ofert. Są to tzw. dokumenty przedmiotowe, o

których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy potwierdzające, iż przedmiot oferty jest

zgodny z SIWZ. Nie stanowiły dokumentów podmiotowych odnoszących się do cech

wykonawcy, w takim tylko wypadku uzasadnione byłoby rozpatrywanie ewentualnych

przesłanek wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ustawy pzp.

Należy potwierdzić, iż zamawiający podał niewłaściwą podstawę prawną dla

czynności odrzucenia oferty odwołującego (art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp) – co na

rozprawie przyznawał. Podstawą czynności tego typu winna być w rozpatrywanym

przypadku dyspozycja art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy – ustalona niezgodność oferty z

treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia sprowadzała się w tym

przypadku do braku potwierdzenia zamawiającemu, iż w dniu składania ofert

oferowane dostawy pozostawały zgodne z wymaganiami SIWZ.

15

KIO 2517/14

Jednakże błędne powołanie przepisu – podstawy prawnej eliminacji oferty z

postępowania – stanowiło w tym przypadku uchybienie formalne, które nie wpływa na

wynik postępowania i jako takie, w związku z normą art. 192 ust. 2 Pzp, nie może

stanowić podstawy do uwzględnienia odwołania. Skład orzekający uznaje bowiem,

że dokumenty wymagane w myśl rozdziału VII pkt 3.3 siwz oraz wskazane w

powołanych postanowienia PFU nie zawierały wymaganych informacji, w

szczególności wyników przeprowadzonych badań. Na str. 28 złożonej opinii

eksperckiej sporządzający powołał się na dokumenty źródłowe określone jako

załącznik do opinii, jednakże nie zostały one przedstawione zamawiającemu. Z treści

samego dokumentu nie wynika zatem, by jego autorzy dokonywali bezpośredniej

oceny lub badań opisywanych membran. Również w toku postępowania

odwoławczego wykonawca nie przedstawił w tym zakresie dowodu na okoliczność

potwierdzenia właściwości spornych membran na zasadach wskazanych w siwz.

Zasadniczą przyczyną, dla której Izba podzieliła stanowisko zamawiającego jest

stwierdzenie, że przedstawione w opinii złożonej przez odwołującego parametry

membrany wskazują na nie spełnienie wymogu w zakresie gęstości-masy na

jednostkę powierzchni. Wskazano bowiem na współczynnik 450 ± 10%g* (m 2 ) -1

zgodnie z normą EN 12127:1997, natomiast zamawiający precyzyjne określił ten

parametr jako nie mniejszy niż 450-490 g/m 2 . Wskazany wyżej procent błędu

prowadzi do wniosku, że parametr miałby niższą wartość od minimalnego

wymaganego (450).

Z zastrzeżeniem dokonanego wyżej ustalenia uchybienia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy

Izba uznaje, że w pozostałym zakresie zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy

nie potwierdził się. W szczególności okoliczności postępowania w zakresie

uzupełnienia dokumentu, jak i treść odwołania wskazują, że wykonawca w pełni i

prawidłowo zrozumiał motywy decyzji zamawiającego.

Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp

w zw. z § 6 ust. 1 pkt 2 i 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów /…/

Zarówno wymogi dotyczące przedmiotowych dokumentów, jak i procedura ich oceny

została dokonana prawidłowo, co wskazano wyżej.

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy pzp orzeczono, jak w

sentencji.

16

KIO 2517/14

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie

do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu

ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:

……………………………

17

KIO 2517/14