KIO 2558/14

Sygn. akt: KIO 2558/14

WYROK

z dnia 16 grudnia 2014 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Justyna Tomkowska

Protokolant: Marta Polkowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 grudnia 2014 roku w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 04 grudnia 2014 roku przez

wykonawcę Pucka Gospodarka Komunalna Sp. z o.o. z siedzibą w Pucku

w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasta Władysławowo

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:

ABRUKO Sp. z o.o. (Lider), Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe METALPOL Z. K.,

R. P. Sp. j. (Partner), z siedzibą dla Lidera we Władysławowie zgłaszających swoje

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego Pucką Gospodarkę Komunalną

Sp. z o.o. z siedzibą w Pucku i:

1

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

Pucka Gospodarka Komunalna Sp. z o.o. z siedzibą w Pucku tytułem wpisu od

odwołania,

2.2. zasądza od Odwołującego Puckiej Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą

w Pucku na rzecz Gminy Miasta Władysławowo kwotę 3 075 zł 00 gr (słownie: trzy

tysiące siedemdziesiąt pięć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia za pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.

Przewodniczący:

2

Sygn. akt: KIO 2558/14

W dniu 4 grudnia 2014 roku do Prezes Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie art.

180 ust. 1 i art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (tekst jednolity z dnia 8 sierpnia 2013 r., Dz. U. poz. 907 ze zm.), zwanej dalej

„ustawą Pzp”, odwołanie złożył wykonawca Pucka Gospodarka Komunalna Sp. z o.o.

z siedzibą w Pucku, zwany dalej „Odwołującym”.

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie

przetargu nieograniczonego przez Gminę Miasta Władysławowo (dalej jako „Zamawiający”)

na odbieranie i transport odpadów komunalnych do wskazanych przez Zamawiającego

Regionalnych Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych w Czarnówku i Swarzewie,

z położonych na terenie administracyjnym Gminy Miasta Władysławowo nieruchomości, na

których zamieszkują mieszkańcy, z nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy a

powstają odpady, z sektora I (Chałupy, Władysławowo, Chłapowo) i sektora II (Rozewie,

Jastrzębia Góra, Tupadły, Ostrowo, Karwia), oraz z Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów

Komunalnych we Władysławowie, w okresie od 01 stycznia 2015 r. do 31 grudnia 2016 r.,

zgodnie z przepisami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku

w gminach (t.j. Dz. U. z 2013r. poz. 1399 ze zm.), uchwały Sejmiku Województwa

Pomorskiego nr 840/XXXVIII/2014 z dnia 31 marca 2014 r. zmieniającej uchwałę w sprawie

wykonania "Planu gospodarki odpadami dla Województwa Pomorskiego 2018", oraz

przepisami obowiązującego prawa miejscowego Gminy Miasta Władysławowo (znak

postępowania ZP.272.34.RGK.2014). Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej nr 2014/S202 z dnia 21 października 2014 r. (numer

ogłoszenia 2014/S 202-357479).

Odwołanie złożono od niezgodnych z ustawą Pzp czynności Zamawiającego,

polegających na niezgodnym z ustawą zbadaniu i ocenie ofert złożonych w toku

postępowania oraz wyborze jako ofert najkorzystniejszych ofert na zadanie nr 1 i zadanie nr

2 złożonych przez Konsorcjum Firm: ABRUKO Sp. z o.o. i PPU METALPOL Z. K., R. P. Sp.

J (dalej konsorcjum ABRUKO) oraz Konsorcjum Firm: Usługi Transportowe R. L.,

Przedsiębiorstwo Usługowo - Transportowe „SKOJAN" J. S., Zakład Wodociągowo -

Kanalizacyjny M. M. (dalej Konsorcjum L.-S.-M.).

Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzuca:

3

1) naruszenie art. 24 ust. 4 ustawy w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp

polegające na zaniechaniu wykluczenia wykonawcy, tj. Konsorcjum ABRUKO podlegającego

wykluczeniu z postępowania z powodu niewykazania przez tego wykonawcę spełniania

warunków udziału w postępowaniu, tj. niewykazaniu, że wykonawca dysponuje pojazdami

niezbędnymi do wykonania zamówienia oraz w konsekwencji zaniechaniu uznania za

odrzucone złożonych przez wykonawcę ofert na zadanie nr 1 i zadanie nr 2;

2) naruszenie art. 24 ust. 4 ustawy w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp

spełniania warunków udziału w postępowaniu, tj. niewykazaniu, że wykonawca Konsorcjum

L.-S.-M. dysponuje pojazdami niezbędnymi do wykonania zamówienia oraz w konsekwencji

zaniechanie uznania za odrzucone złożonych przez wykonawcę ofert na zadanie nr 1 i

zadanie nr 2;

3) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp polegające na zaniechaniu odrzucenia

ofert na zadanie nr 1 i zadanie nr 2 złożonych przez wykonawcę, tj. Konsorcjum ABRUKO,

pomimo niezgodności złożonych przez wykonawcę ofert z treścią specyfikacji istotnych

warunków zamówienia (dalej „SIWZ”), polegającej na niedołączeniu do ofert harmonogramu

rzeczowo - finansowego, zgodnie z rozdziałem 12 punktem 8 c) SIWZ;

4) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp polegające na zaniechaniu odrzucenia

ofert na zadanie nr 1 i zadanie nr 2 złożonych przez wykonawcę, tj. Konsorcjum L.-S.-M.,

pomimo niezgodności złożonej przez wykonawcę ofert z treścią SIWZ, polegającej na

niedołączeniu do ofert harmonogramu rzeczowo - finansowego, zgodnie

z rozdziałem 12 punktem 8 c) SIWZ;

5) naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu, w szczególności przy

badaniu i ocenie ofert oraz przy wyborze najkorzystniejszych ofert;

6) naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru ofert na zadanie nr

1 i zadanie nr 2 złożonych przez Odwołującego jako ofert najkorzystniejszych.

Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszych ofert na zadanie nr 1 i zadanie

nr 2, tj. ofert złożonych przez Konsorcjum ABRUKO;

2) wykluczenia wykonawcy Konsorcjum ABRUKO z postępowania oraz odrzucenia ofert

na zadanie nr 1 i zadanie nr 2 złożonych przez Konsorcjum ABRUKO;

3) wykluczenia wykonawcy Konsorcjum L.-S.-M. z postępowania

i odrzucenia ofert na zadanie nr 1 i zadanie nr 2 złożonych przez Konsorcjum L.-S.-M.;

4) ponownego dokonania wyboru ofert najkorzystniejszych.

Zamawiający podzielił zamówienie na zadanie nr 1 i zadanie nr 2 według klucza

terytorialnego. W dniu 28 listopada 2014 r. Odwołujący został poinformowany przez

4

Zamawiającego drogą elektroniczną o wynikach oceny i badania ofert oraz o wyborze ofert

najkorzystniejszych, tj. oferty na zadanie nr 1 oraz oferty na zadanie nr 2 złożonych przez

Konsorcjum ABRUKO. W uzasadnieniu wyboru ofert Zamawiający wskazał, że wybrany

wykonawca zaoferował najkorzystniejszą ofertę (najniższą cenę) przy spełnieniu wszystkich

wymagań określonych w SIWZ.

Odwołujący wskazał, że bezspornie posiada interes w złożeniu odwołania, albowiem

w przypadku wykluczenia Konsorcjum ABRUKO oraz odrzucenia ofert złożonych przez

wykonawcę oraz w przypadku wykluczenia Konsorcjum L.-S.-M. oraz odrzucenia ofert

złożonych przez wykonawcę, oferty Odwołującego zostałyby uznane za najkorzystniejsze, co

wynika wprost z informacji Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 28

listopada 2014 r. Z przedmiotowej informacji wynika bowiem, że w postępowaniu

przetargowym brało udział trzech wykonawców (w tym Odwołujący), przy czym oferty

Odwołującego zostały sklasyfikowane w odniesieniu do zadania nr 1 i zadania nr 2 na

trzecim miejscu. W konsekwencji, w przypadku wykluczenia

z postępowania dwóch pozostałych wykonawców oraz odrzucenia ich ofert, to właśnie oferty

Odwołującego zostałyby wybrane jako najkorzystniejsze. Dodatkowo należy mieć na

uwadze, że w wyniku wadliwych działań Zamawiającego Odwołujący został pozbawiony

możliwości zawarcia umowy z Zamawiającym oraz w konsekwencji Odwołujący został

pozbawiony możliwości uzyskania przychodów z realizacji zamówienia. Tym samym

Odwołujący poniósł szkodę polegającą na nieosiągnięciu spodziewanych korzyści

związanych z wyborem jego ofert.

Według oceny Odwołującego badanie i ocena ofert złożonych w toku postępowania

oraz podjęta w ich wyniku decyzja Zamawiającego o wyborze ofert Konsorcjum ABRUKO

była wadliwa.

Naruszenie art. 24 ust. 4 ustawy w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp

polegające na zaniechaniu wykluczenia wykonawcy, tj. Konsorcjum ABRUKO podlegającego

wykluczeniu z postępowania z powodu niewykazania przez tego wykonawcę spełniania

warunków udziału w postępowaniu tj. niewykazaniu, że wykonawca dysponuje pojazdami

niezbędnymi do wykonania zamówienia oraz w konsekwencji zaniechaniu uznania za

odrzucone złożonych przez wykonawcę ofert na zadanie nr 1 i zadanie nr 2.

Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się

wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące dysponowania odpowiednim potencjałem

technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Sposób uczynienia przez

wykonawcę zadość obowiązkowi wykazania, że dany wykonawca spełnia warunki udziału w

5

postępowaniu, określa Zamawiający. Uwadze Zamawiającego umknęło jednak, że treść

dokumentów złożonych przez wybranego wykonawcę nie odpowiada wymogom, jakie

Zamawiający sam postawił w SIWZ. Jak bowiem wynika z postanowień SIWZ (por. Rozdział

5 ust. 1 pkt 3) na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, Wykonawcy

muszą złożyć wykaz pojazdów dostępnych wykonawcy usług w celu wykonania zamówienia

wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami. Wzór wykazu znajdował się

w Załączniku nr 6B do specyfikacji.

Wykaz pojazdów złożony przez Konsorcjum ABRUKO jest niezgodny z wymaganiami

SIWZ. Zgodnie z pouczeniem do załącznika nr 6B w kolumnie „Uwagi" należało

w szczególności wskazać, którego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia dotyczy dany zakres informacji albo czy jest to zasób własny Wykonawcy, czy

oddany do dyspozycji przez inny podmiot. Jak wynika z treści załącznika nr 6B załączonego

do oferty Konsorcjum ABRUKO w rubryce „Uwagi" wskazano jedynie, że pojazdy stanowią

„zasób własny".

Pomimo jednoznacznego wymogu Zamawiającego brak jednak jakiejkolwiek

informacji, do którego z dwóch wykonawców tworzących konsorcjum ów zasób własny

należy. Tym samym nie jest możliwe ustalenie, czy wykonawca faktycznie dysponuje

pojazdami niezbędnymi do wykonania zamówienia. Nie jest również możliwa weryfikacja

wykazu złożonego przez wykonawcą. Uzasadniony jest więc wniosek, że wykonawca nie

wykazał w sposób wymagany przez Zamawiającego, że spełnia warunki udziału

w postępowaniu. W konsekwencji mając na uwadze brzmienie art. 24 ust. 4 ustawy

w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp należało uznać, że wykonawca Konsorcjum

ABRUKO winien być wykluczony z postępowania, a złożona przez niego oferta powinna być

uznana za odrzuconą zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.

Naruszenie art. 24 ust. 4 ustawy w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp

polegające na zaniechaniu wykluczenia wykonawcy Konsorcjum L.-S.-M. podlegającego

wykluczeniu z postępowania z powodu niewykazania przez tego wykonawcę spełniania

warunków udziału w postępowaniu, tj. niewykazaniu, że wykonawca dysponuje pojazdami

niezbędnymi do wykonania zamówienia oraz w konsekwencji zaniechanie uznania za

odrzucone złożonych przez wykonawcę ofert na zadanie nr 1 i zadanie nr 2.

Z postanowień SIWZ (por. Rozdział 5 ust. 1 pkt 3) wynikało, że na potwierdzenie

spełnienia warunków udziału w postępowaniu, Wykonawcy mieli złożyć wykaz pojazdów

dostępnych wykonawcy usług w celu wykonania zamówienia wraz z informacją o podstawie

do dysponowania tymi zasobami. Wykaz pojazdów złożony przez Konsorcjum L.-S.-M. jest

niezgodny z wymaganiami SIWZ. Jak wynika z treści załącznika nr 6B załączonego do oferty

6

Konsorcjum w rubryce „Uwagi" wskazano w odniesieniu do części pojazdów, że są one

przedmiotem leasingu przez R. L. lub M. M. .

Zgodnie z rozdziałem 7 ust. 1 i ust. 2 b) SIWZ jeżeli Wykonawca, wykazując

spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp i Rozdziale 4 ust. 1 pkt 1

SIWZ - polegał na zasobach innych podmiotów, na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b

ustawy Pzp, zobowiązany był udowodnić Zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami

innych podmiotów w stopniu niezbędnym do należytego wykonania zamówienia oraz, że

łączący go z tymi podmiotami stosunek, gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów.

W celu oceny, czy Wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu

niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący

Wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, Zamawiający

żądał złożenia przez te podmiot dokumentów dotyczących w szczególności: zakresu

dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu, sposobu wykorzystania zasobów innego

podmiotu, przez Wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia, charakteru stosunku, jaki

będzie łączył Wykonawcę z innym podmiotem, zakresu i okresu udziału innego podmiotu

przy wykonywaniu zamówienia. Treść zobowiązania innego podmiotu powinna określać: kto

jest podmiotem przyjmującym, zasoby, zakres zobowiązania podmiotu, czego konkretnie

dotyczy zobowiązanie oraz w jaki sposób będzie ono wykonane, w tym jakiego okresu

dotyczy.

Pomimo jednoznacznego wymogu Zamawiającego co do treści dokumentów

potwierdzających prawo wykonawcy do korzystania z przedmiotów należących do osób

trzecich Konsorcjum L.-S.-M. nie złożyło żadnego dokumentu potwierdzającego okoliczności

wymagane przez Zamawiającego, w tym w szczególności nie złożyło umów leasingu

potwierdzających te okoliczności. Tym samym, analogicznie jak przypadku pierwszego z

wykonawców, nie jest możliwe ustalenie, czy wykonawca faktycznie dysponuje pojazdami

niezbędnymi do wykonania zamówienia. A zatem również

w odniesieniu do tego wykonawcy uzasadniony jest wniosek, że wykonawca nie wykazał

w sposób wymagany przez Zamawiającego, że spełnia warunki udziału w postępowaniu.

W konsekwencji mając na uwadze brzmienie art. 24 ust. 4 ustawy w związku z art. 24 ust. 2

pkt 4 ustawy Pzp należało uznać, że również wykonawca Konsorcjum Konsorcjum L.-S.-M.

winien być wykluczony z postępowania, a złożona przez niego oferta powinna być uznana za

odrzuconą zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.

Naruszenie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp polegające na zaniechaniu odrzucenia

ofert na zadanie nr 1 i zadanie nr 2 złożonych przez wykonawcę, tj. Konsorcjum ABRUKO

pomimo niezgodności złożonych przez wykonawcę ofert z treścią SIWZ, polegającej na

7

niedołączeniu do ofert harmonogramu rzeczowo - finansowego, zgodnie z rozdziałem 12

punktem 8 c) SIWZ.

Analiza oferty złożonej przez Konsorcjum ABRUKO prowadzi do wniosku, że jest ona

dotknięta nieusuwalnym brakiem, albowiem do oferty nie dołączono harmonogramu

rzeczowo-finansowego, o którym mowa w Rozdziale 12 pkt 8 c) SIWZ. Zgodnie

z przywołanym postanowieniem do oferty należało załączyć m.in. harmonogram rzeczowo-

finansowy, czego Konsorcjum ABRUKO nie uczyniło. Jednocześnie Zamawiający nie

dokonał modyfikacji SIWZ, jak również nie udzielił wykonawcom żadnych wyjaśnień

w podanym zakresie. Na powyższy brak w ofercie złożonej przez Konsorcjum ABRUKO

Odwołujący zwrócił uwagę Zamawiającemu pismem z 18 listopada 2014 roku. Na pismo

Odwołującego Zamawiający udzielił wprawdzie odpowiedzi (pismo Zamawiającego z 20

listopada 2014r.), jednak argumentacja Zamawiającego nie znajduje żądnego oparcia

w przepisach prawa. Zamawiający wyjaśnił bowiem Odwołującemu, że harmonogram

rzeczowo - finansowy jest w niniejszym postępowaniu dokumentem zbędnym

i bezprzedmiotowym, a jego umieszczenie w SIWZ było wynikiem omyłki. Do pisma

Zamawiającego Odwołujący odniósł się w swoim piśmie z 24 listopada 2014 r., w którym

wskazał na nieprawidłowość i niezgodność z prawem argumentacji Zamawiającego.

Stanowisko Zamawiającego przedstawione w piśmie z dnia 20 listopada 2014 roku

nie znajduje uzasadnienia i stanowi zdaniem Odwołującego próbę zmarginalizowania

istotnego problemu. Harmonogram rzeczowo - finansowy został sporządzony przez

Odwołującego i załączony do jego oferty. Zdaniem Odwołującego stanowi on dokument

pozwalający na weryfikację sposobu wykonywania zamówienia przez wykonawcę

z rozbiciem na obciążenia rzeczowe oraz Nie stanowi dokumentu finansowe.

potwierdzającego spłonienie warunków udziału w postępowaniu, a tym samym jego brak nie

podlega uzupełnieniu i jednocześnie przesądza o wadliwości formalnej ofert, do których

harmonogramu nie załączono. Dodatkowo należy wskazać, że zamawiający jest związany

treścią przygotowanej przez siebie SIWZ, a jej modyfikacja jest dopuszczalna wyłącznie

w ściśle określonym terminie (tj. przed upływem składania ofert) oraz wyłącznie

w uzasadnionych przypadkach, o czym stanowi art. 38 ust. 4 ustawy Pzp. Nawet jeśli zapis

o konieczności załączenia harmonogramu rzeczowo - finansowego był wynikiem omyłki (co

Odwołujący kwestionuje), to omyłkę taką należało dostrzec i usunąć, jednakże

z zachowaniem wymogów prawa co do czasu i formy takiego działania. Skoro Zamawiający

tego nie uczynił, to w toku dalszego postępowania jest związany treścią SIWZ i ma

ustawowy obowiązek stosowania się do jej treści. Nie jest dopuszczalne zmienianie

wymogów stawianych wykonawcom już po złożeniu przez nich ofert, w przeciwnym razie

Zamawiający naraża się na zarzut traktowania wykonawców w sposób nierówny, a to z tego

8

względu, że obowiązkiem wykonawców jest złożenie oferty poprawnej, zgodnej

z w SIWZ. Tym samym wymaganiami zamawiającego zawartymi obowiązkiem

Zamawiającego jest dokonanie rzetelnej i zgodnej z przepisami czynności badania i oceny

złożonych w postępowaniu ofert z uwzględnieniem wymogów wynikających ze specyfikacji.

Przechodząc do porządku dziennego nad nieusuwalnymi i nie podlegającymi uzupełnieniu

brakami oferty Zamawiający naruszył więc przepisy ustawy i doprowadził do niezgodnego

z prawem rozstrzygnięcia postępowania. Należy mieć bowiem na uwadze, że oferta

niezgodna z SIWZ nie może być w ogóle przedmiotem wyboru, a tym samym nie może być

najkorzystniejsza (por. m.in. orzeczenie GKO z dnia 22 czerwca 2006 r., DF/GKO/Odw.-

4900/22/29/06/371). Tym samym mając na uwadze treść art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz

orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (por. m.in. wyrok z 9 listopada 2010 r., sygn. akt

KIO 2337/10) należy uznać, że oferta złożona przez Konsorcjum ABRUKO nie odpowiada

treści SIWZ i w konsekwencji powinna być odrzucona. Oceniając ją jako odpowiadającą

treści SIWZ oraz następnie dokonując jej wyboru jako najkorzystniejszej Zamawiający

naruszył przywołane wyżej przepisy.

Naruszenie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy polegające na zaniechaniu odrzucenia ofert na

zadanie nr 1 i zadanie nr 2 złożonych przez wykonawcę Konsorcjum L.-S.-M., pomimo

niezgodności złożonej przez wykonawcę ofert z treścią SIWZ, polegającej na niedołączeniu

do ofert harmonogramu rzeczowo - finansowego, zgodnie z rozdziałem 12 punktem 8 c)

SIWZ.

Odwołujący podtrzymuje wywody zawarte wyżej, albowiem zachowują one

aktualność także w odniesieniu do Konsorcjum L.-S.-M. . Wykonawca ten również nie

załączył do swojej oferty harmonogramu rzeczowo - finansowego.

W konsekwencji Zamawiający powinien odrzucić jego ofertę jako niezgodną z treścią SIWZ.

Skoro Zamawiający tego nie uczynił, naruszył tym samym art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Naruszenie art. 7 ust 1 i 3 ustawy poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu, w szczególności przy

badaniu i ocenie ofert oraz przy wyborze najkorzystniejszych ofert.

Uchybienia Zamawiającego przy badaniu oraz ocenie ofert złożonych w toku

postępowania przez Konsorcjum ABRUKO oraz przez Konsorcjum Konsorcjum L.-S.-M.,

stanowią jednocześnie naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Jak wskazuje się w

piśmiennictwie (por. J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wyd. 13,

Warszawa 2015) „Od wszystkich wykonawców należy egzekwować wymagania na tych

samych warunkach i w ten sam sposób. Zasada nie pozwala faworyzować ani

9

dyskryminować wykonawców z jakiegokolwiek powodu, poza rygorami przewidzianymi dla

zapewnienia uczciwej konkurencji. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do

wszystkich wykonawców znajdujących się w takiej samej tub podobnej sytuacji, nie zaś na

jednakowej ocenie wszystkich wykonawców (D. Koba, Zamówienia. Poradnik, Warszawa

2004, s. 17). Zamawiający jest związany wymaganiami postawionymi wykonawcom i przy

ocenie musi stosować te same kryteria wobec nich. Posługiwać może się tylko tymi

dokumentami i informacjami, które uzyskał od wykonawców w ofertach lub w inny zgodny

z procedurą sposób, nie może natomiast wykorzystywać własnej wiedzy i znajomości

wykonawców. Należy również przywołać wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 marca

2014 r. (KIO 266/14), w którym Izba stwierdziła, że „skoro oferta przystępującego jako

niezgodna w swej treści z wymaganiami zamawiającego nie mogła podlegać ocenie na równi

z ofertą odwołującego, którą zamawiający ocenił jako spełniającą wszystkie jego wymogi, to

zamawiający nierówno potraktował wykonawców i naruszył zasadę uczciwej konkurencji,

a w konsekwencji doprowadził do wyboru oferty, która nie powinna być wybrana zgodnie

z przyjętymi kryteriami oceny ofert."

Odwołujący wskazuje, że uchybienia zamawiającego polegające na zaniechaniu

wykluczenia wykonawców w toku postępowania z uwagi na niewykazanie przez nich

spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz zaniechaniu odrzucenia złożonych przez

nich ofert z uwagi na ich niezgodność z SIWZ stanowią również naruszenie art. 7 ust. 1

ustawy Pzp. Nadto zgodnie z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp zamówienia udziela się wyłącznie

wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Jak wynika z odwołania, wybór ofert

wykonawcy był dokonany niezgodnie z ustawą.

Naruszenie art. 91 ust. i ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru ofert na zadanie nr

1 i zadanie nr 2 złożonych przez Odwołującego jako ofert najkorzystniejszych.

Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na

podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Za ofertę najkorzystniejszą nie może

być uznana oferta podlegająca odrzuceniu. Już z tego zatem powodu Zamawiający naruszył

przywołany przepis. Ponadto nie powinno budzić wątpliwości, że Zamawiający dopuścił się

licznych uchybień, których skutkiem był wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej.

W niniejszym postępowaniu uczestniczy bowiem trzech wykonawców, przy czym zdaniem

Odwołującego dwóch z nich powinno być wykluczonych z postępowania, względnie ich

oferty powinny być odrzucone. Zaniechanie przez zamawiającego tych czynności sprawiło,

że oferta wybrana przez Zamawiającego, tj. oferta Konsorcjum ABRUKO nie jest ofertą

najkorzystniejszą. Ofertą taką jest natomiast oferta złożona przez Odwołującego, który jako

jedyny nie podlega wykluczeniu z postępowania oraz spełnił wszystkie wymagania SIWZ.

10

Biorąc pod uwagę wyżej przedstawione okoliczności faktyczne oraz wskazane

naruszenia przepisów zdaniem Odwołującego odwołanie winno zostać uwzględnione

a czynności Zamawiającego – unieważnione, względnie powtórzone, zgodnie z żądaniem

odwołania. Nie ulega bowiem wątpliwości, że niezgodne z ustawą Pzp czynności

Zamawiającego miały istotny wpływ na wynik postępowania, doprowadziły bowiem do

nieprawidłowego zbadania i oceny ofert złożonych w toku postępowania, a następnie do

wyboru ofert, które zgodnie z ustawą nie mogły być uznane za najkorzystniejsze.

Wpis od odwołania w kwocie 15 000 zł został uiszczony na rachunek bankowy

Urzędu Zamówień Publicznych. Biorąc pod uwagę datę, w której Zamawiający poinformował

Odwołującego o wyborze najkorzystniejszych ofert, że termin złożenia odwołania został

zachowany. Kopia odwołania została w sposób prawidłowy przekazana Zamawiającemu.

Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert

złożonych w postępowaniu, dokumentów złożonych w wyniku wezwania

Zamawiającego, wyjaśnień złożonych przez Wykonawców, stanowisk i oświadczeń

Stron i Uczestnika postępowania zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy, skład

orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:

Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem

odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba skierowała

odwołanie na rozprawę.

Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu

przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku

naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1

ustawy Prawo zamówień publicznych. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania i oceny,

w tym dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego, pozbawia

Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia

publicznego oraz wykonywania zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne

przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego prawidłowo przystąpili

wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: ABRUKO

Sp. z o.o. (Lider), Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe METALPOL Z. K., R. P. Sp. j.

(Partner), z siedzibą dla Lidera we Władysławowie, wnosząc o oddalenie odwołania w

całości.

Na rozprawie Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił

o oddalenie odwołania w całości, przedstawiając szczegółową argumentację.

11

Izba, na podstawie dokumentacji z postępowania o udzielenie zamówienia, ustaliła, że:

Z rozdziału 4 SIWZ (Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu

dokonywania oceny spełniania tych warunków) wynika, że wykonawcy mieli dysponować

odpowiednim potencjałem technicznym, tj. wykazać że wykonawca dysponuje lub będzie

dysponował wyposażeniem umożliwiającym odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli

nieruchomości. Do SIWZ załączono wzór tabeli do wypełnienia, pod którą Zamawiający

zamieścił odpowiednią instrukcję: w kolumnie „UWAGI” należało wskazać, którego

z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia dotyczy dany zakres

informacji albo czy jest to zasób własny wykonawcy, czy oddany do dyspozycji przez inny

podmiot. Jeżeli wykonawca wskazywał w wykazie pojazdy, którymi będzie dysponował,

zobowiązany był do dołączenia do oferty pisemnego zobowiązania innych podmiotów do

udostępnienia zasobów. Pisemne zobowiązanie miało zawierać wyraźne oświadczenie

innego podmiotu do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na okres

korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.

Izba ustaliła, że w dniu 20 listopada 2014 roku Zamawiający odpowiedział na pismo

Odwołującego odnośnie harmonogramu rzeczowo-finansowego. Zamawiający wskazał, że

w rozdziale 12 ust. 8 SIWZ omyłkowo wymieniono ów dokument, na co wskazuje m.in. nie

wymienienie tego dokumentu w ogłoszeniu o zamówieniu oraz niepoprawna numeracja

podpunktów. Zamawiający podkreślił, że harmonogram jest dokumentem nieistotnym

i bezprzedmiotowym. Zgodnie z postanowieniami § 7 ust. 6 wzoru umowy, rozliczanie usług

odbywać się będzie powykonawczo, na podstawie rzeczywistej ilości odebranych odpadów

w cyklach miesięcznych. Harmonogram rzeczowo-finansowy z zasady opracowuje się na

podstawie wzoru przekazanego przez Zamawiającego, w którym zamieszcza się konkretne

dane. Taki wzór nie został do SIWZ załączony. Ponadto harmonogram winien zawierać dane

dotyczące kolejności i czasu trwania poszczególnych czynności w ogólnym planie pracy oraz

nakłady finansowe, co w przypadku tego zamówienia nie ma zastosowania, ponieważ

wykonawca i Zamawiający nie są w stanie przewidzieć ile w danym miesiącu wykonawca

odbierze odpadów komunalnych. To potwierdza bezzasadność żądania powyższego

dokumentu. Usługa odbioru odpadów jest usługą realizowaną w sposób ciągły, bez

możliwości podziału na etapy lub elementy, w określonym czasie. Terminy odbioru odpadów

oraz godziny odbioru w poszczególne dni, zgodnie z § 6 lit a wzoru umowy, wskaże

Zamawiający w harmonogramie odbioru odpadów komunalnych. Opracowanie takiego

harmonogramu należy do obowiązków Zamawiającego. Zamawiający podkreślił niespójność

12

między rozdziałem 12 ust. 8 SIWZ a § 6 lit. a wzoru umowy, co w sposób jednoznaczny

pokazywać miało oczywistą omyłkę Zamawiającego. Niekonsekwencja Zamawiającego

w żaden sposób nie może obciążać wykonawców (tak wyrok KIO z dnia 23 stycznia 2009

roku, sygn. akt KIO/UZP 21/09, KIO/UZP 38/09, KIO/UZP 41/09).

Wykonawca – konsorcjum ABRUKO złożyło wraz z ofertą wykaz sprzętu, gdzie

w kolumnie 6 „UWAGI” wskazało, który z zasobów jest zasobem własnym. Brak było

w ofercie wskazania, do którego z członków konsorcjum dany sprzęt należy.

W dniu 26 listopada 2014 roku, Zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,

wezwał tego wykonawcę do uzupełnienia dokumentów przez wskazanie, którego

z wykonawców dotyczy dany zakres informacji. Wykonawca, w dniu 27 listopada 2014 roku,

złożył wyjaśnienia oraz wykaz sprzętu dla zadania nr 1 i 2 zaznaczając wyraźnie, który

z wykonawców dysponuje i w jaki sposób danym zasobem.

Konsorcjum L.-S.-M. złożyło wraz z ofertą wykaz sprzętu, w którym wskazało, w

przypadku kilku pojazdów w rubryce „Uwagi", że są one przedmiotem leasingu przez R. L.

lub M. M. .

Na podstawie ustalonego stanu faktycznego, Izba uznała, że odwołanie nie

zasługiwało na uwzględnienie.

Niewątpliwie w wykazie sprzętu Konsorcjum L.-S.-M., jako podstawę dysponowania

pojazdami wskazano leasing. Powyższe nie oznacza jednak w ocenie składu orzekającego

Izby automatycznego przyjęcia, że podmiot w tym zakresie powołuje się na potencjał

podmiotu trzeciego.

Zgodnie z dyspozycją art. 26 ust. 2b ustawy Pzp wykonawca polegający na wiedzy

i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub

zdolnościach finansowych innych podmiotów zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu,

iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności

przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do

dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.

W ocenie Izby brak jest przesłanek, które pozwalałyby stwierdzić, iż Konsorcjum L.-

S.-M. posłużyło się potencjałem podmiotu trzeciego. Przyjęcie argumentacji Odwołującego

prowadziłoby do stwierdzenia, iż z udostępnieniem potencjału podmiotu trzeciego nie

mielibyśmy do czynienia jedynie w przypadku wykazania się przez wykonawcę prawem

własności wymaganego sprzętu.

13

Należy zauważyć, iż przez umowę leasingu leasingodawca oddaje rzecz

leasingobiorcy do używania albo do używania i pobierania pożytków za umówione

wynagrodzenie. Tym samym w ocenie Izby takie umowy, jak umowa dzierżawy, czy też

umowa leasingu zapewniają wykonawcy wystarczający tytuł do dysponowania pojazdami.

Wobec istnienia bezpośredniego uprawnienia wykonawcy do dysponowania rzeczą, brak jest

podstaw do uznania, iż rzeczy te stanowią potencjał innego podmiotu w rozumieniu art. 26

ust. 2b ustawy Pzp. Należy zwrócić uwagę, iż powszechnym jest, że wykonawcy nie będąc

właścicielami rzeczy dysponują nimi np., jako użytkownicy, najemcy, dzierżawcy czy

leasingobiorcy. W ocenie Izby istnienie takiego stosunku zobowiązaniowego, który uprawnia

wykonawcę do władania rzeczą, korzystania z niej w sposób zgodny z jej przeznaczeniem,

używania jej, będzie wystarczające do uznania, że dysponuje nią w rozumieniu właściciela

i nie będzie to wówczas dysponowanie potencjałem podmiotu trzeciego. Mając na względzie

powyższe, Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, uznając, iż Konsorcjum L.-S.-M.

wykazało spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie potencjału technicznego.

Tym samym brak było podstaw do wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 24 ust.

2 pkt 4 w związku z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, jak i uznania jego oferty za odrzuconą.

Podobne stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 17 lipca 2014 roku,

sygn. akt KIO 1379/14.

W przypadku wybranej w zadaniu 1 i 2 oferty konsorcjum ABRUKO Odwołujący zdaje

się nie zauważać i przyjmować do wiadomości faktu, iż wykonawca ten w sposób prawidłowy

określił w wykazie sprzętu zarówno podstawę dysponowania danym pojazdem, jak też na

wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, dookreślił, do którego

z członków konsorcjum konkretnie należy dany pojazd. Powyższe oznacza, że wykonawca

zachował się w sposób prawidłowy i w całości zastosował się do wymagań SIWZ.

Odwołujący nie zakwestionował skuteczności wezwania wykonawcy do uzupełnienia

dokumentów. Nie kwestionował również dokumentów uzupełnionych przez wykonawcę,

w tym nie wskazywał na jakiekolwiek uchybienia w nowo załączonym wykazie sprzętu. Tym

samym zarzut niespełnienia warunku udziału w postępowaniu i zarzut zaniechania

wykluczenia danego wykonawcy podniesiony przez Odwołującego jest całkowicie chybiony.

Na marginesie tylko zauważyć można, iż nawet gdyby konsorcjum ABRUKO nie

odpowiedziało na wezwanie Zamawiającego i nie dookreśliło, do którego z członków

konsorcjum należą pojazdy, to w ocenie składu orzekającego Izby, oferta i tak nie

podlegałaby odrzuceniu, ponieważ wymóg taki należy raczej uznać za wymóg o charakterze

formalnym, nie wpływającym na treść i ważność samego oświadczenia woli wykonawcy.

14

Skoro deklarowany do wykonywania zamówienia zasób jest zasobem własnym, to znaczenie

drugorzędne ma okoliczność, do którego z członków konsorcjum dany pojazd należy.

Co do podnoszonego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zakresie, w jakim

odnosiło się ono do nieusuwalnego błędu w ofertach wykonawców w postaci braku złożenia

wraz z ofertą harmonogramu rzeczowo-finansowego, nie było spornym pomiędzy stronami,

że oba konsorcja nie złożyły wraz z ofertą harmonogramu rzeczowo-finansowego,

wymaganego zgodnie z postanowieniami Rozdziału 12 ust. 8 lit.c SIWZ. Strony różniły się

natomiast w ocenie skutków prawnych tego uchybienia.

W tym miejscu należało poczynić kilka uwag natury ogólnej. Podkreślenia wymaga to,

że skutki niezłożenia wraz z ofertą wymaganego harmonogramu rzeczowo-finansowego

zależą od roli, jaką przypisano temu dokumentowi w świetle postanowień SIWZ. Spotykane

są bowiem dokumenty stanowiące treść oferty, czyli zobowiązanie wykonawcy do wykonania

poszczególnych (określonych) etapów robót w zadeklarowanych czasookresach (terminach).

Żądane są jednak również przez zamawiających takie dokumenty, które nie mają statusu

treści oferty, posiadając jedynie charakter pomocniczy czy wstępny. W orzecznictwie

i piśmiennictwie wypracowane zostały reguły, których przeanalizowanie pozwala na

odpowiedź czy na gruncie danej SIWZ wymagany przez zamawiającego harmonogram

rzeczowo-finansowy stanowi treść oferty. Wskazuje się m.in. na następujące cechy:

a) zakwalifikowanie dokumentu jako załącznika do umowy (integralnej części umowy), który

ma charakter stanowczy, a więc nie może być dowolnie zmieniany przez wykonawcę po

zawarciu umowy,

b) powiązanie płatności częściowych z wykonaniem etapów robót, określonych

i wyszczególnionych w harmonogramie,

c) zastrzeżenie kar umownych za niedotrzymanie terminów wykonania etapów robót

określonych w harmonogramie.

W ocenie Izby żaden z tych elementów nie został spełniony w przedmiotowym

postępowaniu, co prowadzić musiało do wniosku, że harmonogram finansowo-rzeczowy,

który wykonawcy obowiązani byli złożyć wraz z ofertą nie stanowił treści oferty,

tj. zobowiązania wykonawcy do wykonania świadczenia w określony sposób. Tym samym

Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, aby harmonogram rzeczowo-finansowy miał

charakter podstawowy i w konsekwencji stanowił o ważności treści oświadczenia woli

znajdującego się w ofercie. Dokument ten nie był powiązany z wzorem umowy, nie stanowił

załącznika do przyszłej umowy, co więcej nie był nawet w tej umowie wymieniany. Wzór

umowy odnosił się do harmonogramu wywozu odpadów komunalnych. Ten jednak miał

zostać opracowany i przekazany przez samego Zamawiającego. W treści SIWZ

15

Zamawiający nie powiązał terminów płatności z wykonaniem i rozliczeniem jakiegoś etapu

prac. Jak słusznie zauważył w odpowiedzi na odwołanie oraz piśmie z dnia 20 listopada

2014 roku Zamawiający, charakter zamawianej usługi uniemożliwia takiego rodzaju

powiązania. Usługa odbioru odpadów jest usługą świadczoną w sposób ciągły, bez

możliwości podziału na jakiekolwiek etapy, za które mogłoby nastąpić rozliczenie. Owo

rozliczenie odbywało będzie się w cyklach miesięcznych, powykonawczo, przy

uwzględnieniu rzeczywistej ilości odebranych odpadów. Po trzecie, we wzorze umowy nie

zostały zastrzeżone jakiekolwiek kary umowne za niedotrzymanie harmonogramu. Z tych

powodów należało uznać, że był to dokument przedmiotowy o charakterze nieistotnym.

Najprawdopodobniej Zamawiający popełnił błąd przy sporządzaniu SIWZ i omyłkowo nie

usunął powyższego dokumentu z katalogu dokumentów wymaganych. W ocenie składu

orzekającego Izby, wykonawcy, którzy stwierdzili, że nie istnieją jakiekolwiek dane, które

możliwie byłyby do umieszczenia w harmonogramie rzeczowo-finansowym i z tej prostej

przyczyny zapewne nie załączyli go do oferty, nie mogą ponosić odpowiedzialności za

niedociągnięcia Zamawiającego. Z tych powodów uznano, że w przedmiotowym

postępowaniu harmonogram rzeczowo-finansowy nie stanowił treści oferty i oferty takiego

dokumentu niezawierające nie podlegały odrzuceniu. W konsekwencji zarzut naruszenia

przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i w efekcie również art. 7 ust.

1 oraz ust. 3 ustawy Pzp okazał się chybiony.

W ocenie składu orzekającego Izby nie doszło również do naruszenia art. 91 ust. 1

ustawy Pzp. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert

niepodlegających w postępowaniu odrzuceniu w ramach posiadanych środków finansowych,

za podstawę przyjmując opisane w SIWZ kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej.

Z tych powodów uznano, że decyzja Zamawiającego o wyborze oferty

najkorzystniejszej była prawidłowa. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że odwołanie nie

zasługiwało na uwzględnienie, a czynności lub zaniechania Zamawiającego nie miały

wpływu na wynik postępowania.

W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie oraz orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1) oraz

ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

16

Przewodniczący:

17